TE Vwgh Erkenntnis 2000/5/19 98/21/0283

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Robl, Dr. Rosenmayr, Dr. Pelant und Dr. Enzenhofer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Ferchenbauer, über die Beschwerde

1. des G, (geboren am 20. Juni 1966), und 2. der C, (geboren am 4. Oktober 1971), beide vertreten durch Dr. Wolfgang Vacarescu, Rechtsanwalt in 8010 Graz, Jakominiplatz 16/II, gegen die Bescheide der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Steiermark vom 13. Mai 1998, 1. Zl. FR 702/1997, (hinsichtlich des Erstbeschwerdeführers) und 2. Zl. FR 703/1997, (hinsichtlich der Zweitbeschwerdeführerin), jeweils betreffend Erlassung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Die angefochtenen Bescheide werden wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat den Beschwerdeführern Aufwendungen in der Höhe von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Steiermark (der belangten Behörde) vom 13. Mai 1998, Zl. FR 702/1997, wurde gegen den Erstbeschwerdeführer, einen rumänischen Staatsangehörigen, gemäß § 36 Abs. 1 Z. 1 und 2 und Abs. 2 Z. 1 iVm den §§ 37 bis 39 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen. Dieser sei seinen Angaben zufolge am 23. März 1991 über Heiligenkreuz illegal in das Bundesgebiet eingereist, um hier einen Asylantrag zu stellen. Nach rechtskräftig negativem Abschluss des Asylverfahrens sei ihm von der Bundespolizeidirektion Graz (der erstinstanzlichen Behörde) erstmals am 23. September 1991 ein Sichtvermerk mit Gültigkeit bis 8. August 1992 erteilt worden, weil er damals einer legalen Beschäftigung im Bundesgebiet nachgegangen sei. In weiterer Folge seien ihm laufend Sichtvermerke bzw. Aufenthaltsbewilligungen, zuletzt am 12. März 1997, gültig bis 13. Jänner 2002, erteilt worden.

Am 18. April 1997 seien der Erstbeschwerdeführer und seine Ehegattin, die Zweitbeschwerdeführerin, bei einem Ladendiebstahl in der B. Filiale in Gleisdorf beobachtet und angehalten worden. Ihnen habe nachgewiesen werden können bzw. sie hätten selbst zugegeben, dass sie zumindest seit 10. April 1997 in Graz und in der Umgebung davon im gemeinsamen Zusammenwirken vorwiegend in Filialen der Handelsketten B., S. und C. gleichartige Ladendiebstähle begangen hätten und Waren im Gesamtwert von über S 30.000,-- erbeutet hätten. Auf Grund dieses Sachverhalts seien sie am 19. April 1997 in die Justizanstalt Graz-Jakomini eingeliefert und am 14. Mai 1997 vom Landesgericht für Strafsachen Graz wegen (des Verbrechens des teils vollendeten und teils versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls nach den) §§ 127, 128 Abs. 1 Z. 4, § 130 erster Fall, § 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten rechtskräftig verurteilt worden, wovon ein Teil von sieben Monaten auf eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen worden sei.

Nach Wiedergabe des wesentlichen Inhalts der vom Erstbeschwerdeführer gegen den erstinstanzlichen Bescheid erhobenen Berufung und der maßgeblichen Gesetzesbestimmungen führte die belangte Behörde weiter aus, dass auf Grund der Verurteilung durch das Landesgericht für Strafsachen Graz eine bestimmte Tatsache vorliege, bei deren Vorhandensein nach dem FrG der Aufenthalt des Fremden jedenfalls eine Gefährdung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit in Österreich darstelle. Der erstinstanzlichen Behörde könne auch nicht mit Erfolg entgegengetreten werden, wenn sie das Aufenthaltsverbot im Sinn des § 37 Abs. 1 FrG als zur Verhinderung strafbarer Handlungen und zum Schutz der Rechte Dritter, somit zur Erreichung von im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Zielen, dringend geboten erachtet habe, zumal die Art des strafbaren Verhaltens durchaus die Annahme einer Wiederholungsgefahr begründet erscheinen lasse. Daran vermöge der Hinweis, dass ein Teil der verhängten Freiheitsstrafe bedingt nachgesehen worden wäre, nichts zu ändern, weil die Erforderlichkeit des Aufenthaltsverbotes eigenständig aus dem Blickwinkel des Fremdenrechtes zu beurteilen sei. Auch sei mit dem Einwand, dass es sich um die erste gerichtliche Verurteilung des Erstbeschwerdeführers handle, für dessen Standpunkt nichts zu gewinnen, lasse doch das dieser Verurteilung zu Grunde liegende Verhalten mit Rücksicht auf die Begehung der Taten in Gesellschaft, die zweifache Qualifikation und die vielfache Begehung der Straftat eine gefährliche kriminelle Neigung erkennen.

Zu der vom Erstbeschwerdeführer abgegebenen Stellungnahme vom 24. März 1998 werde Folgendes entgegnet: Es bestehe kein Zweifel, dass das viereinhalbjährige Kind der Beschwerdeführer, gegen das kein Aufenthaltsverbot erlassen worden sei, von den gegen seine Eltern verfügten fremdenpolizeilichen Maßnahmen mitbetroffen sei. Dies könne jedoch die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nicht hindern, weil eindeutig die öffentlichen Interessen schwerer zu gewichten seien als die nachteiligen Folgen für das Familienleben des Kindes. Der Hinweis darauf, dass sich die Zweitbeschwerdeführerin derzeit in Krankenanstaltsbehandlung befände und eine derartige Folgebehandlung in Rumänien nicht sichergestellt wäre, ändere daran nichts, weil mit dem Aufenthaltsverbot nicht ausgesprochen werde, wohin die Beschwerdeführer auszureisen hätten oder allenfalls abgeschoben würden. Die Erkrankung der Zweitbeschwerdeführerin sei zwar bedauerlich, es bestehe jedoch die Möglichkeit, sich außerhalb von Österreich einer Chemotherapie bzw. Folgebehandlung zu unterziehen. Dass dies außerhalb von Österreich (außer Rumänien) nicht möglich sei, zeige der Erstbeschwerdeführer nicht auf. Auch werde das Gewicht von dessen privaten Interessen durch den Umstand relativiert, dass gegen die Zweitbeschwerdeführerin ebenfalls ein Aufenthaltsverbot erlassen worden sei.

Der Erstbeschwerdeführer habe am 12. Mai 1997 vor der erstinstanzlichen Behörde im Beisein eines Dolmetschers für die rumänische Sprache unter Vorhalt der beabsichtigten fremdenpolizeilichen Maßnahmen niederschriftlich Folgendes angegeben: "Ich bin im Besitze eines Befreiungsscheines und meine Aufenthaltsbewilligung ist bis zum Jahre 2002 gültig. Sollte ich nach der Gerichtsverhandlung von der BPD Graz in Schubhaft genommen werden, ersuche ich, so rasch als möglich nach Rumänien abgeschoben zu werden. Allerdings ersuche ich, dass ich nach meiner Haftentlassung zusammen mit meiner Gattin selbständig aus Österreich ausreisen kann. Bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes würde ich sofort selbständig mit Gattin und per Pkw aus Österreich ausreisen."

Was die Zulässigkeit des Aufenthaltsverbotes im Sinn des § 37 Abs. 2 FrG betreffe, so werde die für die Integration wesentliche soziale Komponente durch die begangenen Straftaten erheblich beeinträchtigt. Die Art und Weise dieser Straftaten lasse doch ein Charakterbild des Erstbeschwerdeführers erkennen, das zweifelsohne den Schluss rechtfertige, er wäre gegenüber den zum Schutz des fremden Eigentums erlassenen Vorschriften bzw. der österreichischen Rechtsordnung überhaupt negativ eingestellt und bilde solcherart eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit. Die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes schienen wesentlich schwerer zu wiegen als die Auswirkungen dieser Maßnahme auf seine Lebenssituation und die seiner Familie, weshalb das Aufenthaltsverbot auch im Sinn des § 37 Abs. 2 FrG zulässig sei.

Auch könne keine Rede davon sein, dass die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit (durch einen weiteren Aufenthalt des Erstbeschwerdeführers) nur ganz geringfügig berührt werde, und könne die Gefahr, dass er sich weiterhin durch strafbare Handlungen den nötigen Lebensunterhalt verschaffen werde, nicht gänzlich ausgeschlossen werden, weshalb im Rahmen einer gesetzmäßigen Ermessensübung von der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nicht abzusehen sei.

Da nicht vorhergesehen werden könne, wann der Grund für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes weggefallen sein werde, sei dieses auf unbestimmte Zeit (unbefristet) zu erlassen gewesen.

2. Mit dem weiteren im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 13. Mai 1998, Zl. FR 703/1997, wurde gegen die Zweitbeschwerdeführerin, die Ehegattin des Erstbeschwerdeführers, eine rumänische Staatsangehörige, ebenfalls gemäß § 36 Abs. 1 Z. 1 und 2 und Abs. 2 Z. 1 iVm dem § 37 bis 39 FrG ein unbefristetes Aufenthalt erlassen.

Die Begründung dieses Bescheides deckt sich im Wesentlichen mit jener des vorgenannten, gegen den Erstbeschwerdeführer erlassenen Aufenthaltsverbotsbescheides, sieht man von den folgenden Abweichungen ab: So sei die Zweitbeschwerdeführerin erst im August 1992 legal nach Österreich eingereist, weil sich der Erstbeschwerdeführer bereits im Bundesgebiet befunden habe. Auch ihr seien laufend Sichtvermerke bzw. Aufenthaltsbewilligungen, zuletzt am 12. Oktober 1997 mit einer Gültigkeitsdauer bis 13. Jänner 2002, erteilt worden. Im Berufungsverfahren sei die Stellungnahme des Erstbeschwerdeführers vom 24. März 1998 (vgl. I.1.) berücksichtigt worden. Die Zweitbeschwerdeführerin sei (wie ihr Ehegatte) am 12. Mai 1997 von der erstinstanzlichen Behörde im Beisein eines Dolmetschers für die rumänische Sprache niederschriftlich befragt worden. Unter anderem habe sie Folgendes angegeben: "Mir wird ausdrücklich zur Kenntnis gebracht, dass ich nach der Haftentlassung bzw. nach der strafrechtlichen Verurteilung von der BPD Graz in Schubhaft genommen und nach Rumänien abgeschoben werde. Weiters werde ich mit einem Aufenthaltsverbot für Österreich belegt werden. Die betreffenden Bescheide werden mir noch zugestellt werden. Ich nehme diese bevorstehenden fremdenpolizeilichen Maßnahmen zur Kenntnis und gebe dazu Folgendes an: ... In Rumänien sind ich und mein Gatte keinerlei Bedrohung ausgesetzt und verzichte auf eine Antragstellung

gem. § 54 Fremdengesetz. Unser einziges Kind ist zurzeit in Rumänien bei meiner Mutter aufhältig. Am 14.5.1997 findet meine Gerichtsverhandlung statt und sollte ich auf Grund des Gerichtsurteiles von der BPD Graz in Schubhaft genommen werden, ersuche ich so rasch als möglich um meine Abschiebung nach Rumänien. In Schubhaft will ich nur so kurz als möglich gehalten werden. Allerdings gebe ich auch an, dass ich auch selbständig mit meinem Gatten nach der Erlassung des Aufenthaltsverbotes aus Österreich ausreisen würde."

3. Mit der vorliegenden Beschwerde begehren die Beschwerdeführer, die angefochtenen Bescheide jeweils wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes, in eventu Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

4. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und verzeichnete jeweils ihren Vorlageaufwand. Im Übrigen sah sie von der Erstattung einer Gegenschrift ab.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. In der Beschwerde bleibt die Auffassung der belangten Behörde, dass in beiden Beschwerdefällen jeweils der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 1 FrG verwirklicht sei, unbekämpft. Im Hinblick auf die unbestrittene rechtskräftige Verurteilung der beiden Beschwerdeführer bestehen gegen diese Auffassung keine Bedenken. Auch die weitere Ansicht der belangten Behörde, dass die der besagten Verurteilung zu Grunde liegenden strafbaren Handlungen der Beschwerdeführer die im § 36 Abs. 1 FrG umschriebene Annahme rechtfertigten, begegnet keinem Einwand.

2. Die Beschwerde macht indes geltend, dass den Beschwerdeführern die Bestimmung des (§ 38 Abs. 1 Z. 2 iVm) § 35 Abs. 2 FrG zugute komme, wonach Fremde, die vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet auf Dauer niedergelassen waren, nur mehr ausgewiesen werden dürfen, wenn sie von einem inländischen Gericht wegen Begehung einer strafbaren Handlung rechtskräftig verurteilt wurden und ihr weiterer Aufenthalt die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit gefährden würde. Aus dieser Bestimmung lässt sich jedoch für den Standpunkt der Beschwerdeführer schon deshalb nichts gewinnen, weil (unbestritten) der Erstbeschwerdeführer erst seit 1991 und die Zweitbeschwerdeführerin seit 1992 in Österreich aufhältig sind und daher vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes - somit vor Begehung der der besagten Verurteilung zu Grunde liegenden Straftaten (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 17. September 1998, Zl. 98/18/0170, mwN) - noch nicht acht Jahre hier niedergelassen waren.

3.1. Im Licht des § 37 FrG bringt die Beschwerde vor, dass die Beschwerdeführer auf Grund ihres langjährigen rechtmäßigen Aufenthaltes (seit 1991 bzw. 1992) als in Österreich vollkommen integriert anzusehen seien und nahezu perfekt die deutsche Sprache beherrschten. Ihre am 22. Oktober 1993 geborene Tochter habe ihr gesamtes Leben in Österreich verbracht. Die Beschwerdeführer hätten sich seit ihrer Einreise vollkommen ruhig verhalten und seien (abgesehen von der besagten Verurteilung) strafrechtlich nicht in Erscheinung getreten. Die über sie verhängte teilbedingt nachgesehene Freiheitsstrafe liege nur geringfügig über der "6-Monate-Grenze" (des § 36 Abs. 2 Z. 1 zweiter Fall FrG), was ein wichtiges Indiz dafür darstelle, dass bei der Interessenabwägung zu Gunsten der Beschwerdeführer vorzugehen sei, und es sei überhaupt nicht ersichtlich, worin diese Abwägung bestanden haben solle. Die Zweitbeschwerdeführerin leide an Krebs, unterziehe sich einer Chemotherapie und befinde sich zur Zeit in einer für sie lebenswichtigen Krankenanstaltsbehandlung, die in Rumänien niemals sichergestellt werden könne. Ihr sei es nicht möglich, in benachbarten westeuropäischen Ländern eine Krankenbehandlung zu erhalten, weil den Beschwerdeführern in den in Betracht kommenden Ländern keine Aufenthaltsbewilligungen erteilt werden würden. Da selbst die belangte Behörde an einer möglichen Behandlung in Rumänien zweifle, bleibe es umso eher unverständlich, wieso dieses Faktum überhaupt nicht zu Gunsten der Beschwerdeführer anerkannt worden sei.

3.2. Dieses Vorbringen führt die Beschwerde zum Erfolg.

Bei der Prüfung der Zulässigkeit des Aufenthaltsverbotes im Grund des § 37 Abs. 1 und Abs. 2 FrG hat die Behörde zu Gunsten der Beschwerdeführer zutreffend auf deren rechtmäßigen Aufenthalt in Österreich (seit 1991 bzw. 1992) sowie auf die familiären Bindungen zwischen ihnen und zu ihrem Kind Bedacht genommen. Diesen persönlichen Interessen der Beschwerdeführer an einem Verbleib im Bundesgebiet steht gegenüber, dass sie innerhalb eines Monats mehrere Ladendiebstähle in der Absicht verübt haben, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (Gewerbsmäßigkeit im Sinn des § 70 StGB). Bei der gebotenen Abwägung nach § 37 Abs. 2 FrG hat die belangte Behörde zwar die bereits in der Stellungnahme vom 24. März 1998 (vgl. I.2.) ins Treffen geführte Erkrankung der Zweitbeschwerdeführerin berücksichtigt, jedoch den Standpunkt vertreten, dass für sie die Chemotherapie bzw. Folgebehandlung auch außerhalb von Österreich (und Rumänien) möglich sei. Die von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid dargelegten Verfahrensergebnisse können jedoch diese Feststellung nicht tragen, zumal die Beschwerdeführer auch keine Gelegenheit hatten, zu dieser Sachverhaltsannahme der belangten Behörde vor Bescheiderlassung Stellung zu nehmen (vgl. § 39 Abs. 2, § 45 Abs. 3 AVG). Wenn die Beschwerde nunmehr vorbringt, dass die Zweitbeschwerdeführerin in jenen Ländern, in denen die für sie notwendige Krebsbehandlung möglich wäre, mit Sicherheit nicht einreisen dürfe, so steht diesem Vorbringen das im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltende Neuerungsverbot nicht entgegen (vgl. § 41 Abs. 1 VwGG). Vor diesem Hintergrund gehen die Ausführungen der belangten Behörde, die Zweitbeschwerdeführerin habe mit keinem Wort aufgezeigt, dass eine Chemotherapie bzw. Folgebehandlung außerhalb von Österreich (außer Rumänien) nicht möglich wäre, ins Leere. Auch aus den vorgelegten Verwaltungsakten gehen keine Ermittlungsergebnisse hervor, die die besagte Feststellung der belangten Behörde stützen könnten, sodass ihr insoweit ein Verfahrensmangel unterlaufen ist. Der Beantwortung der Frage, ob es der Zweitbeschwerdeführerin tatsächlich möglich wäre, eine für sie notwendige Krebsbehandlung in einem anderen Land als Österreich in Anspruch zu nehmen und sich in diesem Land während der Behandlung rechtmäßig aufzuhalten, kommt entscheidungserhebliche Bedeutung zu. Sollte für sie keine Aussicht bestehen, sich in einem anderen Land der für sie notwendigen Behandlung unterziehen zu können, hätten ihre persönlichen Interessen und die des Erstbeschwerdeführers an einem weiteren Aufenthalt in Österreich - vor dem Hintergrund der Überlegung, dass der Zweitbeschwerdeführerin längere Reisebewegungen ins Ausland zur Aufrechterhaltung des Kontakts zu ihrem Ehegatten auf Grund ihrer Krankheit nicht zumutbar sein könnten - ein derart großes Gewicht, dass die besagten öffentlichen Interessen bei der Abwägung gemäß § 37 Abs. 2 FrG in den Hintergrund träten.

4. Nach dem Gesagten waren die angefochtenen Bescheide wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

5. Gemäß § 39 Abs. 2 Z. 3 VwGG konnte von der beantragten Verhandlung abgesehen werden.

6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 19. Mai 2000