TE OGH 2018/1/23 4Ob151/17k

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der Klägerin H***** F*****, vertreten durch Dr. Michael Battlogg, Rechtsanwalt in Schruns, gegen die Beklagte D***** F*****, vertreten durch Dr. Christoph Schneider, Rechtsanwalt in Bludenz, wegen Entfernung (Streitwert 6.000 EUR) und Zwischenantrag der Beklagten auf Feststellung (Streitwert 3.500 EUR), über den Rekurs der Klägerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Feldkirch als Berufungsgericht vom 30. Mai 2017, GZ 2 R 93/17t-28, mit dem der Zwischenantrag der Beklagten zurückgewiesen wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten binnen 14 Tagen die mit 418,78 EUR (darin 69,80 EUR USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung zu ersetzen.

Begründung:

Die Klägerin begehrte – zusammengefasst –, der Beklagten aufzutragen, den auf ihrem Grundstück errichteten Teich zu entfernen. Die Beklagte stellte – ebenfalls zusammengefasst – den Zwischenantrag auf Feststellung, sie sei Eigentümerin jenes Grundstreifens geworden, auf dem sich der fragliche Teich befindet, in eventu, sie sei aufgrund einer Dienstbarkeit berechtigt, diesen Grundstreifen zu benützen.

Das Erstgericht wies die Klage und den Hauptzwischenfeststellungsantrag ab und gab dem Eventualzwischenfeststellungsantrag statt. Die Abweisung des Hauptzwischenfeststellungsantrags erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

Das Berufungsgericht bestätigte die Abweisung der Klage, hob die Entscheidung des Erstgerichts über den Eventualzwischenfeststellungsantrag auf und wies diesen Antrag zurück. Der Eventualantrag sei unschlüssig und nicht ausreichend bestimmt, weil die Beklagte nicht klargestellt habe, ob sie eine persönliche Dienstbarkeit oder eine Grunddienstbarkeit behaupte. Zudem mangle es an der erforderlichen Präjudizialität. Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteige und ließ die ordentliche Revision nicht zu.

Gegen die Bestätigung der Klageabweisung stellte die Klägerin einen mit der ordentlichen Revision verbundenen Abänderungsantrag nach § 508 ZPO, den das Berufungsgericht samt der verbundenen Revision zurückgewiesen hat. Gegen die Zurückweisung des Zwischenantrags der Beklagten auf Feststellung erhebt die Klägerin einen Rekurs.

Die Beklagte beantragt in ihrer Rekursbeantwortung, den Rekurs zurückzuweisen bzw ihm nicht Folge zu geben.

Dazu ist auszuführen:

1. Der Rekurs gegen die Zurückweisung eines Zwischenantrags auf Feststellung ist zwar ohne Rücksicht auf eine Wertgrenze und ohne Rücksicht auf das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage grundsätzlich zulässig, weil nach ständiger Rechtsprechung § 519 Abs 1 Z 1 ZPO sinngemäß anzuwenden ist (vgl RIS-Justiz RS0039554; RS0039705; 2 Ob 183/07m; 4 Ob 62/15v). Dem Rechtsmittel der Klägerin fehlt allerdings die Beschwer, die Voraussetzung für ein zulässiges Rechtsmittel ist (vgl RIS-Justiz RS0043815; RS0041770).

2. Durch die Zurückweisung (statt richtig der Abweisung) eines Rechtsschutzantrags des Prozessgegners ist die andere Partei regelmäßig nur dann beschwert, wenn sie dadurch einer neuerlichen Geltendmachung des Anspruchs ausgesetzt wäre (RIS-Justiz RS0041758 [T18]). Im Anlassfall kann die Beklagte – unabhängig davon, ob der (Eventual-)Zwischenantrag auf Feststellung zurück- oder abgewiesen wird, – aber jedenfalls eine selbstständige Feststellungsklage gegen die Klägerin einbringen (vgl RIS-Justiz RS0041402; 7 Ob 16/16b). Die Rechtsposition der Klägerin wird hier daher durch die zurückweisende Entscheidung des Zwischenfeststellungsantrags nicht verschlechtert. Die Klägerin ist daher durch die Zurück- statt Abweisung des Eventualzwischenfeststellungsantrags der Beklagten nicht beschwert. Ihr dagegen erhobener Rekurs ist folglich zurückzuweisen.

3. Die Kostenentscheidung gründet auf §§ 41, 50 ZPO. Die Beklagte hat auf die Unzulässigkeit des Rekurses hingewiesen. Der Streitwert im Rekursverfahren beträgt 3.500 EUR.