TE Vwgh Erkenntnis 2000/5/23 97/14/0167

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Weiss und die Hofräte Mag. Heinzl, Dr. Zorn, Dr. Robl und Dr. Büsser als Richter, im Beisein des Schriftführers MMag. Urtz, über die Beschwerde des A F in K, vertreten durch Dr. Anneliese Lindorfer, Rechtsanwalt in 6370 Kitzbühel, Josef Pirchl-Straße 12, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Tirol vom 16. Oktober 1997, Zl. RV/106-06/17/97, betreffend Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen für die Jahre 1991 bis 1995, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Anlässlich einer für den Zeitraum 1. Jänner 1991 bis 31. Dezember 1995 durchgeführten Lohnsteuerprüfung stellte der Prüfer u.a. fest, dass der Beschwerdeführer, ein Rechtsanwalt, für die an seinen Sohn B. regelmäßig ausbezahlten Nettolöhne keinen Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen (DB) entrichtet hatte. Aus dieser Feststellung ergab sich eine Nachforderung an DB in Höhe von S 6.543,--, die das Finanzamt mit einem Haftungs- und Zahlungsbescheid zur Abstattung vorschrieb.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer Berufung. Die Tätigkeit seines Sohnes sei nicht als Dienstverhältnis zu qualifizieren. Sein Sohn habe auf Grund der Beglaubigungsurkunde der Tiroler Rechtsanwaltskammer vom 12. Dezember 1989 die Befugnis, den Beschwerdeführer im Rahmen des § 31 Abs. 4 ZPO zu vertreten. Sein Sohn, der in dieser Zeit in Innsbruck studiert habe, habe vor allem folgende Leistungen für ihn erbracht: Verrichtung von ersten Tagsatzungen, insbesondere vor Innsbrucker Gerichten; Erhebungen, Kontrollen, Akteneinsicht, Anfertigung von Kopien bei verschiedenen Gerichten; Konzeption von Klagen und sonstigen Schriftsätzen, insbesondere Rechtsmitteln; Intervention bei Exekutionsvollzügen. Sein Sohn sei dabei nicht weisungsgebunden gewesen. Er habe lediglich die von Gerichten oder Behörden vorgegebenen Termine oder Fristen zu beachten gehabt. Wann und wie er die von ihm übernommenen Leistungen ausgeführt habe, sei ausschließlich seiner Entscheidung oblegen. Sein Sohn habe im Ergebnis wie ein auswärtiger Rechtsanwalt, der Substitutionen übernehme und ausführe, gehandelt. B. sei nicht in die Kanzleiorganisation integriert gewesen. Insgesamt habe es sich somit eindeutig um werkvertragliche Leistungen, von deren Entgelt kein DB zu entrichten sei, gehandelt.

Nach Ergehen einer abweisenden Berufungsvorentscheidung stellte der Beschwerdeführer einen Antrag auf Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid gab auch die belangte Behörde der Berufung keine Folge. Der Sohn des Beschwerdeführers habe für die Rechtsanwaltskanzlei seines Vaters seit dem Jahr 1991 bis einschließlich 1995 regelmäßig wiederkehrende persönliche Arbeitsleistungen erbracht, wobei er dafür ein monatlich gleich bleibendes Entgelt erhalten habe (von 1991 bis einschließlich Juli 1995 S 2.500,--, ab August 1995 S 3.450,--). Dass B. nur in seiner Freizeit - und zwar neben dem Studium - die jeweiligen Tätigkeiten verrichtet habe, sei bei der Beurteilung, ob ein Dienstverhältnis im Sinne des § 47 vorliege, nicht von Relevanz. Aus der Vertretungsbefugnis des Sohnes ergebe sich weiters, dass er stets persönlich tätig geworden sei. Wenn der Beschwerdeführer im Übrigen darauf hingewiesen habe, eine Verrichtung der dem Sohn übertragenen Aufgaben durch auswärtige Anwälte oder durch Konzipienten hätte wesentlich höhere Kosten verursacht, so spreche dies ebenfalls dafür, dass B. die ihm übertragenen Aufgaben persönlich erledigt habe und nicht seinerseits Dritte beauftragt haben könne. Auf Grund des Erscheinungsbildes der vom Beschwerdeführer aufgezählten Tätigkeiten könne der vom Beschwerdeführer aufgestellten Behauptung, B. sei nicht in den geschäftlichen Organismus der Rechtsanwaltskanzlei eingebunden gewesen, nicht gefolgt werden. Wesentlich sei weiters, dass B. kein Unternehmerwagnis getragen habe. Er habe ein monatlich gleich bleibendes regelmäßiges Entgelt erhalten. Aus der vom Beschwerdeführer vorgelegten Bestätigung ergebe sich weiters, dass dem Sohn im Bedarfsfalle auch ein betriebseigenes Fahrzeug kostenlos zur Verfügung gestellt worden sei. Insgesamt würden daher die für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses sprechenden Merkmale überwiegen, weshalb das Finanzamt zu Recht für die ausbezahlten Löhne DB vorgeschrieben habe.

Dagegen wendet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

Im Beschwerdefall steht ausschließlich in Streit, ob das zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn bestehende Rechtsverhältnis als Dienst- oder als Werkvertrag anzusehen ist.

Gemäß § 47 Abs. 2 EStG 1988 liegt ein Dienstverhältnis vor, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schuldet. Dies ist der Fall, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist.

Dieser Legaldefinition sind somit zwei Kriterien zu entnehmen, die für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses sprechen, nämlich Weisungsgebundenheit gegenüber dem Arbeitgeber und Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers. Hinsichtlich des Merkmales der Weisungsgebundenheit ist zu beachten, dass nicht schon jede Unterordnung unter den Willen eines anderen die Arbeitnehmereigenschaft einer natürlichen Person zur Folge haben muss, denn auch der Unternehmer, der einen Werkvertrag erfüllt, wird sich in aller Regel bezüglich seiner Tätigkeiten zur Einhaltung bestimmter Weisungen seines Auftraggebers verpflichten müssen, ohne hiedurch allerdings seine Selbstständigkeit zu verlieren. Dieses sachliche Weisungsrecht ist auf den Arbeitserfolg gerichtet, während das für die Arbeitnehmereigenschaft sprechende persönliche Weisungsrecht einen Zustand wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit fordert. Die persönlichen Weisungen sind auf den zweckmäßigen Einsatz der Arbeitskraft gerichtet und dafür charakteristisch, dass der Arbeitnehmer nicht die Ausführung einzelner Arbeiten verspricht, sondern seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt.

Es gibt jedoch Fälle, in denen beide Kriterien noch keine klare Abgrenzung zwischen einer selbständig und einer nichtselbständig ausgeübten Tätigkeit ermöglichen. Der Verwaltungsgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung deshalb weitere Kriterien aufgezeigt, die für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses sprechen. Dazu gehört das Fehlen des für eine selbständige Tätigkeit typischen Unternehmerrisikos.

Wenn ein Auftragnehmer sich bei seiner Arbeitsleistung vertreten lassen kann und das Bestimmungsrecht darüber nicht dem Auftraggeber zusteht, sondern im Belieben des Auftragnehmers liegt, ist grundsätzlich kein Dienstverhältnis, sondern in der Regel ein Werkvertragsverhältnis gegeben. Maßgebend dafür, ob ein Dienstverhältnis vorliegt, ist daher das sich im Einzelfall bietende wirtschaftliche Gesamtbild (vgl. für viele das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 1993, 90/14/0103).

Nach Ansicht des Beschwerdeführers überwiegen im Streitfall jene Merkmale, die für das Vorliegen einer selbstständig ausgeübten Tätigkeit sprechen. Insbesondere habe es an einer Eingliederung des B. in den Kanzleibetrieb des Beschwerdeführers gemangelt. B. habe lediglich - sofern es sein Studium zugelassen habe - die Arbeitsergebnisse abgeliefert. Er sei dabei weisungsfrei gewesen.

Die belangte Behörde hat in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hingewiesen, dass die Tätigkeit des B. ihrer Art nach eine gewisse Einordnung in die Kanzleiorganisation erforderlich gemacht und nur geringen Spielraum für weisungsfreies Handeln offen gelassen habe. Bei den vom Beschwerdeführer aufgezählten Tätigkeiten, wie etwa der Verrichtung von ersten Tagsatzungen, der Anfertigung von Kopien, der Vornahme von Akteneinsichten, der Konzeption von Klagen und sonstigen Schriftsätzen, insbesondere Rechtsmitteln oder Interventionen bei Exekutionsvollzügen handelt es sich um solche, die typische Zuarbeiten im Rahmen der vom Beschwerdeführer übernommenen Vertretungsfälle darstellen. Die belangte Behörde durfte deshalb davon ausgehen, dass die dem B. dabei verbliebenen Spielräume jedenfalls nicht von solchem Gewicht waren, um seiner Dienstnehmereigenschaft entgegenzustehen. Die Abstimmung mit den zeitlichen Möglichkeiten des Sohnes spricht im Hinblick auf die vom Beschwerdeführer als niedrig eingestufte Entlohnung nicht entscheidend gegen das Vorliegen eines Dienstverhältnisses.

Die Beschwerde wendet sich weiters gegen die behördliche Feststellung, B. habe kein Unternehmerwagnis getragen. Auf Grund der gleichmäßigen monatlichen Entlohnung könne zwar der Eindruck entstehen, es liege eine erfolgsunabhängige Entgeltzahlung vor, doch ergebe eine genauere Betrachtung, dass B. die Möglichkeit gehabt habe, z.B. eine Erhebung aus seiner Sicht in möglichst knapper Zeit und damit mit möglichst geringem Aufwand zu bewerkstelligen. Je schneller er auf Grund seiner Anstrengung die Leistung erbracht habe, desto höher sei sein finanzieller Erfolg gewesen.

Mit diesem Vorbringen zeigt der Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ( vgl. für viele das schon angeführte hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 1993) liegt ein Unternehmerwagnis insbesondere dann vor, wenn der Erfolg der Tätigkeit und daher auch die Höhe der erzielten Einnahmen weitgehend von der persönlichen Tüchtigkeit, vom Fleiss, von der Ausdauer und der persönlichen Geschicklichkeit abhängig sind und die mit der Tätigkeit verbundenen Aufwendungen nicht vom Auftraggeber ersetzt, sondern vom Unternehmer aus eigenem getragen werden müssen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof weiters in dem hg. Erkenntnis vom 21. Februar 1984, 83/14/0102, 0109, 0110, ausgeführt hat, spricht es für ein Dienstverhältnis, wenn fortlaufende, im Wesentlichen gleich bleibende Arbeiten mit einem fortlaufenden, gleich bleibenden Betrag entlohnt werden. Auf Grund der pauschalen Entgeltvereinbarung hatte B. keine Möglichkeit, die Höhe der Einnahmen zu beeinflussen. Zur Ausgabenseite hat der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren eingeräumt, B. sei im Bedarfsfall ein PKW der Kanzlei zur Verfügung gestellt worden. Die Beschwerde weist in diesem Zusammenhang zwar auf fehlende sonstige Spesenersätze hin, führt jedoch nicht näher aus, welche Aufwendungen, die vom Beschwerdeführer nicht ersetzt worden seien, dabei konkret gemeint sein könnten. Dem Einwand, B. habe durch schnelles Arbeiten seinen Zeitaufwand verringern können, steht das Vorbringen des Beschwerdeführers im Verwaltungsverfahren entgegen, wonach die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit des B. ca. fünf Stunden betragen habe. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, worin ein durch schnelleres Arbeiten gesteigerter finanzieller Erfolg gelegen gewesen wäre.

Die belangte Behörde durfte daher zu Recht die gleichmäßige Entlohnung und das Fehlen eines Unternehmerrisikos als gewichtige Indizien für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses werten.

Zum Beschwerdevorbringen, eine persönliche Dienstleistung sei nicht gefordert worden, ist auf die im angefochtenen Bescheid aufgezeigten Gesamtumstände des Beschwerdefalles (Vertretungsvollmacht des Sohnes, Höhe der Entlohnung, Höhe der bei Verrechnung von Einzelleistungen anfallenden Rechtsanwaltstarife) hinzuweisen. Bei diesen unstrittigen Sachverhaltsfeststellungen der belangten Behörde kommt dem Umstand, dass eine persönliche Leistungserbringung nicht ausdrücklich vereinbart wurde, nur geringes Gewicht im Rahmen der zu treffenden Gesamtbeurteilung der Tätigkeit zu. Im Übrigen spricht die vom Beschwerdeführer aufgezeigte Gepflogenheit, auf die zeitlichen Möglichkeiten des B. Rücksicht zu nehmen, dafür, dass eine persönliche Leistungserbringung durch den Sohn von den Vertragsparteien vorausgesetzt wurde.

Der Beschwerdeführer wirft der belangten Behörde weiters vor, es unterlassen zu haben, durch Einvernahme des Beschwerdeführers bzw. des B. als Zeugen den Sachverhalt weiter im Sinne seines Beschwerdevorbringens aufgeklärt zu haben. Ein wesentlicher Verfahrensmangel wird mit diesem Vorbringen jedoch schon deshalb nicht aufgezeigt, weil entsprechende Beweisanträge im Verwaltungsverfahren nicht gestellt wurden.

Die Beschwerde war somit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 23. Mai 2000