TE Bvwg Erkenntnis 2018/1/31 W166 2165918-1

W166 2165918-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Carmen LOIBNER-PERGER als Vorsitzende und die Richterin Dr. Tanja KOENIG-LACKNER sowie den fachkundigen Laienrichter Prof. Dr. Gerd GRUBER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, vertreten durch den KOBV, gegen den Bescheid des Bundesamts für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Niederösterreich, vom 16.06.2017, wegen Abweisung des Antrags auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung im Behindertenpass zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer ist bereits im Besitz eines Behindertenpasses mit einem eingetragenen Grad der Behinderung von 50 v.H. und stellte am 28.02.2017 einen Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (kurz:

Sozialministeriumservice, in weiterer Folge auch belangte Behörde genannt).

In dem von der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie vom 25.05.2017, basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers, wird im Wesentlichen folgendes angeführt:

"Anamnese:

Vorgutachten 2014 mit 50%; neue Röntgenbefunde Wirbelsäule, Fuß.

Derzeitige Beschwerden:

Er habe extremes Kreuzweh, auch Hüftschmerzen, am Bauch liegen gehe nicht. Weitere Strecken gehen könne er auch nicht, dann werden die Schmerzen noch stärker.

Behandlung(en) / Medikamente / Hilfsmittel:

Infusionen beim PA oder im Spital werden angegeben; Parkemed "oder andere Tabletten' orthopädische Schuhe.

Sozialanamnese:

geschieden, zwei erwachsene Kinder, Maschinist.

Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):

Vorgutachten; Röntgen XXXX 12/2016:1. Erst- bis zweitgradige Spondylolisthesis vera L4/L5, massive

Osteochondrose im Segment. Weitgehend sakralisierter L5. Flachbogige Linksskoliose.

2. Inzipiente Coxarthrosen, Coxa valga bds.

3. Beckenschiefstand li. kranial um 1,9 cm.

4. BLD von 1 mm zu Gunsten der re. Seite. Pathologischer Befund im Rückfußbereich re., offenbar Klumpfußstellung, möglich auch

talocalcaneare Synostose.

Untersuchungsbefund:

Allgemeinzustand:

gut

Ernährungszustand:

gut

Größe: 170,00 cm Gewicht: 90,00 kg

Klinischer Status - Fachstatus:

Caput unauffällig, Collum o.B., HWS in R 45-0-45, F 15-0-15, KJA 2cm, Reklination 16 cm. BWS-drehung 35-0-35, normale Lendenlordose, Schober 10/ 15cm, FKBA 0 cm, Seitneigung Patella. Geringer Beckenschiefstand. Thorax symmetrisch, Abdomen unauffällig.

Beide Schultern in S 40-0-180, F 180-0-40, R bei F90 80-0-80, Ellbogen 0-0-130, Handgelenke 50-0-60, Faustschluß beidseits frei. Hüftgelenke in S 0-0-105, F 40-0-30, R 30- 0-15, Kniegelenke beidseits 0-0-135, Sprunggelenke rechts 5-0-5 zu links 10-0-35.USG beidseits eingeschränkt. Ausdünnung der Muskulatur des rechten Beines.

Gesamtmobilität - Gangbild:

Gang in orthopädischen Schuhen ohne Gehbehelf durchführbar, verkürztes Abrollen, sicheres Auftreten.

Zehenspitzenstand und Fersenstand links möglich, rechts erschwert.

Status Psychicus:

Normale Vigilanz, adäquate Fragenbeantwortung.

Ausgeglichene Stimmungslage.

Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:

Lfd. Nr. Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktions-einschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:

Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes: Pos.Nr. Gdb %

1 Zustand nach Klumpfußoperationen rechts

oberer Rahmensatz, da Versteifung oberes Sprunggelenk und 02.05.35 40

Deformation Vorfuß

2 degenerative Wirbelsäulenveränderungen, Osteochondrose lumbal,

Wirbelgleiten lumbal

unterer Rahmensatz, da ungestörte periphere Sensomotorik 02.01.02 30

3 Beinverkürzung und Muskelverschmächtigung rechts

gZ Position mit mittlerem Rahmensatz, da Muskelschwäche Ober-

und Unterschenkel rechts. 02.05.02 30

4 posttraumatisches Funktionsdefizit rechte Hand nach Mittelhandbrüchen

unterer Rahmensatz, da geringes Defizit 02.06.26 10

Gesamtgrad der Behinderung 50 v. H.

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:

Leiden 1 wird durch Leiden 2 und 3 wegen wechselseitiger Leidensbeeinflussung bei Leidensüberschneidung um eine Stufe erhöht, Leiden 4 erhöht nicht weiter.

Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:

Leiden unverändert

Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung:

GdB unverändert

1. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum?

Eine wesentliche Mobilitätseinschränkung besteht nicht. Die Gehstrecke ist ausreichend, das sichere Ein-und Aussteigen und der sichere Transport sind gewährleistet. Es bestehen keine erheblichen Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten.

2. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Liegt eine schwere Erkrankung des Immunsystems vor?

Nein."

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 16.06.2017 hat die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung im Behindertenpass mangels Veränderung seines bisherigen Grades der Behinderung von 50 v.H. abgewiesen.

Beweiswürdigend wurde dazu ausgeführt, dass im Ermittlungsverfahren ein Gutachten zur Feststellung des Grades der Behinderung eingeholt worden sei und nach diesem Gutachten der Grad der Behinderung 50 v. H. betrage. Eine Änderung seines Grades der Behinderung habe sich daher nicht ergeben, weshalb die Voraussetzungen für die Berichtigung des Behindertenpasses nicht vorliegen würden. Die wesentlichen Ergebnisse des Begutachtungsverfahrens seien der Beilage, die einen Bestandteil der Begründung bilde und mit dem Bescheid übermittelt werde, zu entnehmen.

Gegen den Bescheid der belangten Behörde erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch den KOBV fristgerecht Beschwerde und brachte vor, er leide unter einem Zustand nach Klumpfußoperation rechts mit Versteifung des oberen Sprunggelenkes und Deformation des Vorfußes, einer Beinverkürzung und Muskelverschmächtigung rechts im Bereich des Ober- und Unterschenkels, an degenerativen Wirbelsäulenveränderungen, an einer Coxathrose beidseits, einem Beckenschiefstand links sowie auch an einer Schädigung an der rechten Hand nach Mittelhandbrüchen. Überdies leide der Beschwerdeführer an massiven Schmerzen im Bereich der Wirbelsäule und Hüften, und könne daher keine weiten Wegstrecken gehen. Der Sachverständige sei nach Ansicht des Beschwerdeführers weder auf die Beschwerden noch auf die vorgelegten Befund ausreichen eingegangen. Die ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung der Leiden 1, 2 und 3 rechtfertige eine Erhöhung von Leiden 1 um mehr als nur eine Stufe. Der Beschwerdeführer beantragte die weitere Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Bereich der Orthopädie und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Befunde wurden nicht vorgelegt

Die Beschwerde samt dem Verwaltungsakt wurde dem Bundesverwaltungsgericht von der belangten Behörde am 31.07.2017 vorgelegt.

Zur Überprüfung der Einwendungen wurde seitens des Bundesverwaltungsgerichtes ein weiteres ergänzendes orthopädisches Sachverständigengutachten eingeholt.

In dem aktenmäßigen Sachverständigengutachten vom 28.10.2017 des Facharztes für Orthopädie wurde, betreffend den Grad der Behinderung, Nachfolgendes ausgeführt:

"Vorgelegte, neue orthopädisch/unfallchirurgisch relevante Befunde:

keine

Relevante Anamnese:

Zustand nach Klumpfußoperationen rechts

Lumbales Wirbelgleiten, Beckenschiefstand

Beginnende Hüftgelenksabnützung beidseits

( ) Die radiologisch incipienten Coxarthrosen sind ohne klinisches Korrelat und deswegen nicht berücksichtigt worden.

( ) Massive Schmerzen können nicht ganz nachvollzogen werden Bei der Untersuchung gab er als Schmerzmittel Parkemed an und "irgendandere Schmerzmittel." Bei der letzten, auch beeinspruchten Begutachtung gab er nur Parkemed als Schmerzmittel an. Diese ist als "Einsteigeranalgetikum" zu bezeichnen.

( ) Bei massiven Schmerzen in der Wirbelsäule wären auch orthopädische und neurochirurgische Therapien vorstellbar, aus den vorliegenden Unterlagen ist dies allerdings nicht ableitbar.

Fragestellung:

1.) Bedingen die Einwendungen in der Beschwerde, Abl. 23-24 eine abweichende Beurteilung vom bisherigen Ergebnis betreffend den Grad der Behinderung?

Beantwortung:

Ad 1.) eine vom bisherigen Ergebnis abweichende Beurteilung findet sich nicht."

Mit Schreiben vom 10.11.2017 dem Beschwerdeführer, vertreten durch den KOBV, nachweislich zugestellt am 14.11.2017, wurden ihm und der belangten Behörde gemäß § 45 Abs. 3 AVG das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, dazu innerhalb einer Frist von zwei Wochen ab Zustellung dieses Schreibens eine schriftliche Stellungnahme abzugeben.

Bis dato langte keine Stellungnahme des Beschwerdeführers ein.

I. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer hat seinen Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt im Inland.

Der Beschwerdeführer ist seit 19.05.2014 im Besitz eines Behindertenpasses mit einem Grad der Behinderung von 50 v.H.

Am 28.02.2017 stellte der Beschwerdeführer einen Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung in seinem Behindertenpass.

Beim Beschwerdeführer liegen folgende behinderungsrelevante Funktionseinschränkungen vor:

1 Zustand nach Klumpfußoperationen rechts

2 Degenerative Wirbelsäulenveränderungen, Osteochondrose und Wirbelgleiten lumbal

3 Beinverkürzung und Muskelverschmächtigung rechts

4 Posttraumatisches Funktionsdefizit rechte Hand nach Mittelhandbrüchen

Massive Schmerzen konnten nicht objektiviert werden.

Das führende Leiden 1 "Zustand nach Klumpfußoperationen rechts" mit einem Grad der Behinderung von 40 v.H. wird durch Leiden 2 und Leiden 3 wegen wechselseitiger Leidensbeeinflussung bei Leidensüberschneidung um eine Stufe erhöht. Leiden 4 erhöht nicht weiter.

Eine Veränderung bzw. Verschlechterung der Leiden konnte nicht festgestellt werden.

Die Voraussetzungen für eine Erhöhung des Grades der Behinderung liegen nicht vor.

Insgesamt ergibt sich daraus ein Grad der Behinderung von 50 v.H.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellung zur Einbringung des Antrages auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung sowie zum Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt ergeben sich aus dem Akteninhalt.

Die Feststellungen zu den behinderungsrelevanten Funktionseinschränkungen und zum Gesamtgrad der Behinderung ergeben sich aus dem verwaltungsbehördlich eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie vom 25.05.2017 und dem ergänzenden orthopädischen Gutachten vom 28.10.2017.

In der Beschwerde brachte der Beschwerdeführer vor, er leide unter einem Zustand nach Klumpfußoperation rechts mit Versteifung des oberen Sprunggelenkes und Deformation des Vorfußes, einer Beinverkürzung und Muskelverschmächtigung rechts im Bereich des Ober- und Unterschenkels, an degenerativen Wirbelsäulenveränderungen, an einer Coxathrose beidseits, einem Beckenschiefstand links sowie auch an einer Schädigung an der rechten Hand nach Mittelhandbrüchen sowie an massiven Schmerzen im Bereich der Wirbelsäule und Hüften. Der Sachverständige sei nach Ansicht des Beschwerdeführers weder auf die Beschwerden noch auf die vorgelegten Befund ausreichend eingegangen. Die ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung der Leiden 1, 2 und 3 rechtfertige eine Erhöhung von Leiden 1 um mehr als nur eine Stufe.

In dem fachärztlichen Gutachten vom 25.05.2017 wurden die in der Beschwerde angeführten gesundheitlichen Probleme unter Leiden 1 "Zustand nach Klumpfußoperationen rechts", Leiden 2 "Degenerative Wirbelsäulenveränderungen, "Osteochondrose und Wirbelgleiten lumbal", Leiden 3 "Beinverkürzung und Muskelverschmächtigung rechts" und Leiden 4 "Posttraumatisches Funktionsdefizit rechte Hand nach Mittelhandbrüchen" mit einem Gesamtgrad der Behinderung im Ausmaß von 50 v.H. eingeschätzt.

Im ergänzenden Gutachten vom 28.10.2017 wurde weiters ausgeführt, dass die "radiologisch incipienten Coxarthrosen" ohne klinisches Korrelat sind, und deshalb bei der Einschätzung nicht berücksichtigt wurden.

Die vom Beschwerdeführer in der Beschwerde vorgebrachten Schmerzen wurden von ihm bereits anlässlich der persönlichen Untersuchung vorgebracht und vom fachärztlichen Sachverständigen schon im Gutachten vom 25.05.2017 in der Einschätzung berücksichtigt.

Im ergänzenden fachärztlichen Gutachten vom 28.10.2017 wurde dazu ausgeführt, dass massive Schmerzen nicht ganz nachvollzogen werden können, und der Beschwerdeführer bei der Untersuchung als Schmerzmittel Parkemed und "irgendwelche anderen" Schmerzmittel angab. Bei einer vorhergehenden Untersuchung gab der Beschwerdeführer auch an, nur Parkemed als Schmerzmittel genommen zu haben und dies ist als "Einsteigeranalgetikum" zu bezeichnen. Der fachärztliche Sachverständige führte überdies aus, bei massiven Schmerzen in der Wirbelsäule wären auch orthopädische und neurochirurgische Therapien vorstellbar, aus den vorliegenden Unterlagen ist dies allerdings nicht ableitbar.

Festzustellen ist weiters, dass Befunde vom fachärztlichen Sachverständigen nur insoweit berücksichtigt werden können, als sie auch vorgelegt werden und relevant sind. Dem Sachverständigengutachten vom 25.05.2017 wurde ein Röntgenbefund von 12/2016 zu Grunde gelegt.

Mit der Beschwerde wurden keinerlei Befunde vorgelegt.

Aus den dargelegten Gründen geht der Einwand des Beschwerdeführers, der Sachverständige sei auf seine Beschwerden und die vorgelegten Befunde nicht ausreichend eingegangen, ins Leere.

Zur ungünstigen wechselseitigen Leidensbeeinflussung wurde im Gutachten vom 25.05.2017 festgestellt, dass das führende Leiden 1 "Zustand nach Klumpfußoperationen rechts" mit einem Grad der Behinderung von 40 v.H. durch Leiden 2 und Leiden 3 wegen wechselseitiger Leidensbeeinflussung bei Leidensüberschneidung um eine Stufe erhöht wird. Leiden 4 erhöht nicht weiter.

Im ergänzenden fachärztlichen Gutachten wurde ausgeführt, dass sich keinerlei Veränderung durch die Einwendungen des Beschwerdeführers ergeben, und es somit auch zu keiner abweichenden Beurteilung im Vergleich zum Vorgutachten vom 25.05.2017 kommt.

Mit der Beschwerde wurden keine Einwendungen erhoben, welche geeignet waren, zu einer Änderung der Höhe des Gesamtgrades der Behinderung zu führen. Funktionseinschränkungen sind nach der Einschätzungsverordnung zu beurteilen und führte der Beschwerdeführer keine alternative Positionsnummer an, die eine höhere Einschätzung seiner Leiden vorsehen würde.

Der Beschwerdeführer ist dem ärztlichen Sachverständigengutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten, ein den eingeholten Sachverständigengutachten widersprechendes Gegengutachten wurde nicht vorgelegt.

Zum Antrag des Beschwerdeführers auf Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens aus dem Fachbereich der Orthopädie ist festzuhalten, dass seitens des Bundesverwaltungsgerichtes im gegenständlichen Fall ein ergänzendes Gutachten eines Facharztes für Orthopädie eingeholt wurde, grundsätzlich allerdings kein Anspruch des Beschwerdeführers auf Zuziehung eines Facharztes eines bestimmten Teilgebietes besteht, sondern es vielmehr auf die Schlüssigkeit des eingeholten Gutachtens ankommt.

Es bestehen seitens des Bundesverwaltungsgerichts keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit des gegenständlichen Sachverständigengutachtens eines Facharztes für Orthopädie, basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers vom 25.05.2017 sowie des ergänzenden fachärztlichen Gutachtens vom 28.10.2017.

Die fachärztlichen Sachverständigengutachten werden daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 45 Abs. 3 Bundesbehindertengesetz (BBG) hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch Senat zu erfolgen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I 33/2013 idgF, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu Spruchpunkt A)

Gemäß § 40 Abs. 1 BBG ist behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn

1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder

2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder

3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder

4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder

5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.

Gemäß § 40 Abs. 2 BBG ist Menschen, die nicht dem im Abs. 1 angeführten Personenkreis angehören, ein Behindertenpass auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hierzu ermächtigt ist.

Gemäß § 41 Abs. 1 BBG gilt als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mittelung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen wenn

1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen eines Behinderung erbracht werden und die hierfür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder

2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder

3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt.

Gemäß § 42 Abs. 1 BBG hat der Behindertenpass den Vornamen sowie den Familiennamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

Gemäß § 42 Abs. 2 BBG ist der Behindertenpass unbefristet auszustellen, wenn keine Änderung in den Voraussetzungen zu erwarten ist.

Gemäß § 45 Abs. 1 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung unter Anschluss der erforderlichen Nachweise beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

Gemäß § 45 Abs. 2 BBG ist ein Bescheid nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 leg. cit. nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.

Gemäß § 55 Abs. 5 BBG hat im Falle eines Antrages auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung nach Ablauf des 31. August 2013 die Einschätzung unter Zugrundelegung der Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) zu erfolgen. Im Falle einer von Amts wegen durchgeführten Nachuntersuchung bleibt – bei objektiv unverändertem Gesundheitszustand – der festgestellte Grad der Behinderung unberührt.

Gemäß § 35 Abs. 1 Einkommenssteuergesetz (EStG) steht dem Steuerpflichtigen, der außergewöhnliche Belastungen durch eine eigene körperliche oder geistige Behinderung hat und weder der Steuerpflichtige noch sein (Ehe-)Partner noch sein Kind eine pflegebedingte Geldleistung (Pflegegeld, Pflegezulage, Blindengeld oder Blindenzulage) erhält, ein Freibetrag gemäß Abs. 3 leg. cit. zu.

Gemäß § 35 Abs. 2 EStG bestimmt sich die Höhe des Freibetrages nach dem Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung). Die Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) richtet sich in Fällen,

1. in denen Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden, nach der hierfür maßgebenden Einschätzung,

2. in denen keine eigenen gesetzlichen Vorschriften für die Einschätzung bestehen, nach § 7 und § 9 Abs. 1 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957 bzw. nach der Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 162/2010, die die von ihr umfassten Bereiche.

Die Tatsache der Behinderung und das Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) sind durch eine amtliche Bescheinigung der für diese Feststellung zuständige Stelle nachzuweisen.

Zuständige Stelle ist:

-

der Landeshauptmann bei Empfängern einer Opferrente (§ 11 Abs. 2 des Opferfürsorgegesetzes, BGBl. Nr. 183/1947)-

-

Die Sozialversicherungsträger bei Berufskrankheiten oder Berufsunfällen von Arbeitnehmern.

-

In allen übrigen Fällen sowie beim Zusammentreffen von Behinderungen verschiedener Arten das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen; diese hat den Grad der Behinderung durch Ausstellung eines Behindertenpasses nach §§ 40 ff des Bundesbehindertengesetzes, im negativen Fall durch einen in Vollziehung diese Bestimmungen ergangen Bescheid zu erstellen.

Die maßgebenden Bestimmungen der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz betreffend nähere Bestimmungen über die Feststellung des Grades der Behinderung, BGBl. II 261/2010 (Einschätzungsverordnung) idgF, lauten auszugsweise:

..

Grad der Behinderung

§ 2. (1) Die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen sind als Grad der Behinderung zu beurteilen. Der Grad der Behinderung wird nach Art und Schwere der Funktionsbeeinträchtigung in festen Sätzen oder Rahmensätzen in der Anlage dieser Verordnung festgelegt. Die Anlage bildet einen Bestandteil dieser Verordnung.

(2) Bei Auswirkungen von Funktionsbeeinträchtigungen, die nicht in der Anlage angeführt sind, ist der Grad der Behinderung in Analogie zu vergleichbaren Funktionsbeeinträchtigungen festzulegen.

(3) Der Grad der Behinderung ist nach durch zehn teilbaren Hundertsätzen festzustellen. Ein um fünf geringerer Grad der Behinderung wird von ihnen mit umfasst. Das Ergebnis der Einschätzung innerhalb eines Rahmensatzes ist zu begründen.

Gesamtgrad der Behinderung

§ 3. (1) Eine Einschätzung des Gesamtgrades der Behinderung ist dann vorzunehmen, wenn mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen. Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung sind die einzelnen Werte der Funktionsbeeinträchtigungen nicht zu addieren. Maßgebend sind die Auswirkungen der einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen zueinander.

(2) Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung ist zunächst von jener Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für die der höchste Wert festgestellt wurde. In der Folge ist zu prüfen, ob und inwieweit dieser durch die weiteren Funktionsbeeinträchtigungen erhöht wird. Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vH sind außer Betracht zu lassen, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht.

Bei Überschneidungen von Funktionsbeeinträchtigungen ist grundsätzlich vom höheren Grad der Behinderung auszugehen.

(3) Eine wechselseitige Beeinflussung der Funktionsbeeinträchtigungen, die geeignet ist, eine Erhöhung des Grades der Behinderung zu bewirken, liegt vor, wenn

-

sich eine Funktionsbeeinträchtigung auf eine andere besonders nachteilig auswirkt,

-

zwei oder mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen, die gemeinsam zu einer wesentlichen Funktionsbeeinträchtigung führen.

(4) Eine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung ist dann gegeben, wenn das Gesamtbild der Behinderung eine andere Beurteilung gerechtfertigt erscheinen lässt, als die einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen alleine.

Grundlage der Einschätzung

§ 4. (1) Die Grundlage für die Einschätzung des Grades der Behinderung bildet die Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen im körperlichen, geistigen, psychischen Bereich oder in der Sinneswahrnehmung in Form eines ärztlichen Sachverständigengutachtens. Erforderlichenfalls sind Experten aus anderen Fachbereichen – beispielsweise Psychologen – zur ganzheitlichen Beurteilung heran zu ziehen.

(2) Das Gutachten hat neben den persönlichen Daten die Anamnese, den Untersuchungsbefund, die Diagnosen, die Einschätzung des Grades der Behinderung, eine Begründung für die Einschätzung des Grades der Behinderung innerhalb eines Rahmensatzes sowie die Erstellung des Gesamtgrades der Behinderung und dessen Begründung zu enthalten.

Betreffend die beim Beschwerdeführer vorliegenden Leiden ist der Anlage der Einschätzungsverordnung Nachfolgendes zu entnehmen:

"Wirbelsäule:

02.01.02 Funktionseinschränkungen mittleren Grades 30 – 40 %

Rezidivierende Episoden (mehrmals pro Jahr) über Wochen andauernd

maßgebliche radiologische Veränderungen

andauernder Therapiebedarf wie Heilgymnastik, physikalische Therapie, Analgetika

Beispiel: Bandscheibenvorfall ohne Wurzelreizung (pseudoradikuläre Symptomatik)

30 %: Rezidivierende Episoden (mehrmals pro Jahr) über Wochen andauernd, maßgebliche radiologische Veränderungen

andauernder Therapiebedarf wie Heilgymnastik, physikalische Therapie, Analgetika

02.05 Untere Extremitäten

02.05.02 Beinverkürzung über 3 cm bis 8 cm 20 – 40 %

Fußdeformitäten nicht kompensiert

Fußdeformitäten und Restzustand nach operativer Sanierung je nach Funktionsstörung.

Kompensierbare Fehlstellungen, beispielsweise durch Schuheinlagen und nicht über das zivilisatorische Ausmaß hinausgehende Fehlstellungen, sind nicht im Sinne einer Behinderung einzuschätzen (Senk-Spreiz-Hohlfuß).

02.05.35 Je nach Funktionseinschränkung einseitig 10 – 40 %

Funktionsbehinderung einzelner Finger

02.06.26 Funktionseinschränkung einzelner Finger 10 – 30 %"

Betreffend die Angaben zur ungünstigen wechselseitigen Leidensbeeinflussung wurde, wie bereits ausgeführt, im Gutachten vom 25.05.2017 festgestellt, dass das führende Leiden 1 "Zustand nach Klumpfußoperationen rechts" mit einem Grad der Behinderung von 40 v. H. durch Leiden 2 und Leiden 3 wegen wechselseitiger Leidensbeeinflussung bei Leidensüberschneidung um eine Stufe erhöh wird. Leiden 4 erhöht nicht weiter.

Im ergänzenden fachärztlichen Gutachten wurde ausgeführt, dass sich keinerlei Veränderung durch die Einwendungen des Beschwerdeführers ergeben, und es somit auch zu keiner abweichenden Beurteilung im Vergleich zum Vorgutachten vom 25.05.2017 kommt.

Zum Antrag des Beschwerdeführers auf Einholung eines Sachverständigengutachten aus dem Bereich der Orthopädie ist festzuhalten, wie bereits ausgeführt, dass seitens des Bundesverwaltungsgerichtes ein ergänzendes Gutachten aus dem Fachbereich eingeholt wurde, und weiters ist festzuhalten, dass betreffend die Zuziehung von Fachärzten zur Einschätzung des Grades der Behinderung die Behörden verpflichtet sind, zur Klärung medizinischer Fachfragen ärztliche Gutachten einzuholen, das Gesetz enthält aber keine Regelung aus der geschlossen werden kann, dass ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Zuziehung eines Facharztes eines bestimmten medizinischen Teilgebietes besteht. Vielmehr kommt es auf die Schlüssigkeit der eingeholten Gutachten an (vgl. VwGH 24.06.1997, 96/08/0114).

Da in den gegenständlichen orthopädischen Sachverständigengutachten, die vom Bundesverwaltungsgericht als schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei gewertet wurden, weiterhin ein unveränderter Grad der Behinderung im Ausmaß von 50 v.H. festgestellt wurde, sind die Voraussetzungen für die Neufestsetzung des Grades der Behinderung im Behindertenpass des Beschwerdeführers nicht erfüllt.

Der Beschwerdeführer ist dem Sachverständigengutachten auch nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten.

Steht es dem Antragsteller, so er der Auffassung ist, dass seine Leiden nicht hinreichend berücksichtigt wurden, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes doch frei, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften (vgl. VwGH 27.06.2000, 2000/11/0093).

Es ist allerdings darauf hinzuweisen, dass bei einer späteren Verschlechterung des Leidenszustandes die neuerliche Beurteilung des Grades der Behinderung in Betracht kommt.

In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass gemäß § 41 Abs. 2 BBG, falls der nochmalige Antrag innerhalb eines Jahres seit der letzten rechtskräftigen Entscheidung gestellt wird, eine offenkundige Änderung des Leidenszustandes glaubhaft geltend zu machen ist, ansonsten der Antrag ohne Durchführung eines Ermittlungsverfahrens zurückzuweisen ist (vgl. VwGH vom 16.09.2008, Zl. 2008/11/0083).

Aus den dargelegten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden und die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Zum Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen ist.

Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung abgesehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Im gegenständlichen Fall wurden zur Klärung des Sachverhaltes zwei fachärztliche Sachverständigengutachten eingeholt und wurde der Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung auf 50 v.H. eingeschätzt. Das Sachverständigengutachten vom 25.05.2017 fußt auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 18.05.2017. Bedingt durch die nachvollziehbaren und schlüssigen Ausführungen in den Sachverständigengutachten bedurfte es keiner weiteren Klärung der Rechtssache. Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Einwendungen in seiner Beschwerde waren nicht geeignet, die Sachverständigengutachten zu entkräften, Befunde wurden nicht vorgelegt. Das ergänzende fachärztliche Sachverständigengutachten vom 28.10.2017 wurde dem Beschwerdeführer im Parteiengehör vorgelegt, und hat er keine Stellungnahme dazu abgegeben und dieses nicht bestritten. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist als geklärt anzusehen, sodass im Sinne der Judikatur des EGMR und der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.12.2013, Zl. 2011/11/0180) eine mündliche Verhandlung nicht geboten war. Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union stehen somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG nicht entgegen.

Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.