TE Bvwg Erkenntnis 2018/1/31 W166 2165916-1

W166 2165916-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Carmen LOIBNER-PERGER als Vorsitzende und die Richterin Dr. Tanja KOENIG-LACKNER sowie den fachkundigen Laienrichter Prof. Dr. Gerd GRUBER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , vertreten durch den KOBV, gegen den Bescheid des Bundesamts für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Niederösterreich, vom 16.06.2017, wegen Abweisung des Antrags auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer ist seit 19.05.2014 im Besitz eines Behindertenpasses mit einem eingetragenen Grad der Behinderung von 50 v.H. und stellte am 28.02.2017 einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (kurz: Sozialministeriumservice, in weiterer Folge auch belangte Behörde genannt).

In dem von der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie vom 25.05.2017, basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers, wird zur beantragten Zusatzeintragung im Wesentlichen folgendes angeführt:

"Anamnese:

Vorgutachten 2014 mit 50%; neue Röntgenbefunde Wirbelsäule, Fuß.

Derzeitige Beschwerden:

Er habe extremes Kreuzweh, auch Hüftschmerzen, am Bauch liegen gehe nicht, Weitere Strecken gehen könne er auch nicht, dann werden die Schmerzen noch stärker.

Behandlungen/Medikamente/Hilfsmittel:

Infusionen beim PA oder im Spital werden angegeben, Parkemed "oder andere Tabletten", orthopädische Schuhe.

Zusammenfassung relevanter Befunde:

Vorgutachten; Röntgen Dr. XXXX 12/2016:1. Erst- bis zweitgradige Spondylolisthesis vera L4/L5, massive

Osteochondrose im Segment. Weitgehend sakralisierter L5. Flachbogige Linksskoliose.

2. Inzipiente Coxarthrosen, Coxa valga bds.

3. Beckenschiefstand li. kranial um 1,9 cm.

4. BLD von 1 mm zu Gunsten der re. Seite. Pathologischer Befund im Rückfußbereich re., offenbar Klumpfußstellung, möglich auch

talocalcaneare Synostose.

Gesamtmobilität – Gangbild:

Gang in orthopädischen Schuhen ohne Gehbehelf durchführbar, verkürztes Abrollen, sicheres Auftreten. Zehenspitzenstand und Fersenstand links möglich, rechts erschwert.

1. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum?

Eine wesentliche Mobilitätseinschränkung besteht nicht. Die Gehstrecke ist ausreichend, das sichere Ein-und Aussteigen und der sichere Transport sind gewährleistet. Es bestehen keine erheblichen Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten.

2. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Liegt eine schwere Erkrankung des Immunsystems vor?

Nein."

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 16.06.2017 hat die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers auf Eintragung der genannten Zusatzeintragung mangels Vorliegen der Voraussetzungen abgewiesen.

Beweiswürdigend wurde dazu ausgeführt, dass im Ermittlungsverfahren ein Gutachten zur Beurteilung der Voraussetzungen eingeholt worden sei, diese jedoch nicht vorliegen würden. Die wesentlichen Ergebnisse des Begutachtungsverfahrens seien der Beilage, die einen Bestandteil der Begründung bilde und mit dem Bescheid übermittelt werde, zu entnehmen.

Gegen den Bescheid der belangten Behörde erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch den KOBV fristgerecht Beschwerde und brachte vor, er leide unter einem Zustand nach Klumpfußoperation rechts mit Versteifung des oberen Sprunggelenkes und Deformation des Vorfußes, einer Beinverkürzung und Muskelverschmächtigung rechts, Muskelschwäche Ober- und Unterschenkel rechts, degenerativen Wirbelsäulenveränderungen, Osteochondrose und Wirbelgleiten lumbal, Coxathrose beidseits und eines Funktionsdefizites der rechten Hand nach Mittelhandbrüchen, und daher sei es ihm keinesfalls möglich und zumutbar, ein öffentliches Verkehrsmittel zu benützen. Beim Beschwerdeführer lägen, entgegen den Ausführungen des Sachverständigen sehr wohl erhebliche Funktions- und Bewegungseinschränkungen im Bereich der Wirbelsäule, des rechten Beines und der unteren Extremitäten vor, und bereits beim Zurücklegen kurzer Wegstrecken würden massive Schmerzen in der Wirbelsäule auftreten. Es lägen zu den Funktionseinschränkungen und zur gegenseitigen Leidensbeeinflussung im Zusammenhang mit der Möglichkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel keine Aussagen des Sachverständigen vor. Der Beschwerdeführer beantrage die Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachbereich der Orthopädie und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Befunde wurden mit der Beschwerde nicht vorgelegt.

Die Beschwerde samt dem Verwaltungsakt wurde dem Bundesverwaltungsgericht von der belangten Behörde am 31.07.2017 vorgelegt.

Zur Überprüfung der Einwendungen wurde seitens des Bundesverwaltungsgerichtes ein weiteres ergänzendes orthopädisches Sachverständigengutachten eingeholt.

In dem aktenmäßigen Sachverständigengutachten vom 28.10.2017 des Facharztes für Orthopädie wurde, betreffend die gegenständliche Zusatzeintragung, Nachfolgendes ausgeführt:

"Vorgelegte, neue orthopädisch/unfallchirurgisch relevante Befunde:

keine

Relevante Anamnese:

Zustand nach Klumpfußoperationen rechts

Lumbales Wirbelgleiten, Beckenschiefstand

Beginnende Hüftgelenksabnützung beidseits

Beurteilung:

1) Zustand nach Klumpfußoperationen rechts

2) degenerative Wirbelsäulenveränderungen

3) Beinverkürzung und Muskelverschmächtigung rechts

4) posttraumatisches Funktionsdefizit rechte Hand

Leiden 1 ist von mittlerem bis schweren Grades. Allerdings besteht in orthopädischen Schuhen ein kompensiertes Gangbild mit einer Geheinschränkung mittleren Grades.

Leiden 2 ist mittleren Grades, ein sensomotorisches Defizit liegt nicht vor.

Es besteht nur eine geringe Einwirkung auf die Fähigkeit der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel.

Leiden 3 sind Folgen des Leidens 1, ein relevantes, die Benützung öffentlichen Verkehrsmittel verhinderndes Muskeldefizit liegt nicht vor, die Einschränkung ist mittleren Grades.

Leiden 4 hat keine relevanten Auswirkungen und ist leichten Grades, alle notwendigen Haltegriffe können erbracht werden.

Hüft- und Kniegelenke sind gut beweglich und stabil, der linke Fuß ist gut beweglich, der rechte mit orthopädischen Schuhen ausreichend einsetzbar, um das sichere Benützen der öffentlichen Verkehrsmittel zu gewährleisten.

Fragestellungen:

1) Liegen erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren bzw. der oberen Extremitäten vor?

2) Der Beschwerdeführer hat im Rahmen der Beschwerde Einwendungen erhoben siehe Abl. 16-17. Es wird um Stellungnahme dazu ersucht. Bedingen diese Einwendungen eine abweichende Beurteilung vom bisherigen Ergebnis betreffend die Zusatzeintragung.

3) Insbesondere wird auch ersucht zu den vom Beschwerdeführer vorgebrachten Schmerzen Stellung zu nehmen und auszuführen, ob bzw. wie sich diese Schmerzen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirken.

Beantwortung:

Ad 1) Es liegen keine erheblichen Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten vor.

Ad 2) Massive Schmerzen können nicht ganz nachvollzogen werden Bei der Untersuchung gab er als Schmerzmittel Parkemed an und "irgendandere Schmerzmittel." Bei der letzten, auch beeinspruchten Begutachtung gab er nur Parkemed als Schmerzmittel an. Diese ist als "Einsteigeranalgetikum" zu bezeichnen.

Mit den orthopädischen Schuhen besteht eine ausreichende Korrektur der relevanten Defizite. Die Beinlängendifferenz ausgemessen mit 1,9 cm ist leichtgradig und gut korrigierbar. Der BF verwendete keine Gehhilfen, das Gangbild war sicher.

Die radiologisch incipienten Coxarthrosen sind ohne klinisches Korrelat und deswegen nicht berücksichtigt worden.

Ein anderes Kalkül ergibt sich nicht.

Ad 3) Beim Benützen von öffentlichen Verkehrsmitteln treten beim BF leichte Schmerzen auf, kurzfristig bis zu mittleren Schmerzen.

Starke oder massive Schmerzen sind nicht zu erwarten. Das verwendete Schmerzmittel ist als leichtes Analgetikum zu bezeichnen.

Bei massiven Schmerzen in der Wirbelsäule wären auch orthopädische und neurochirurgische Therapien vorstellbar, aus den vorliegenden Unterlagen ist dies allerdings nicht ableitbar."

Mit Schreiben vom 10.11.2017 dem Beschwerdeführer, vertreten durch den KOBV, nachweislich zugestellt am 14.11.2017, wurden ihm und der belangten Behörde gemäß § 45 Abs. 3 AVG das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, dazu innerhalb einer Frist von zwei Wochen ab Zustellung dieses Schreibens eine schriftliche Stellungnahme abzugeben.

Bis dato langte keine Stellungnahme des Beschwerdeführers ein.

I. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer ist seit 19.05.2014 im Besitz eines Behindertenpasses mit einem Grad der Behinderung von 50 v.H.

Am 28.02.2017 stellte der Beschwerdeführer einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" in den Behindertenpass.

Beim Beschwerdeführer liegen als Funktionseinschränkungen ein "Zustand nach Klumpfußoperationen rechts", "Degenerative Wirbelsäulenveränderungen, Osteochondrose und Wirbelgleiten lumbal", "Beinverkürzung und Muskelverschmächtigung rechts", und "Posttraumatisches Funktionsdefizit rechte Hand nach Mittelhandbrüchen" vor.

Es liegt eine leichtgradige Beinlängendifferenz von 1,9 cm vor, die gut korrigierbar ist. Durch die Verwendung von orthopädischen Schuhen besteht ein kompensiertes Gangbild mit einer Geheinschränkung mittleren Grades.

Das Gangbild ist sicher, Gehhilfen werden nicht verwendet.

Ein erhebliches Muskeldefizit im rechten Fuß bzw. im rechten Bein liegt nicht vor.

Die Hüft- und Kniegelenke sind gut beweglich und stabil, der linke Fuß ist gut beweglich, der rechte Fuß ist mit orthopädischen Schuhen ausreichend einsetzbar.

Das Funktionsdefizit der rechten Hand ist leichten Grades, hat keine relevanten Auswirkungen und ein Anhalten ist problemlos möglich.

Die degenerativen Wirbelsäulenveränderungen sind mittleren Grades, ein sensomotorisches Defizit liegt nicht vor.

Erhebliche Mobilitätseinschränkungen bestehen nicht, eine kurze Wegstrecke ist ohne erhebliche Einschränkungen bewältigbar.

Es liegen beim Beschwerdeführer keine erheblichen Einschränkungen der unteren und oberen Extremitäten bzw. der Wirbelsäule vor.

Es können bei der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel leichte, kurzfristig mittlere Schmerzen auftreten. Starke oder massive Schmerzen sind nicht zu erwarten.

Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist dem Beschwerdeführer zumutbar.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zum Behindertenpass, zur gegenständlichen Zusatzeintragung sowie zum Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt des Beschwerdeführers ergeben sich aus dem Akteninhalt.

Die Feststellungen zu den Funktionseinschränkungen und zur Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ergeben sich aus dem eingeholten Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie vom 25.05.2017, basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers, und des ergänzenden Sachverständigengutachtens des Facharztes für Orthopädie vom 28.10.2017.

In den fachärztlichen Sachverständigengutachten wurde ausführlich, nachvollziehbar und schlüssig auf die Leiden und Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung eingegangen.

In der Beschwerde hat der Beschwerdeführer ausgeführt, er leide unter einem Zustand nach Klumpfußoperation rechts mit Versteifung des oberen Sprunggelenkes und Deformation des Vorfußes, einer Beinverkürzung und Muskelverschmächtigung rechts, Muskelschwäche Ober- und Unterschenkel rechts, degenerativen Wirbelsäulenveränderungen, Osteochondrose und Wirbelgleiten lumbal, Coxathrose beidseits und eines Funktionsdefizites der rechten Hand nach Mittelhandbrüchen, und daher sei es ihm keinesfalls möglich und zumutbar, ein öffentliches Verkehrsmittel zu benützen. Beim Beschwerdeführer lägen, entgegen den Ausführungen des Sachverständigen sehr wohl erhebliche Funktions- und Bewegungseinschränkungen im Bereich der Wirbelsäule, des rechten Beines und der unteren Extremitäten vor, und bereits beim Zurücklegen kurzer Wegstrecken würden massive Schmerzen in der Wirbelsäule auftreten.

Der Sachverständige hat bereits im Gutachten vom 25.05.2017, nach durchgeführter persönlicher Untersuchung des Beschwerdeführers, ausgeführt, dass eine wesentliche Mobilitätseinschränkung nicht besteht, die Gehstrecke ausreichend ist, das sichere Ein-und Aussteigen und der sichere Transport gewährleistet sind und keine erheblichen Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten bestehen.

Im ergänzenden Gutachten vom 28.10.2017 hat der fachärztliche Sachverständige ausgeführt, dass beim Beschwerdeführer eine leichtgradige Beinlängendifferenz von 1,9 cm vorliegt, die gut korrigierbar ist. Durch die Verwendung von orthopädischen Schuhen besteht ein kompensiertes Gangbild mit einer Geheinschränkung mittleren Grades. Es werden vom Beschwerdeführer keine Gehilfen verwendet und das Gangbild ist sicher. Ein erhebliches Muskeldefizit im rechten Fuß bzw. im rechten Bein liegt ebenfalls nicht vor.

Die Hüft- und Kniegelenke sind auch gut beweglich und stabil, der linke Fuß ist gut beweglich, und der rechte Fuß ist mit orthopädischen Schuhen ausreichend einsetzbar.

Zu den oberen Extremitäten hat fachärztliche Sachverständige ausgeführt, dass das Funktionsdefizit der rechten Hand leichten Grades ist, aber keine relevanten Auswirkungen hat, sodass das Anhalten im öffentlichen Verkehrsmittel problemlos möglich ist. Die degenerativen Wirbelsäulenveränderungen sind mittleren Grades, wobei ein sensomotorisches Defizit nicht vorliegt.

Die vom Beschwerdeführer in der Beschwerde vorgebrachten Schmerzen wurden von ihm bereits anlässlich der persönlichen Untersuchung vorgebracht und vom fachärztlichen Sachverständigen schon im Gutachten vom 25.05.2017 in der Einschätzung berücksichtigt, und hat der Facharzt zu den vorgebrachten Schmerzen im ergänzenden Gutachten umfassend ausgeführt, dass aus ärztlicher Sicht massive Schmerzen nicht ganz nachvollzogen werden können. Beim Benützen von öffentlichen Verkehrsmitteln treten beim Beschwerdeführer leichte Schmerzen auf, kurzfristig bis zu mittleren Schmerzen, starke oder massive Schmerzen sind jedoch nicht zu erwarten. Bei der Untersuchung gab der Beschwerdeführer als Schmerzmittel Parkemed an und dieses ist als leichtes Analgetikum als "Einsteigeranalgetikum" zu bezeichnen.

Der Gutachter stellte weiters fest, bei massiven Schmerzen in der Wirbelsäule wären auch orthopädische und neurochirurgische Therapien vorstellbar, aus den vorliegenden Unterlagen ist dies allerdings nicht ableitbar.

Die radiologisch incipienten Coxarthrosen sind ohne klinisches Korrelat und deswegen nicht berücksichtigt worden.

Zusammenfassend liegen beim Beschwerdeführer keine erheblichen Einschränkungen der unteren und oberen Extremitäten bzw. der Wirbelsäule vor.

Im Rahmen der Beschwerde wurden vom Beschwerdeführer keine Einwendungen erhoben, welche das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zu entkräften vermochten. Befunde wurden mit der Beschwerde nicht vorgelegt.

Auch war dem Vorbringen kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit des befassten Sachverständigen oder dessen Beurteilung in Zweifel zu ziehen. Der Beschwerdeführer ist den - nicht als unschlüssig zu erkennenden - Sachverständigengutachten auch nicht substantiiert entgegengetreten bzw. hat er im Rahmen des Parteiengehörs keine Stellungnahme zu den vom Bundesverwaltungsgericht eingeholten ärztlichen Gutachten eines Facharztes für Orthopädie vom 28.10.2017 abgegeben.

Zum Antrag des Beschwerdeführers auf Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens aus dem Fachbereich der Orthopädie ist festzuhalten, dass seitens des Bundesverwaltungsgerichtes im gegenständlichen Fall ein ergänzendes Gutachten eines Facharztes für Orthopädie eingeholt wurde, grundsätzlich allerdings kein Anspruch des Beschwerdeführers auf Zuziehung eines Facharztes eines bestimmten Teilgebietes besteht, sondern es vielmehr auf die Schlüssigkeit des eingeholten Gutachtens ankommt.

Es bestehen seitens des Bundesverwaltungsgerichts keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit des gegenständlichen Sachverständigengutachtens eines Facharztes für Orthopädie, basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers vom 25.05.2017 sowie des ergänzenden fachärztlichen Gutachtens vom 28.10.2017.

Die fachärztlichen Sachverständigengutachten werden daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 45 Abs. 3 Bundesbehindertengesetz (BBG) hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch Senat zu erfolgen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I 33/2013 idgF, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu Spruchpunkt A)

Gemäß § 42 Abs. 1 BBG hat der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familiennamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

Gemäß § 42 Abs. 2 BBG ist der Behindertenpass unbefristet auszustellen, wenn keine Änderung in den Voraussetzungen zu erwarten ist.

Gemäß § 45 Abs. 1 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung unter Anschluss der erforderlichen Nachweise beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

Gemäß § 45 Abs. 2 BBG ist ein Bescheid nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 leg. cit. nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.

Zur Frage der Unzumutbarkeit der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel:

Gemäß § 1 Abs. 1 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II 495/2013 idF BGBl. II 263/2016 wird der Behindertenpass als Karte aus Polyvinylchlorid hergestellt. Seine Gesamtabmessungen haben 53,98 mm in der Höhe und 85,60 mm in der Breite zu betragen. Gemäß § 1 Abs. 2 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen hat der Behindertenpass auf der Vorderseite zu enthalten:

1. die Bezeichnung "Behindertenpass" in deutscher, englischer und französischer Sprache;

2. den Familien- oder Nachnamen, den Vorname(n), akademischen Grad oder Standesbezeichnung des Menschen mit Behinderung;

3. das Geburtsdatum;

4. den Verfahrensordnungsbegriff;

5. den Grad der Behinderung oder die Minderung der Erwerbsfähigkeit;

6. das Antragsdatum;

7. das Ausstellungsdatum;

8. die ausstellende Behörde;

9. eine allfällige Befristung;

10. eine Braillezeile mit dem Ausdruck "Behindertenpass";

11. ein Hologramm in Form des Bundeswappens mit dem Schriftzug "Sozialministeriumservice" im Hintergrund;

12. das Logo des Sozialministeriumservice;

13. einen QR-Code, mit dem auf der Homepage des Sozialministeriumservice nähere Informationen zum Behindertenpass und den einzelnen Zusatzeintragungen abgerufen werden können sowie

14. ein der Bestimmung des § 4 der Passgesetz-Durchführungsverordnung, BGBl. II Nr. 223/2006, entsprechendes Lichtbild.

Gemäß § 1 Abs. 4 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen ist auf Antrag des Menschen mit Behinderung jedenfalls einzutragen:

[ ]

3. die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und

-

erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder

-

erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder

-

erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten, Funktionen oder

-

eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder

-

eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit nach Abs. 4 Z 1 lit. b oder d

vorliegen.

Entscheidend für die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist, wie sich eine bestehende Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt (VwGH vom 20.10.2011, Zl. 2009/11/0032).

Gemäß § 1 Abs. 5 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen bildet die Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in § 1 Abs. 4 genannten Eintragungen erfüllt sind, ein Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen des Sozialministeriumservice. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigen.

In den Erläuterungen zu § 1 Abs. 2 Z 3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen (nunmehr § 1 Abs. 4 Z 3) wird ausgeführt:

"Mit der vorliegenden Verordnung sollen präzisere Kriterien für die Beurteilung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel festgelegt werden. Die durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bisher entwickelten Grundsätze werden dabei berücksichtigt.

[ ]

Grundsätzlich ist eine Beurteilung nur im Zuge einer Untersuchung des Antragstellers/der Antragstellerin möglich. Im Rahmen der Mitwirkungspflicht des Menschen mit Behinderung sind therapeutische Möglichkeiten zu berücksichtigen. Therapiefraktion – das heißt keine therapeutische Option ist mehr offen – ist in geeigneter Form nachzuweisen. Eine Bestätigung des Hausarztes/der Hausärztin ist nicht ausreichend.

Durch die Verwendung des Begriffes "dauerhafte Mobilitätseinschränkung" hat schon der Gesetzgeber (StVO-Novelle) zum Ausdruck gebracht, dass es sich um eine Funktionsbeeinträchtigung handeln muss, die zumindest 6 Monate andauert. Dieser Zeitraum entspricht auch den grundsätzlichen Voraussetzungen für die Erlangung eines Behindertenpasses.

Nachfolgende Beispiele und medizinische Erläuterungen sollen besonders häufige, typische Fälle veranschaulichen und richtungsgebend für die ärztlichen Sachverständigen bei der einheitlichen Beurteilung seltener, untypischer ähnlich gelagerter Sachverhalte sein. Davon abweichende Einzelfälle sind denkbar und werden von den Sachverständigen bei der Beurteilung entsprechend zu begründen sein.

Die Begriffe "erheblich" und "schwer" werden bereits jetzt in der Einschätzungsverordnung je nach Funktionseinschränkung oder Erkrankungsbild verwendet und sind inhaltlich gleich bedeutend.

Unter erheblicher Einschränkung der Funktionen der unteren Extremitäten sind ungeachtet der Ursache eingeschränkte Gelenksfunktionen, Funktionseinschränkungen durch Erkrankungen von Knochen, Knorpeln, Sehnen, Bändern, Muskeln, Nerven, Gefäßen, durch Narbenzüge, Missbildungen und Traumen zu verstehen.

Zusätzlich vorliegende Beeinträchtigungen der oberen Extremitäten und eingeschränkte Kompensationsmöglichkeiten sind zu berücksichtigen. Eine erhebliche Funktionseinschränkung wird in der Regel ab einer Beinverkürzung von 8 cm vorliegen.

Im gegenständlichen Fall liegt beim Beschwerdeführer eine Beinverkürzung im Ausmaß von 1,9 cm vor, die leichtgradig und gut korrigierbar ist.

Erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit betreffen vorrangig cardiopulmonale Funktionseinschränkungen. Bei den folgenden Einschränkungen liegt jedenfalls eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel vor:

-

arterielle Verschlusskrankheit ab II/B nach Fontaine bei fehlender therapeutischer Option

-

Herzinsuffizienz mit hochgradigen Dekompensationszeichen

-

hochgradige Rechtsherzinsuffizienz

-

Lungengerüsterkrankungen unter Langzeitsauerstofftherapie

-

COPD IV mit Langzeitsauerstofftherapie

-

Emphysem mit Langzeitsauerstofftherapie

-

mobiles Gerät mit Flüssigsauerstoff muss nachweislich benützt werden

Erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Funktionen umfassen im Hinblick auf eine Beurteilung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel folgende Krankheitsbilder:

-

Klaustrophobie, Soziophobie und phobische Angststörungen als Hauptdiagnose nach ICD 10 und nach Ausschöpfung des therapeutischen Angebotes und einer nachgewiesenen Behandlung von mindestens 1 Jahr,

-

hochgradige Entwicklungsstörungen mit gravierenden Verhaltensauffälligkeiten,

-

schwere kognitive Einschränkungen, die mit einer eingeschränkten Gefahreneinschätzung des öffentlichen Raumes einhergehen,

-

nachweislich therapierefraktäres, schweres, cerebrales Anfallsleiden – Begleitperson ist erforderlich.

Bei Chemo- und/oder Strahlentherapien im Rahmen der Behandlung onkologischer Erkrankungen, kommt es im Zuge des zyklenhaften Therapieverlaufes zu tageweisem Absinken der Abwehrkraft. Eine anhaltende Funktionseinschränkung resultiert daraus nicht.

Anzumerken ist noch, dass in dieser kurzen Phase die Patienten in einem stark reduzierten Allgemeinzustand sind und im Bedarfsfall ein Krankentransport indiziert ist.

Bei allen frisch transplantierten Patienten kommt es nach einer anfänglichen Akutphase mit hochdosierter Immunsuppression, nach etwa 3 Monaten zu einer Reduktion auf eine Dauermedikation, die keinen wesentlichen Einfluss auf die Abwehrkräfte bei üblicher Exposition im öffentlichen Raum hat.

Keine Einschränkung im Hinblick auf die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel haben:

-

vorübergehende Funktionseinschränkungen des Immunsystem als Nebenwirkung im Rahmen von Chemo-und /oder Strahlentherapien,

-

laufende Erhaltungstherapien mit dem therapeutischen Ziel, Abstoßreaktionen von Transplantaten zu verhindern oder die Aktivität von Autoimmunerkrankungen einzuschränken,

-

Kleinwuchs,

-

gut versorgte Ileostoma, Colostoma und Ähnliches mit dichtem Verschluss. Es kommt weder zu Austritt von Stuhl oder Stuhlwasser noch zu Geruchsbelästigungen. Lediglich bei ungünstiger Lokalisation und deswegen permanent undichter Versorgung ist in Ausnahmefällen die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar,

-

bei Inkontinenz, da die am Markt üblichen Inkontinenzprodukte ausreichend sicher sind und Verunreinigungen der Person durch Stuhl oder Harn vorbeugen. Lediglich bei anhaltend schweren Erkrankungen des Verdauungstraktes ist in Ausnahmefällen die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar."

Um die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilen zu können, hat die Behörde nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu ermitteln, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden. Nur dadurch wird die Behörde in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob dem Betreffenden die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung unzumutbar ist (vgl. VwGH 23.02.2011, 2007/11/0142, und die dort zitierten Erkenntnisse vom 18.12.2006, 2006/11/0211, und vom 17.11.2009, 2006/11/0178, jeweils mwN.).

Ein solches Sachverständigengutachten muss sich mit der Frage befassen, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt (VwGH 20.03.2001, 2000/11/0321). Dabei ist auf die konkrete Fähigkeit des Beschwerdeführers zur Benützung öffentlicher Verkehrsmittel einzugehen, dies unter Berücksichtigung der hierbei zurückzulegenden größeren Entfernungen, der zu überwindenden Niveauunterschiede beim Aus- und Einsteigen, der Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche, bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt etc. (VwGH 22.10.2002, 2001/11/0242; VwGH 14.05.2009, 2007/11/0080).

Maßgebend für die gegenständliche Entscheidung über die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" in den Behindertenpass sind die Art und die Auswirkungen der beim Beschwerdeführer festgestellten Gesundheitsschädigungen.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu dieser Zusatzeintragung ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel dann unzumutbar, wenn eine kurze Wegstrecke nicht aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe – allenfalls unter Verwendung zweckmäßiger Behelfe – zurückgelegt werden kann oder wenn die Verwendung der erforderlichen Behelfe die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in hohem Maße erschwert. Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist auch dann nicht zumutbar, wenn sich die dauernde Gesundheitsschädigung auf die Möglichkeit des Ein- und Aussteigens und die sichere Beförderung in einem öffentlichen Verkehrsmittel unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb dieser Verkehrsmittel gegebenen Bedingungen auswirkt. Zu prüfen ist die konkrete Fähigkeit der Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels. Zu berücksichtigen sind insbesondere zu überwindende Niveauunterschiede beim Aus- und Einsteigen, Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche, bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während Fahrt (VwGH 22.10.2002, 2001/11/0242; 14.05.2009, 2007/11/0080). Betreffend das Kalkül "kurze Wegstrecke" wird angemerkt, dass der Verwaltungsgerichtshof von einer unter Zugrundelegung städtischer Verhältnisse durchschnittlich gegebenen Entfernung zum nächsten öffentlichen Verkehrsmittel von

300 m bis 400 m ausgeht. (ua VwGH 27.05.2014, Ro 2014/11/0013).

Wie bereits beweiswürdigend ausgeführt, liegen die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung der Unzumutbarkeit der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel im konkreten Fall nicht vor.

Da unter Zugrundelegung der gegenständlichen fachärztlichen Sachverständigengutachten vom 25.05.2017, und vom 28.10.2017, die vom Bundesverwaltungsgericht als schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei gewertet wurden, festgestellt und ausführlich dargelegt wurde, dass beim Beschwerdeführer keine erheblichen Einschränkungen der unteren bzw. oberen Extremitäten oder der Wirbelsäule vorliegen, die Gesamtmobilität ausreichend ist, um kurze Wegstrecken zurücklegen, das Ein- und Aussteigen möglich ist, das Gangbild insgesamt sicher ist, keine Gehbehelfe verwendet werden, die Beinverkürzung von 1,9 cm leichtgradig und gut kompensierbar ist sowie das Anhalten an den Haltegriffen im öffentlichen Verkehrsmittel auch problemlos möglich ist, erreichen die dauernden Gesundheitsschädigungen kein Ausmaß, welches die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" in den Behindertenpass rechtfertigen. Der Beschwerdeführer leidet auch nicht an einer Gesundheitsschädigung, für welche von vornherein der Passus "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" vorgesehen ist.

Da aus den dargelegten Gründen die Voraussetzungen für die gegenständliche Zusatzeintragung nicht erfüllt sind, war spruchgemäß zu entscheiden.

Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass bei einer späteren Verschlechterung des Leidenszustandes die neuerliche Überprüfung der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in Betracht kommt.

In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass gemäß § 41 Abs. 2 BBG, falls der nochmalige Antrag innerhalb eines Jahres seit der letzten rechtskräftigen Entscheidung gestellt wird, eine offenkundige Änderung des Leidenszustandes glaubhaft geltend zu machen ist, ansonsten der Antrag ohne Durchführung eines Ermittlungsverfahrens zurückzuweisen ist (vgl. VwGH vom 16.09.2008, Zl. 2008/11/0083).

Der Beschwerdeführer ist den Sachverständigengutachten auch nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten.

Steht es dem Antragsteller, so er der Auffassung ist, dass seine Leiden nicht hinreichend berücksichtigt wurden, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes doch frei, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften (vgl. VwGH 27.06.2000, 2000/11/0093).

Zum Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen ist.

Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung abgesehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Im gegenständlichen Fall wurden zur Klärung des Sachverhaltes zwei fachärztliche Sachverständigengutachten eingeholt. Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Einwendungen waren nicht geeignet, die vom Bundesverwaltungsgericht als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig gewerteten Sachverständigengutachten zu entkräften. Das Beschwerdevorbringen war – wie bereits unter Punkt 2. ausgeführt – nicht geeignet die sachverständigen Feststellungen und Beurteilungen zu entkräften bzw. relevante Bedenken an den gutachterlichen Feststellungen hervorzurufen. Der Beschwerdeführer wurde vor Erstellung des orthopädischen Sachverständigengutachtens am 18.05.2017 persönlich von dem fachärztlichen Sachverständigen untersucht. Die vorgebrachten Argumente wurden im Gutachten berücksichtigt. Der Beschwerdeführer hat zu den im Rahmen des Parteiengehörs übermittelten Sachverständigengutachten des Facharztes vom 28.10.2017 keine Stellungnahme abgegeben bzw. das Ergebnis nicht bestritten. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist als geklärt anzusehen, sodass im Sinne der Judikatur des EGMR und der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.12.2013, Zl. 2011/11/0180) eine mündliche Verhandlung nicht geboten war. Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union stehen somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG nicht entgegen.

Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.