TE OGH 2017/12/21 5Ob217/17y

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann, die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dipl.-Ing. M***** G*****, vertreten durch Dr. Florian Perschler, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei F***** Genossenschaft mit beschränkter Haftung, *****, vertreten durch die Graf & Pitkowitz Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Feststellung einer Servitut (Streitwert 13.000 EUR), über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgericht vom 28. August 2017, GZ 6 R 57/17x-10, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Graz-Ost vom 7. Februar 2017, GZ 204 C 387/16t-6, teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts zur Gänze wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 2.997,72 EUR (darin enthalten 261,12 EUR USt und 1.431 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens zweiter und dritter Instanz zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte ist Alleineigentümerin der Liegenschaft EZ *****2 bestehend aus dem Grundstück 2408/1.

Der Kläger ist Eigentümer von 160/2624-Anteilen (B-LNR 17) sowie – in Verbindung gemäß § 5 Abs 3 WEG – 77/2642-Anteilen (B-LNR 47) der benachbarten Liegenschaft EZ *****6, mit welchen Wohnungseigentum an den Objekten W 12 und W 6 verbunden ist.

Mit seiner Klage begehrte der Kläger als Wohnungseigentümer die Feststellung einer Dienstbarkeit des Gehens über das Grundstück der Beklagten als dienendes Gut zu Gunsten der im Miteigentum stehenden Liegenschaft EZ *****6 als herrschendes Gut und begründete die Klage damit, dass sowohl er als auch seine Rechtsvorgänger, aber auch andere Wohnungseigentümer, den strittigen Weg über das Grundstück der Beklagten seit 1975 als Abkürzung (Durchgang) benützt hätten, sodass die Servitut des Gehens zu Gunsten der herrschenden Liegenschaft ersessen worden sei. Dazu würde die Ausübung des Rechtes durch einen Miteigentümer ausreichen. Er sei als Miteigentümer der herrschenden Liegenschaft auch allein zur Klage legitimiert. Die Beklagte habe mehr als 40 Jahre zur Ausübung der Dienstbarkeit geschwiegen und diese damit auch konkludent eingeräumt.

Die Beklagte wendete die fehlende Aktlivlegitimation des Klägers ein, weil eine Dienstbarkeit nur einheitlich von allen Miteigentümern des herrschenden Grundstücks gemeinsam eingeklagt werden könne und diese eine einheitliche Streitpartei bildeten. Darüber hinaus bestritt sie die (konkludente) Einräumung oder Ersitzung einer Servitut.

Das Erstgericht wies die Klage mit der Begründung ab, dass Miteigentümer der herrschenden Liegenschaft bei Geltendmachung einer Servitut als einheitliche Streitpartei nur gemeinsam klagen könnten. Grunddienstbarkeiten könnten weder zu Lasten noch zum Vorteil eines ideellen Anteils einer Liegenschaft begründet werden.

Das Berufungsgericht teilte die Ansicht des Erstgerichts, dass die Feststellung des Bestehens einer Grunddienstbarkeit aufgrund einer Klage nach § 523 ABGB nur einheitlich von allen Miteigentümern des herrschenden Grundstücks gemeinsam verlangt werden könne, und bestätigte die Abweisung der Klage, soweit die Beklagte schuldig erkannt werden sollte, in die Einverleibung der Dienstbarkeit des Gehens über deren Grundstück als dienendes Gut für die Liegenschaft EZ *****6 als herrschendes Gut – ausgenommen für die Mindestanteile des Klägers an dieser Liegenschaft, mit welchen Wohnungseigentum verbunden ist – einzuwilligen.

Hinsichtlich der Mindestanteile des Klägers an der Liegenschaft EZ *****6 hob es das Ersturteil auf und verwies dies Sache zur Ergänzung des Verfahrens an das Erstgericht zurück. Dazu vertrat es rechtlich die Ansicht, zugunsten von Mindestanteilen, mit welchen Wohnungseigentum verbunden ist, könne zu Lasten eines fremden Grundstücks eine Dienstbarkeit begründet werden, wobei insoweit jeder einzelne Wohnungseigentümer aktiv legitimiert sei. Der Wohnungseigentümer, der die Feststellung einer bloß zu seinen Gunsten bestehenden Grunddienstbarkeit begehre, sei dazu auch ohne Zustimmung der anderen Mit- und Wohnungseigentümer berechtigt. Ein solcher Anspruch begründe gegenüber dem vom Kläger zugunsten der gesamten Liegenschaft erhobenen Begehren keine quantitative Überschreitung der Klage. Anders als bei der Zuerkennung einer persönlichen Dienstbarkeit an Stelle der begehrten Grunddienstbarkeit liege auch kein Aliud vor, weil das Begehren auf Feststellung und Einverleibung der Dienstbarkeit zugunsten seines Mindestanteils an der Liegenschaft im ursprünglichen Streitgegenstand Deckung finde. Dem Vorbringen des Klägers in erster Instanz sei auch nicht zu entnehmen, dass er nur an einer gesamten Klagestattgebung, nicht aber auch an einer Beschränkung des Rechts auf seinen Mindestanteil Interesse hätte, sodass es keinen Verstoß gegen § 405 ZPO begründe, wenn der weitere Verfahrensgegenstand auf die Mindestanteile der Liegenschaft eingeschränkt werde.

Den Rekurs gegen seinen Aufhebungsbeschluss erklärte das Rekursgericht für zulässig, weil der Oberste Gerichtshof die Frage noch nicht beantwortet habe, ob die Feststellung und Einverleibung einer Dienstbarkeit (nur) zugunsten eines Mindestanteils nach dem WEG im Verhältnis zur Feststellung und Einverleibung einer Dienstbarkeit zugunsten der gesamten Liegenschaft, auf der Wohnungseigentum begründet ist, ein Minus oder ein Aliud darstelle, sodass eine Frage des Verfahrensrechts vorliege, der erhebliche Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO zukomme.

Der vom Kläger beantwortete Rekurs der Beklagten ist zulässig, weil dem Berufungsgericht bei der Lösung der Frage, ob zugunsten eines Mindestanteils eine Grunddienstbarkeit an einer fremden Liegenschaft begründet werden kann, eine Fehlbeurteilung unterlaufen ist; er ist im Ergebnis auch berechtigt.

1. Vorauszuschicken ist, dass die Beklagte in ihrem Rekurs die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass zugunsten von Mindestanteilen, mit denen Wohnungseigentum verbunden ist, auf fremden Liegenschaften Dienstbarkeiten begründet werden können, zwar nicht ausdrücklich in Frage stellt, sondern sich auf die als erheblich erachtete Rechtsfrage konzentriert.

Ist die

Rechtsrüge in der Revision – wie hier – zulässig ausgeführt und eine erhebliche Rechtsfrage releviert, ist die rechtliche Beurteilung der zweiten Instanz aber ohne Beschränkung auf die vom Rechtsmittelwerber in seiner vom Gericht zweiter Instanz für zulässig erklärten Revision geltend gemachten Gründe zu

prüfen (RIS-Justiz RS0043707).

2. Grunddienstbarkeiten sind grundsätzlich unteilbar. Sie können gemäß § 479 Satz 1 ABGB auch als persönliche Dienstbarkeiten ausgestaltet und damit nur zugunsten einer individuell bestimmten (auch juristischen) Person begründet werden (unregelmäßige Dienstbarkeiten, vgl zu Wegerechten RIS-Justiz RS0011563; RS0011562 [T4; T5]). Für das schlichte Miteigentum gilt, dass ein ideeller Miteigentümer keine Grunddienstbarkeit erwerben und ein ideeller Miteigentumsanteil als solcher nicht herrschendes Gut sein kann (vgl 5 Ob 139/10t [zustimmend Hoyer NZ 2011/775 {GbSlg}]; RIS-Justiz RS0126482; Klang in Klang II², 567; Spath in Schwimann/Kodek, ABGB4 § 485 Rz 6; Rassi in Kodek, Grundbuchsrecht² § 3 GBG Rz 49 mwN).

3.1 Wohnungseigentum ist das dem Miteigentümer einer Liegenschaft oder einer Eigentümerpartnerschaft eingeräumte dingliche Recht, ein Wohnungseigentumsobjekt ausschließlich zu nutzen und allein darüber zu verfügen (§ 2 Abs 1 WEG). Es stellt im Verhältnis zum schlichten Miteigentum kein quantitatives „Mehr“, sondern ein Aliud dar (RIS-Justiz RS0081766 [T3]; RS0110336 [T1]; RS0041056 [T1]). Das ist Folge davon, dass das Nutzungsrecht mit dem Miteigentumsanteil (Mindestanteil) untrennbar verbunden (§ 11 WEG) und nur als Einheit Gegenstand des Rechtsverkehrs ist (vgl RS0081766 [T2]).

3.2 Auch der einzelne Wohnungseigentümer ist Miteigentümer der gesamten Liegenschaft. Sein ideelles Miteigentum wird im Mindestanteil ausgedrückt. Mit dem ideellen Miteigentum (Mindestanteil) ist das ausschließliche, servitutsähnliche Nutzungsrecht an einer bestimmten Wohnung verbunden (

RIS-Justiz RS0081766; weitere Nachweise in Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht²³ § 2 WEG Rz 2). Diese Befugnis umfasst auch das Recht, den Mindestanteil mit Rechten eines Dritten oder eines anderen Wohnungseigentümers zu belasten (RIS-Justiz RS0106354 [T2]; Rassi aaO § 3 Rz 60; vgl auch Würth in Rummel³, § 2 WEG 2002 Rz 2).

3.3 Nach der Rechtsprechung ist auch die Belastung des Mindestanteils mit einer Grunddienstbarkeit zulässig (RIS-Justiz RS0082754 [T1; T2]; RS0011520). Diese Judikatur geht auf die Entscheidung 5 Ob 70/91 (NZ 1992, 156/235 [Hofmeister]) zurück. Darin hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass zwar der Mindestanteil eines Wohnungseigentümers mit einer Grunddienstbarkeit belastet werden kann, dem einzelnen Wohnungseigentümer die Belastung seines Mindestanteils mit einer Grunddienstbarkeit aber nur soweit möglich ist, als sich ihr Ausübungsbereich auf sein ausschließliches Nutzungs- und Verfügungsrecht beschränkt. Die in dieser Entscheidung unter Bezugnahme auf die deutsche Rechtsprechung und Lehre getätigte Aussage, dass herrschendes und dienendes „Grundstück“ Wohnungseigentumsrechte derselben Gemeinschaft sein können, wird durch den Beisatz relativiert, dass diese (Anm.: die Dienstbarkeit) zugunsten des jeweiligen Eigentümers eines anderen mit Wohnungseigentum verbundenen Mindestanteil bestellt werden könne, und damit offensichtlich auf eine unregelmäßige Dienstbarkeit abzielte.

3.4 Ausgehend davon, dass der Mindestanteil eines Wohnungseigentümers mit einer Grunddienstbarkeit belastet werden kann, hat der Oberste Gerichtshof dann in der Entscheidung 5 Ob 10/96 die Begründung einer Grunddienstbarkeit zugunsten des oder der Eigentümer eines Mindestanteils bejaht. Soweit darin mit Bezug auf die Entscheidung 5 Ob 70/91 auch betont wurde, dass dieser (der Mindestanteil) insoweit wie eine Liegenschaft behandelt wird, kommt darin lediglich zum Ausdruck, dass der dadurch bestimmte Teil der Gesamtliegenschaft – in den Grenzen der durch das Wohnungseigentum bestimmten ausschließlichen Nutzungs- und Verfügungsrechte – dienendes Gut sein kann. Dass zugunsten von Mindestanteilen zulasten einer fremden Liegenschaft eine Grunddienstbarkeit begründet werden könnte, wie das Berufungsgericht unter anderem mit Hinweis auf diese Entscheidung meint, kann daraus jedoch nicht abgeleitet werden. Bejaht wurde in dieser Entscheidung lediglich die Begründung einer unregelmäßigen Servitut.

3.5 In der Entscheidung 3 Ob 84/97t hatte der Oberste Gerichtshof über die rechtliche Möglichkeit der Einverleibung einer Grunddienstbarkeit zugunsten von Wohnungseigentümern abzusprechen und nahm dabei Bezug auf die bereits genannten Vorjudikate. Entscheidungsgegenstand war daher ebenfalls eine unregelmäßige Servitut zugunsten der Eigentümer von Mindestanteilen. Die Formulierung, dass „die Mindestanteile, mit denen Wohnungseigentum verbunden ist, nicht nur mit (Personal-)Dienstbarkeiten belastet werden können, sondern dass auch zu ihren Gunsten auf fremden Grundstücken Dienstbarkeiten begründet werden können“, kann daher, soweit sie auch die Möglichkeit einer Realservitut an einer fremden Liegenschaft erfasst, nur als obiter dictum aufgefasst werden. Bei näherer Betrachtung versteht sie sich aber ohnedies nicht als selbständige Aussage, sondern als (missverständliche) Wiedergabe der Entscheidung 5 Ob 10/96, wie sich aus der ausdrücklichen Bezugnahme auf diese Entscheidung ergibt.

4. Dem Berufungsgericht ist zuzugestehen, dass sich die wiedergegebene Formulierung auch als Beisatz [T3] im Rechtssatz RIS-Justiz RS0082754 wiederfindet, auf den in Folgeentscheidungen, teils mit der Einschränkung, dass innerhalb der Eigentümergemeinschaft Grunddienstbarkeiten zu Lasten und zugunsten der jeweiligen Mindestanteile bestellt werden können (5 Ob 21/08m; 5 Ob 270/03x) verwiesen wurde. In der in einer Grundbuchsache ergangenen Entscheidung 5 Ob 88/07p wurde unter Bezugnahme auf diesen Rechtssatz festgehalten, sowohl die Begründung einer Grunddienstbarkeit als auch die Belastung mit einer Realservitut werde hinsichtlich des Mindestanteils einzelner Wohnungseigentümer für zulässig angesehen. Zu beurteilen waren aber Fragen der Zustimmung zur lastenfreien Abschreibung von Trennstücken bei einer zugunsten der gesamten Liegenschaft begründeten Dienstbarkeit. Die hier relevante Frage war auch in dieser Entscheidung nicht Verfahrensgegenstand. Soweit sonst in den mit den Rechtssätzen RIS-Justiz RS0082754 und RS0011520 gleichgestellten Entscheidungen im hier relevanten Zusammenhang die Begründung von Grunddienstbarkeiten bejaht wurde, handelte es sich um solche zugunsten der Eigentümer von Mindestanteilen (5 Ob 270/03x; 5 Ob 85/08y). Zusammengefasst ergibt sich daher, dass sich aus Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs zwar erschließen ließe, die Begründung einer Dienstbarkeit an einer fremden Liegenschaft zugunsten von Mindestanteilen wäre möglich. Tatsächlich hatte der Oberste Gerichtshof über diese Frage inhaltlich aber noch nicht konkret abzusprechen. Soweit eine solche Möglichkeit in der Entscheidung 3 Ob 84/97t, wenn auch obiter, anklingt, bedarf es einer Klarstellung.

5. Die Sonderstellung des Wohnungseigentums beruht auf der Einheit von dinglichem Nutzungsrecht an einem wohnungseigentumsfähigen Objekt mit dem im Mindestanteil ausgedrückten ideellen Miteigentumsanteil an einer Liegenschaft. Durch den Mindestanteil wird daher – wie auch im schlichten Miteigentum – ebenfalls der Miteigentumsanteil im Verhältnis zum Ganzen ausgedrückt, sodass auch im Wohnungseigentum die Konstruktion über das ideelle Miteigentum im Vordergrund steht. Damit kommt der Grundsatz der Unteilbarkeit von Grunddienstbarkeiten hier insoweit zum Tragen, als auch ein Mindestanteil, mit dem Wohnungseigentum verbunden ist, im Verhältnis zu einer fremden Liegenschaft nicht herrschendes Gut sein kann.

6. Wie ein Klagebegehren zu verstehen ist, bestimmt sich danach, wie es im Zusammenhalt mit der Klageerzählung vom Kläger gemeint ist (RIS-Justiz RS0037440). Im vorliegenden Fall besteht kein Zweifel, dass der Kläger die Feststellung einer regelmäßigen Servitut zugunsten der im Miteigentum stehenden Liegenschaft EZ *****6 als herrschendes Gut anstrebte. Soweit das Berufungsgericht die Entscheidung des Erstgerichts hinsichtlich der Mindestanteile des Klägers aufgehoben hat, beruht dies offensichtlich auf einem Missverständnis derjenigen Rechtsprechung, nach der die Begründung einer persönlichen Servitut zugunsten des Eigentümers eines Mindestanteils bejaht wird. Eine solche hat der Kläger aber nicht angestrebt. Gegenüber einer regelmäßigen Servitut begründet eine unregelmäßige Dienstbarkeit aber ein Aliud (RIS-Justiz RS0011604 [T4]; RS0041058), sodass das Klagebegehren zur Gänze abzuweisen ist, ohne dass es noch auf die vom Berufungsgericht als erheblich erachtete Frage ankäme.

7. Dem Rekurs der Beklagten ist damit im Ergebnis Folge zu geben, was zur Wiederherstellung der Entscheidung des Erstgerichts führt.

8. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Der Kläger hat der Beklagten die gesamten Kosten des Verfahrens in zweiter und dritter Instanz zu ersetzen.