TE Bvwg Erkenntnis 2018/1/4 L501 2179032-1

L501 2179032-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Irene ALTENDORFER als Vorsitzende und den Richter Mag. Hermann LEITNER sowie den fachkundigen Laienrichter Reg. Rat Johann PHILIPP als Beisitzer über die Beschwerde von Herrn XXXX , VSNR. XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice vom 09.11.2017, OB XXXX , betreffend Ausstellung eines Behindertenpasses zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) und §§ 1 Abs. 2, 40 Abs. 1, 41 Abs. 1, 45 Bundesbehindertengesetz (BBG) sowie § 35 Abs. 2 Einkommensteuergesetz 1988 idgF als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

Die beschwerdeführende Partei (in der Folge bP) hat mit am 26.07.2017 im Sozialministeriumservice (in der Folge belangte Behörde) eingelangten Schreiben unter Beifügung eines Befundkonvolutes einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses bzw. Verlängerung des bis Ende Oktober 2017 befristeten Behindertenpasses eingebracht.

In dem von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten vom 21.09.2017 wird von Dr. XXXX , FA für Chirurgie, basierend auf der klinischen Untersuchung am 21.09.2017, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Klinischer Status – Fachstatus:

Caput unauffällig, Collum unauffällig

Thorax symmetrisch, Cor rhythmisch

Pulmo vesikulär, Abdomen über Thoraxniveau

Wirbelsäule: Von hinten gerade, lumbaler Hartspann derzeit ohne wesentlichen Druckschmerz, Kopfbeweglichkeit gut, Kinn Jugulumabstand etwa 1/18 cm, Finger-Boden-Abstand schmerzbedingt 25 cm

obere Extremitäten: äußerlich unauffällig, gerade, nicht verdreht, von normaler Form und Farbe, freie Beweglichkeit der großen Gelenke, Nacken-und Schürzengriff erhalten, Faustschluss vollständig und kräftig bei erhaltener Diadochokinese ohne Hinweise auf Wurzelkompression oder Durchblutungsstörung

untere Extremitäten: äußerlich unauffällig, gerade, nicht verdreht, von normaler Form und Farbe, freie Beweglichkeit der großen Gelenke, Lasèque Zeichen negativ, kein Hinweis auf Wurzelkompression oder Durchblutungsstörung, Benützungszeichen erhalten

Lfd. Nr.

Funktionseinschränkung

Position

GdB

01

Wirbelsäulendegeneration-Lumbalsyndrom Doch deutliche Bewegungseinschränkung und Rigidität, derzeit keine periphere Symptomatik

02.01.02

40

02

Beginnende Harninkontinenz noch ohne Einlagenversorgung nach Prostatakarzinom Heilungsbewährung abgelaufen - Berücksichtigung der Blasenschwäche

08.01.06

20

03

Bluthochdruck Medikamentös eingestellt

05.01.01

10

Gesamtgrad der Behinderung

40 vH

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung: Die mittlerweile führende Position wird in den übrigen Positionen nicht weiter beeinflusst wegen Geringfügigkeit

Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung: Keine weiteren mit Krankheitswert

Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten: Die im Vorgutachten berücksichtigten allgemeinen Gelenksprobleme sind heute per se nicht angegeben worden, die Beweglichkeit der Schultergelenke und der Kniegelenke entsprechend Vorgutachten war heute sehr gut, keine subjektiven Beschwerden berichtet

Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung: Durch Änderung der Gesamtzusammenstellung, Heilungsbewährung abgelaufen

Ohne Einhaltung des Parteiengehörs stellte die belangte Behörde mit dem verfahrensgegenständlichen Bescheid fest, dass die bP mit einem Grad der Behinderung von 40 vH nicht die Voraussetzungen für den Besitz eines Behindertenpasses erfüllt. Neben der Zitierung der rechtlichen Grundlagen wurde ausgeführt, dass das dem Bescheid beiliegende und einen Teil der Begründung bildende Sachverständigengutachten als schlüssig erkannt und der Entscheidung zugrunde gelegt worden ist.

In ihrer fristgerecht erhobenen Beschwerde monierte die bP ohne Beifügung von Beweismitteln die ihrer Ansicht nach zu niedrige Einschätzung, da betreffend ihrer Schulter- und Kniegelenksbeschwerden keine Diagnose gestellt worden sei, sie starke Schmerzen im Bereich der Halswirbelsäule habe und zudem noch einen Bandscheibenvorfall in der Lendenwirbelsäule.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die bP erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses. Sie hat ihren Wohnsitz im Inland; ihr am 24.10.2013 befristet ausgestellter Behindertenpass ist Ende Oktober 2017 abgelaufen.

Lfd. Nr.

Funktionseinschränkung

Position

GdB

01

Wirbelsäulendegeneration-Lumbalsyndrom Doch deutliche Bewegungseinschränkung und Rigidität, derzeit keine periphere Symptomatik

02.01.02

40

02

Beginnende Harninkontinenz noch ohne Einlagenversorgung nach Prostatakarzinom Heilungsbewährung abgelaufen - Berücksichtigung der Blasenschwäche

08.01.06

20

03

Bluthochdruck Medikamentös eingestellt

05.01.01

10

Gesamtgrad der Behinderung

40 vH

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung: Die mittlerweile führende Position wird in den übrigen Positionen nicht weiter beeinflusst wegen Geringfügigkeit

Folgende Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung: Keine weiteren mit Krankheitswert; die Beweglichkeit der Schultergelenke und der Kniegelenke ist sehr gut

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang ergibt sich zweifelsfrei aus dem zur gegenständlichen Rechtssache vorliegenden Verfahrensakt der belangten Behörde sowie des Gerichtsaktes.

Das seitens der belangten Behörde eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten ist ausführlich begründet, schlüssig, nachvollziehbar und weist keine Widersprüche auf. Die getroffene Einschätzung, basierend auf dem im Rahmen der klinischen Untersuchung erhobenen Befund, entspricht den festgestellten Funktionseinschränkungen. Die im Vergleich zum Vorgutachten abweichende Einschätzung wurde schlüssig und nachvollziehbar erklärt, wobei zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf die diesbezüglichen unter Punkt I. wiedergegebenen sachverständigen Ausführungen zu verweisen ist. Die im Zuge der Antragstellung vorgelegten Befunde stehen nicht im Widerspruch zum Ergebnis des eingeholten Gutachtens, vielmehr wurden sie vom Sachverständigen eingesehen und in die Einschätzung miteinbezogen (insbesondere auch der von der bP monierte neue Bandscheibenvorfall, siehe unter Anamnese DP L3/4 im Gutachten). Die degenerativen Wirbelsäulenveränderungen – Lumbalsyndrom wurden als Funktionseinschränkungen mittleren Grades der Pos. Nr. 02.01.02 zugeordnet (beinhaltend auch die Schmerzen im Bereich der HWS + DP LWS), wobei die Abgrenzung zur Pos. Nr. 02.01.03 nachvollziehbar mit der fehlenden peripheren Symptomatik begründet wurde. Hinsichtlich des Vorbringens, im Gutachten seien die Schulter- und Kniegelenksbeschwerden nicht diagnostiziert worden, ist auf den im Gutachten wiedergegebenen – unauffälligen - Klinischen Status – Fachstatus betreffend die oberen und unteren Extremitäten zu verweisen sowie die dezidierte Feststellung des Sachverständigen, wonach die Beweglichkeit der Schultergelenke und der Kniegelenke sehr gut ist.

Die bP ist den gutachterlichen Ausführungen zudem weder auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten noch hat sie Beweise – insbesondere aktuelle Befunde betreffend Schulter- und Kniegelenke - vorgelegt, die die Annahme zulassen würde, die Schlussfolgerungen des Sachverständigen seien unzutreffend. Der Pflicht der Behörde zur amtswegigen Feststellung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes ist jedoch die Mitwirkungspflicht der Partei gegenübergestellt, der insbesondere dort Gewicht zukommt, wo ihr eine bessere Kenntnis der Sachlage zuzumuten ist (vgl. VwGH vom25.05.2005, 2004/09/0030). Die bP ist dieser Mitwirkungsverpflichtung nicht nachgekommen und war sohin – u.a. insbesondere hinsichtlich der Schulter- und Kniebeschwerden - den schlüssigen gutachterlichen Äußerungen zu folgen. Die Vorbringen der bP waren nicht geeignet, die gutachterliche Beurteilung zu entkräften, auch weil sie nicht konkret und mit näherer Begründung die Unschlüssigkeit des Gutachtens dargelegt hat (vgl. VwGH vom 05.10.2016, Ro 2014/06/0044).

Das Beschwerdevorbringen ist daher nicht geeignet, die schlüssigen und nachvollziehbaren Feststellungen des Sachverständigen zu entkräften bzw. eine weitere Beweisaufnahme zu bedingen, sodass das Gutachten in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt wird.

2. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz – BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu A)

Unter Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten. (§ 1 Abs. 2 BBG)

Behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% ist auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn

1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder

2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder

3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder

4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder

5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderten-einstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören. (§ 40 Abs. 1 BBG)

Als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen gilt der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376.

Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn

1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder

2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder

3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt. (§ 41 Abs. 1 BBG)

Auszug der Einschätzungsverordnung

02.01.02

Funktionseinschränkungen mittleren Grades

30 – 40 %

40 %: Rezidivierend und anhaltend, Dauerschmerzen eventuell episodische Verschlechterungen, radiologische und/oder morphologische Veränderungen, maßgebliche Einschränkungen im Alltag

02.01.03

Funktionseinschränkungen schweren Grades

50 - 80%

50 %: Radiologische Veränderungen und klinische Defizite, Maßgebliche Einschränkungen im Alltag

Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen (§ 45 Abs. 1 BBG). Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu (§ 45 Abs. 2 BBG).

Die Höhe des Freibetrages bestimmt sich nach dem Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung). Die Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) richtet sich in Fällen,

1. in denen Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden, nach der hiefür maßgebenden Einschätzung,

2. in denen keine eigenen gesetzlichen Vorschriften für die Einschätzung bestehen, nach § 7 und § 9 Abs. 1 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957 bzw. nach der Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010, für die von ihr umfassten Bereiche.

Die Tatsache der Behinderung und das Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) sind durch eine amtliche Bescheinigung der für diese Feststellung zuständigen Stelle nachzuweisen.

Zuständige Stelle ist:

– Der Landeshauptmann bei Empfängern einer Opferrente (§ 11 Abs. 2 des Opferfürsorgegesetzes, BGBl. Nr. 183/1947).

– Die Sozialversicherungsträger bei Berufskrankheiten oder Berufsunfällen von Arbeitnehmern.

– In allen übrigen Fällen sowie bei Zusammentreffen von Behinderungen verschiedener Art das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen; dieses hat den Grad der Behinderung durch Ausstellung eines Behindertenpasses nach §§ 40 ff des Bundesbehindertengesetzes, im negativen Fall durch einen in Vollziehung dieser Bestimmungen ergehenden Bescheid zu bescheinigen. (§ 35 Abs. 2 Einkommensteuergesetz 1988)

Da im Hinblick auf den - wie gezeigt unbedenklichen - Inhalt des Sachverständigengutachtens ein Grad der Behinderung von vierzig (40) von Hundert (vH) festzustellen ist und somit die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses nicht vorliegen, war spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B)

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. Es handelt sich um eine einzelfallbezogene Beurteilung, welche im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen wurde.

Absehen von einer mündlichen Verhandlung

Maßgebend für die gegenständliche Entscheidung über den Grad der Behinderung sind die Art und das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen, welche auf Grundlage eines medizinischen Sachverständigengutachtens einzuschätzen sind. Wie unter Punkt II. 2. ausgeführt, wurde das hierzu von der belangten Behörde eingeholte – auf Basis einer klinischen Untersuchung erstellte - Gutachten als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet und wurde es von der bP auch nicht substantiiert bestritten. Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union stehen somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 VwGVG nicht entgegen.