TE Vwgh Erkenntnis 2000/5/31 99/18/0399

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Handstanger, Dr. Bayjones und Dr. Enzenhofer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Paal, über die Beschwerde des A H in Wien, geboren am 31. März 1970, vertreten durch Mag. Dr. Markus Singer, Rechtsanwalt in 1150 Wien, Mariahilfer Straße 196, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 20. August 1998, Zl. SD 202/98, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

I.

1. Mit dem Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (der belangten Behörde) vom 20. August 1998 wurde gegen den Beschwerdeführer, einen albanischen Staatsangehörigen, gemäß § 36 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z. 2 und Z. 6 Fremdengesetz 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von fünf Jahren erlassen.

Der Beschwerdeführer sei am 23. Oktober 1996 wegen des Vergehens der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach den §§ 223 Abs. 2, 224 StGB zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von drei Monaten rechtskräftig verurteilt worden. Dieser Verurteilung liege zu Grunde, dass der Beschwerdeführer seinen albanischen Reisepass dadurch verfälscht habe, dass er einen nicht für diesen Reisepass ausgestellten österreichischen Sichtvermerk mit einer Gültigkeitsdauer von 28. Dezember 1992 bis 31. Jänner 1994 eingefügt habe. Diesen Reisepass habe der Beschwerdeführer nach den Feststellungen des Gerichtes von 1993 bis 1996 österreichischen Grenzkontrollorganen bei der Ein- und Ausreise und auch anderen Behörden vorgewiesen.

Dadurch habe der Beschwerdeführer gegenüber österreichischen Behörden bzw. Organen unrichtige Angaben über seine persönlichen Verhältnisse (Besitz einer gültigen Aufenthaltsberechtigung) gemacht, um sich die Einreise- oder die Aufenthaltsberechtigung zu verschaffen. Er habe dadurch den Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 6 FrG verwirklicht.

Mit dem verfälschten Reisepass sei der Beschwerdeführer Ende August 1993 erstmals nach Österreich eingereist. Er habe bislang über keine (gültige) Aufenthaltsberechtigung verfügt. Sein Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vom 23. Oktober 1995 sei (am 29. Juli 1996) rechtskräftig abgewiesen worden. Dessen ungeachtet sei der Beschwerdeführer im Bundesgebiet verblieben und deshalb bisher dreimal, und zwar am 30. März 1994, am 24. August 1995 und am 18. Februar 1998, rechtskräftig bestraft worden. Den beiden letztgenannten Bestrafungen seien unrechtmäßige Aufenthalte von 7. Februar 1994 bis 27. Juni 1995 und von 13. September 1995 bis 25. November 1997 zu Grunde gelegen. Es handle sich um schwer wiegende Übertretungen des Fremdengesetzes. Daher liege auch der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 2 FrG vor.

Das Gesamtfehlverhalten des Beschwerdeführers beeinträchtige die öffentliche Ordnung (näherhin: das öffentliche Interesse an der Wahrung eines geordneten Fremdenwesens) in hohem Maß, sodass das Aufenthaltsverbot im Grund des § 36 Abs. 1 FrG gerechtfertigt sei. Der Beschwerdeführer befinde sich seit fünf Jahren - wenn auch unrechtmäßig - im Bundesgebiet. Er lebe mit seiner Gattin und dem gemeinsamen Kind zusammen. Im Hinblick auf sein rechtsmissbräuchliches Verhalten und aufgrund des langjährigen unrechtmäßigen Aufenthaltes könne sich der Beschwerdeführer nicht mit Erfolg auf einen relevanten Grad seiner Integration berufen.

Der am 12. Dezember 1993 in der Heimat des Beschwerdeführers geschlossenen Ehe mit einer - wie der Beschwerdeführer behaupte - österreichischen Staatsbürgerin komme ebenfalls kein entscheidendes Gewicht zu, sei doch der Aufenthalt des Beschwerdeführers im Inland ausschließlich auf "sein strafrechtliches Verhalten" zurückzuführen. Dem Beschwerdeführer hätte bewusst sein müssen, dass er nur dann mit seiner Familie im Bundesgebiet leben könne, wenn er im Besitz einer dafür erforderlichen behördlichen Bewilligung sei.

Den privaten und familiären Interessen des Beschwerdeführers im Bundesgebiet stehe das dargestellte Fehlverhalten gegenüber. Den für die Einreise und den Aufenthalt von Fremden getroffenen Regelungen und deren Befolgung durch die Normadressaten komme aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung (Art. 8 Abs. 2 EMRK) ein sehr hoher Stellenwert zu. Diese Regelungen habe der Beschwerdeführer durch das dargestellte Fehlverhalten mehrfach in gravierender Weise missachtet. Das Aufenthaltsverbot sei daher im Grund des § 37 Abs. 1 FrG gerechtfertigt. Die Auswirkungen dieser Maßnahme auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers und seiner Familie wögen nicht schwerer als die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von ihrer Erlassung.

2. Die Behandlung der gegen diesen Bescheid gerichteten Beschwerde wurde vom Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 6. Oktober 1999, B 1833/98, abgelehnt und die Beschwerde unter einem dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten.

Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren begehrt der Beschwerdeführer die Aufhebung des angefochtenen Bescheides "wegen Verletzung subjektiv gewährleisteter Rechte".

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1.1. Die belangte Behörde hat zwar auf das Vorbringen des Beschwerdeführers, seine Gattin sei österreichische Staatsbürgerin verwiesen, jedoch selbst die Staatsangehörigkeit der Gattin des Beschwerdeführers - trotz des bei den Verwaltungsakten erliegenden fotokopierten Staatsbürgerschaftsnachweises - nicht festgestellt.

Zur Darlegung der Wesentlichkeit dieses Feststellungsmangels geht der Verwaltungsgerichtshof davon aus, dass die Gattin des Beschwerdeführers tatsächlich österreichische Staatsbürgerin ist.

1.2. Für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen den Beschwerdeführer als Gatten einer Österreicherin sind folgende Bestimmungen des Fremdengesetzes maßgeblich:

"§ 47. (1) Angehörige von EWR-Bürgern, die Staatsangehörige eines Drittstaates sind, unterliegen der Sichtvermerkspflicht.

(2) Sofern die EWR-Bürger zur Niederlassung berechtigt sind, genießen begünstigte Drittstaatsangehörige (Abs. 3) Niederlassungsfreiheit; ihnen ist eine Niederlassungsbewilligung anzustellen, wenn ihr Aufenthalt nicht die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet. Solche Fremde können Anträge auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung im Inland stellen, wenn sie an sich zur sichtvermerksfreien Einreise berechtigt sind. Die Niederlassungsbewilligung ist mit fünf Jahren, in den Fällen der beabsichtigten Aufnahme einer Erwerbstätigkeit durch den EWR-Bürger (§ 46 Abs. 2 Z 3) jedoch mit sechs Monaten ab dem Zeitpunkt seiner Einreise zu befristen.

(3) Begünstigte Drittstaatsangehörige sind folgende Angehörige eines EWR-Bürgers

1.

Ehegatten;

2.

Verwandte in absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres, darüber hinaus, sofern ihnen Unterhalt gewährt wird;

              3.              Verwandte und Verwandte des Ehegatten in aufsteigender Linie, sofern ihnen Unterhalt gewährt wird.

....

§ 48. (1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist nur zulässig, wenn auf Grund ihres Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Hauptwohnsitz ununterbrochen seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist nicht zulässig; für Ehegatten von EWR-Bürgern gilt dies nur, wenn sie mehr als die Hälfte der Zeit mit einem EWR-Bürger verheiratet waren.

...

§ 49. (1) Angehörige von Österreichern gemäß § 47 Abs. 3, die Staatsangehörige eines Drittstaates sind, genießen Niederlassungsfreiheit; für sie gelten, sofern im Folgenden nicht anderes gesagt wird, die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach dem 1. Abschnitt. Solche Fremde können Anträge auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung im Inland stellen. Die Gültigkeitsdauer der ihnen die beiden ersten Male erteilten Niederlassungsbewilligung beträgt jeweils ein Jahr.

(2) Die Niederlassungsbewilligung ist solchen Drittstaatsangehörigen auf Antrag unbefristet zu erteilen, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels (§ 8 Abs. 1) gegeben sind und die Fremden

1. seit mindestens zwei Jahren mit einem österreichischen Staatsbürger verheiratet sind und mit diesem im Bundesgebiet im gemeinsamen Haushalt leben;

2. minderjährige Kinder eines österreichischen Staatsbürger sind und mit diesem im Bundesgebiet im gemeinsamen Haushalt leben."

Dass die belangte Behörde das Aufenthaltsverbot allein auf § 36 FrG und nicht auf § 48 Abs. 1 leg. cit. gestützt hat, bewirkte für sich keine Verletzung subjektiver Rechte des Beschwerdeführers, zumal § 36 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 leg. cit. bei der Frage, ob gegen einen EWR-Bürger oder begünstigten Drittstaatsangehörigen ein Aufenthaltsverbot zu erlassen ist, weiterhin insofern von Bedeutung sind, als ein Aufenthaltsverbot nur bei Vorliegen der in § 36 Abs. 1 Z. 1 leg. cit. genannten Voraussetzungen erlassen werden darf und auf den Katalog des § 36 Abs. 2 leg. cit. als "Orientierungsmaßstab" zurückgegriffen werden kann (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 17. Februar 2000, Zl. 2000/18/0008).

1.3. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, durch das Vorweisen eines - durch Einfügen eines nicht für ihn ausgestellten österreichischen Sichtvermerkes - verfälschten Reisepasses unrichtige Angaben über das Vorliegen einer Aufenthaltsberechtigung gemacht zu haben, um sich die Einreiseberechtigung in das Bundesgebiet zu verschaffen. Ebenso wenig stellt er die rechtskräftigen Bestrafungen wegen unrechtmäßigen Aufenthaltes in Abrede.

Die Ansicht der belangten Behörde, dass auf Grundlage dieser Sachverhaltsfeststellungen die - wie dargestellt als "Orientierungsmaßstab" heranzuziehenden - Tatbestände des § 36 Abs. 2 Z. 2 und Z. 6 FrG erfüllt seien, begegnet keinen Bedenken.

2.1.1. Als Ehegatte einer österreichischen Staatsangehörigen hat der Beschwerdeführer gemäß § 49 Abs. 1 iVm § 47 Abs. 2 FrG einen Rechtsanspruch auf Ausstellung einer - auch vom Inland aus zu beantragenden - Niederlassungsbewilligung, wenn sein Aufenthalt nicht die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet. Unter den gleichen Voraussetzungen hatte er bereits nach dem Fremdengesetz, BGBl. Nr. 838/1992 (im Folgenden: FrG 1992) einen Rechtsanspruch auf Ausstellung eines Sichtvermerkes (vgl. das hg. Erkenntnis vom 12. April 1999, Zl. 96/21/0012).

Diese Bestimmungen dienen der Umsetzung des Gemeinschaftsrechts (vgl. die Erläuterungen zur RV des FrG 1992, 692 BlgNR, 18. GP, und des FrG, 685 BlgNR, 20. GP); sie sind daher im Licht des Gemeinschaftsrechts auszulegen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof im zitierten Erkenntnis, Zl. 96/21/0012 und im Erkenntnis vom 5. November 1999, Zl. 99/21/0156, unter Bezugnahme auf die Verordnung des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 19. Oktober 1968, EWG/1612/68, und auf die Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 19. Oktober 1968, 68/360/EWG, sowie unter Berücksichtigung der einschlägigen Judikatur des Europäischen Gerichtshofes ausführlich dargestellt hat, führt dies zur dem Ergebnis, dass die bloße Nichterfüllung der für Einreise, Ortswechsel und Aufenthalt von Ausländern geltenden Formalitäten als solche kein die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdendes Verhalten darstellt und "jede Entscheidung über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet, die von den Behörden eines Mitgliedstaates gegen einen vom Vertrag geschützten Angehörigen eines anderen Mitgliedstaates getroffen wird, wenn sie ausschließlich darauf gestützt ist, dass der Betroffene die gesetzlichen Formalitäten im Rahmen der Ausländerüberwachung nicht erfüllt hat oder keine Aufenthaltserlaubnis besitzt", dem Gemeinschaftsrecht widerspricht.

2.1.2. Im Licht dieser Judikatur stellt der den rechtskräftigen Bestrafungen des Beschwerdeführers zu Grunde liegende unrechtmäßige Aufenthalt in den von der belangten Behörde festgestellten Zeiträumen keine relevante Gefährdung der öffentlichen Ordnung im Sinn des § 48 Abs. 1 iVm § 36 Abs. 1 Z. 1 FrG dar.

Der Umstand dass der Beschwerdeführer tatsächlich einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestellt hat, welcher rechtskräftig abgewiesen wurde, kann daran nichts ändern, zumal die rechtskräftige Abweisung - ohne jede Bezugnahme auf die privilegierte Stellung des Beschwerdeführers als Gatte einer Österreicherin - vor dem Ausspruch des Verfassungsgerichtshofes im Erkenntnis vom 17. Juni 1997, B 592/96, dem sich der Verwaltungsgerichtshof im zitierten Erkenntnis, Zl. 96/21/0012, angeschlossen hat, dass die Bestimmung des § 29 FrG 1992 auch auf Staatsangehörige von Drittstaaten, die Ehegatten von österreichischen Staatsbürgern sind, anzuwenden ist, erfolgte.

3. Die Verfälschung des Reisepasses durch Einfügen eines nicht für den Beschwerdeführer ausgestellten Sichtvermerkes erfolgte jedenfalls bereits vor der ersten Einreise des Beschwerdeführers in das Bundesgebiet im August 1993 und liegt somit bereits mindestens fünf Jahre zurück, weshalb der dadurch bewirkten Beeinträchtigung öffentlicher Interessen kein entscheidendes Gewicht mehr zukommt.

Die aus der Verwendung des solcherart verfälschten Passes bis 1996 resultierende Beeinträchtigung öffentlicher Interessen wird dadurch in ihrem Gewicht deutlich gemindert, dass der Beschwerdeführer ab seiner Eheschließung am 20. Dezember 1993 einen Rechtsanspruch auf Erteilung eines Sichtvermerkes (und ab Inkrafttreten des FrG am 1. Jänner 1998 auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung) hatte (vgl. dazu auch die hg. Judikatur, wonach die durch das Lenken eines Kraftfahrzeuges ohne die hiefür erforderliche Berechtigung bewirkte Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch den nachträglichen Erwerb einer Lenkerberechtigung wegfällt, etwa das Erkenntnis vom 18. Jänner 1996, Zl. 94/18/1117).

4. Unter Berücksichtigung dieser Erwägungen ist die in § 48 Abs. 1 iVm § 36 Abs. 1 Z. 1 FrG umschriebene Annahme im Fall des Beschwerdeführers nicht gerechtfertigt.

5. Die unter Zugrundelegung der Annahme, dass die Gattin des Beschwerdeführers österreichische Staatsbürgerin ist, angestellten Erwägungen führen somit zu dem Ergebnis, dass die Erlassung des Aufenthaltsverbotes nicht gerechtfertigt ist; das Fehlen einer Feststellung über die Staatsangehörigkeit der Gattin des Beschwerdeführers stellt demnach einen relevanten Verfahrensmangel dar.

6. Da dieser Mangel - wie die Bescheidbegründung deutlich macht - auf einem Verkennen der Rechtslage beruht, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

7. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil neben dem pauschalierten Schriftsatzaufwand ein gesonderter Ersatz von Umsatzsteuer nicht vorgesehen ist.

Wien, am 31. Mai 2000