TE Vwgh Beschluss 2017/12/20 Ra 2017/12/0114

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Köhler sowie die Hofräte Dr. Zens und Mag. Feiel als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Artmann, über die außerordentliche Revision des R L in H, vertreten durch Dr. Gerhard Wagner, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Spittelwiese 6, gegen den Beschluss des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich vom 12. Juli 2017, LVwG- 950074/12/SE/BBa, betreffend Festlegung von Pauschalvergütungen (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Stadtsenat der Landeshauptstadt Linz), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 Der Revisionswerber steht als Feuerwehrmann im Branddienst der städtischen Berufsfeuerwehr in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Landeshauptstadt Linz.

2 Mit schriftlicher Erklärung vom 27. Dezember 2012 stimmte der Revisionswerber einer Dienstplangestaltung mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von mehr als 48 Stunden pro Woche zu. Insbesondere erklärte er sich bereit, aufgrund der Bereitschaftsdienste innerhalb eines Bezugszeitraums von einem Kalenderjahr im Durchschnitt 60 Stunden pro Woche zu arbeiten.

3 Mit Eingabe vom 13. Juli 2015 beantragte der Revisionswerber gegenüber der Dienstbehörde eine Änderung seiner Arbeitszeit von durchschnittlich 60 Wochenstunden auf 48 Wochenstunden ab 1. Oktober 2015.

4 Bis Ende November 2016 versah der Revisionswerber einen 24- stündigen Schichtdienst mit einer durchschnittlichen Wochendienstzeit von 60 Stunden. Seit 1. Dezember 2016 wird er im Tagdienst mit einer Wochendienstzeit von 47,5 Stunden ohne Nacht-, Sonn- und Feiertagsdienste eingesetzt.

5 Die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde sprach mit dem im Berufungsverfahren ergangenen Bescheid - soweit im Revisionsverfahren noch von Belang - aus:

"Die Pauschalvergütung für den verlängerten Dienstplan und die Sonn- und Feiertagsabgeltung werden entsprechend der Dienstzeitreduzierung aliquotiert. Die Aliquotierung wird mit dem Tag der Dienstzeitreduzierung wirksam."

6 Mit dem in Revision gezogenen Beschluss gab das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich der Beschwerde des Revisionswerbers statt, behob diesen Spruchpunkt und verwies die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids an die belangte Behörde zurück. Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte das Verwaltungsgericht für nicht zulässig.

7 Das Landesverwaltungsgericht begründete seinen Beschluss zusammengefasst damit, dass die pauschalierten Nebengebühren für den Revisionswerber nach § 3 Abs. 5 Nebengebührenverordnung 2004 (der Stadt Linz) (NGV 2004) neu zu bemessen seien, weil sich der ihrer Bemessung zu Grunde liegende Sachverhalt wesentlich verändert habe, indem der Revisionswerber seit 1. Dezember 2016 seinen Dienst von Montag bis Freitag, 7:30 bis 17:00 Uhr im Rahmen eines verlängerten Dienstplans mit einer Wochendienstzeit von 47,5 Stunden ausübe, keinen 24-Stunden-Schichtdienst und keine Nacht-, Sonn- und Feiertagsdienste mehr leiste.

8 Dagegen richtet sich die vorliegende, eine Verletzung "in dem gesetzlich gewährleisteten subjektiven Recht auf Zuerkennung der beantragten gesetzmäßigen Bezüge" geltend machende außerordentliche Revision.

9 Gegen das Erkenntnis eines Verwaltungsgerichts ist die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs abweicht, eine solche fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht einheitlich beantwortet wird. Auf Beschlüsse der Verwaltungsgerichte ist Art. 133 Abs. 4 B-VG sinngemäß anzuwenden (Art. 133 Abs. 9 B-VG).

10 Bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist der Verwaltungsgerichtshof an den Ausspruch des Verwaltungsgerichts nach § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden (§ 34 Abs. 1a VwGG). Er hat die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

11 Der Revisionswerber bringt zur Zulässigkeit seiner Revision zusammengefasst vor, dass von den zu klärenden Rechtsfragen 170 Feuerwehrleute bei der belangten Behörde und in gleicher Weise Feuerwehrleute in den übrigen Statutarstädten betroffen seien.

12 Es fehle an Rechtsprechung, ob der Revisionswerber auch durch einen vom Branddirektor verfassten Dienstplan zu einer Arbeitsleistung von 60 Stunden pro Woche rechtswirksam verpflichtet habe werden können, oder ob es dafür eines vom Magistratsdirektor erlassenen Dienstplans bedurft hätte.

13 Der EuGH habe in den Rechtssachen C-243/09 und C-429/09 im Jahr 2010 grundlegende rechtliche Festlegungen getroffen. Die vom Verwaltungsgericht zitierten Judikate seien aus dem davor liegenden Zeitraum. Es lägen keine die genannten Entscheidungen des EuGH berücksichtigenden Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofs vor. Es fehle daher an Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs betreffend die Auswirkungen der genannten Entscheidungen des EuGH auf die innerstaatliche Rechtslage in einem vergleichbaren Sachverhalt, in concreto für das Dienstverhältnis der Berufsfeuerwehrleute.

14 Wesentlich sei auch, ob der Revisionswerber für eine geleistete Feiertagsschicht einen Ersatzruhetag zu erhalten habe und ob bzw. wann sich infolge Nichtgewährung des Ersatzruhetages ein Anspruch auf monetäre Abgeltung ergebe.

15 Es bestehe zudem keine Rechtsprechung, ob der Widerruf einer "Opting Out"-Zustimmungserklärung sofort ex lege wirke, zum ausdrücklich erklärten Termin oder die Wirksamkeit des Widerrufs erst für einen späteren Zeitpunkt anzunehmen sei.

16 Mit diesen Ausführungen wird eine Rechtsfrage von der Qualität des Art. 133 Abs. 4 B-VG, von deren Lösung das Schicksal der Revision abhängig wäre, nicht aufgezeigt:

17 Zunächst ist festzuhalten, dass in den Zulässigkeitsausführungen der Revision nicht dargelegt wird, inwiefern die Aufhebung und Zurückverweisung unzulässig gewesen wäre (siehe zur Anwendung des § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG und der Wirkung eines Aufhebungsbeschlusses VwGH 25.10.2017, Ra 2016/12/0101; 21.1.2016, Ra 2015/12/0048, je mwN). Mit dem Hinweis auf eine Vielzahl Betroffener wird keine auf den konkreten Fall bezogene grundsätzliche Rechtsfrage dargestellt, bewirkt doch der Umstand, dass die zu lösende Rechtsfrage in einer Vielzahl von Fällen auftreten könnte, für sich allein noch nicht ihre Erheblichkeit im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG (siehe etwa VwGH 28.6.2017, Ra 2017/07/0063, und 13.12.2016, Ra 2016/09/0099, 0100).

18 Soweit die aufgeworfenen Rechtsfragen darauf abstellen, ob der Revisionswerber rechtmäßig zur (über die Normalarbeitszeit hinausgehenden) Dienstleistung verpflichtet wurde, ist eine Entscheidung darüber für die Frage der Gebührlichkeit von Nebengebühren nicht ausschlaggebend, ist diese doch nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs von der tatsächlichen Verwendung abhängig (vgl. VwGH 13.9.2017, Ra 2017/12/0063, mwN).

19 Mit dem allgemein gehaltenen Verweis auf die Urteile des EuGH vom 14.10.2010, C-243/09, und vom 25.11.2010, C-429/09, Günther Fuß, wird nicht aufgezeigt, welche konkrete Rechtsfrage vom Verwaltungsgerichtshof in diesem Zusammenhang in der vorliegenden Revisionssache zu klären wäre (siehe überdies VwGH 22.5.2012, 2011/12/0181 - ebenfalls Feststellungen im Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis eines Feuerwehrmanns betreffend).

20 Die aufgeworfene Frage nach Ersatzruhetagen für Feiertagsdienste stellt sich aus zwei Gründen als bloß theoretische dar. Zum einen hat der Revisionswerber solche Dienste nach den unbekämpften Feststellungen nicht zu leisten; zum anderen war Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ausschließlich die Höhe der pauschalierten Nebengebühren. Zur Lösung abstrakter Rechtsfragen ist der Verwaltungsgerichtshof auf Grund von Revisionen gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG jedoch nicht berufen (VwGH 19.4.2016, Ra 2016/12/0029, ua).

21 In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen.

22 Auf den Revisionspunkt war bei diesem Ergebnis nicht weiter einzugehen (siehe jedoch VwGH 20.11.2014, Ro 2014/07/0097).

Wien, am 20. Dezember 2017