TE Bvwg Erkenntnis 2018/1/18 I408 2100800-1

I408 2100800-1/21E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Harald NEUSCHMID als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, StA. NIGERIA, vertreten durch: RA Mag. Susanne SINGER gegen den Bescheid des BFA, Regionaldirektion Burgenland (BAE) vom 26.01.2015, Zl. XXXX zu Recht erkannt:

A)

Der bekämpfte Bescheid wird aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer reiste am 09.07.2006 illegal in das Bundesgebiet ein und stellte am selben Tag beim damaligen Bundesasylamt einen Antrag auf internationalen Schutz.

2. Dieser Antrag wurde letztendlich mit ho. Erkenntnis vom 18.09.2014, W105 1406213-1/27E abgewiesen und das Verfahren gemäß § 75 Abs. 20 AsylG zur Prüfung der Zulässigkeit einer Rückkehrentscheidung an das BFA zurückverwiesen.

3. Mit dem verfahrensgegenständlichen Bescheid wurde dem Beschwerdeführer ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß §§ 57 und 55 AsylG nicht erteilt, gemäß § 10 Abs. 2 AsylG iVm § 9 BFA-VG wurde gegen ihn eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 FPG erlassen und gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass seine Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Nigeria zulässig ist (Spruchpunkt I.). Einer Beschwerde gegen diese Rückkehrentscheidung wurde gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt II.) und gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG gegen den Beschwerdeführer ein auf die Dauer von 10 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt III).

4. Mit Schriftsatz vom 11.02.2015 erhob der Beschwerdeführer über seine Rechtsvertreterin fristgerecht Beschwerde.

5. Mit ho. Bescheid vom 16.02.2015 wurde der Beschwerde gemäß § 18 Abs. 5 BFA-VG die aufschiebende Wirkung zuerkannt und am 30.04.2015 fand eine mündliche Verhandlung statt.

6. Gegenüber der belangten Behörde zog der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 13.10.2017 unter Hinweis seiner Eheschließung mit einer in Österreich lebenden deutschen Staatsbürgerin sowie unter Vorlage einer Aufenthaltskarte in Kopie "seinen Asylantrag vom Jahre 2006 zurück". Diese Zurückziehung wurde dem erkennenden Gericht mit Mail der belangten Behörde vom 27.10.2017 übermittelt.

7. Mit Schriftsatz seiner Rechtsvertreterin vom 27.11.2017 legte er auftragsgemäß eine Ablichte der Heiratsurkunde, des Auszuges aus dem Heiratsantrag sowie der Aufenthaltskarte vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer ist nigerianischer Staatsbürger, hält sich seit 09.07.2006 in Österreich auf und weist 5 Verurteilung nach dem SMG sowie eine Verurteilung wegen §§ 83 (1), 84 (1) StGB auf. Vom 10.01.2008 bis 08.05.2008, vom 14.10.2008 bis 15.06.2009, vom 20.12.2011 bis 05.03.2012, vom 09.02.2014 bis 08.06.2015 und vom 12.09.2016 bis 11.10.2017 war er in Haft.

Aufgrund seiner Verehelichung mit einer deutschen Staatsbürgerin am 26.07.2016 kommt dem Beschwerdeführers die Stellung als begünstigter Drittstaatsangehöriger iSd § 2 Abs. 4 Z 11 FPG zu.

Mit seiner (nunmehrigen) Ehefrau hat der Beschwerdeführer einen, am XXXX geborenen Sohn und ist mit ihnen seit 02.06.2016 – unterbrochen durch den letzten Haftaufenthalt - unter einer gemeinsamen Wohnanschrift gemeldet.

Die Abweisung seines Antrages auf internationalen Schutz ist bereits in Rechtskraft erwachsen, sodass der vom Beschwerdeführer vorgenommenen Zurückziehung seines Asylantrages aus dem Jahre 2006 keine Bedeutung zukommt.

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich aus zweifelsfrei aus den im Verfahrensgang genannten Unterlagen bzw. aus aktuellen Abfragen aus ZMR, GVS und Strafregister. Die Eheschließung mit der in Österreich wohnhaften EU-Bürgerin ist durch die vorliegende Heiratsurkunde zweifelsfrei dokumentiert.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zur anzuwendenden Rechtslage:

§ 10 Abs. 1 Ziffer 3 sowie § 57 Abs. 1 AsylG 2005, BGBl I Nr. 100/2005, in der Fassung BGBl I Nr. 70/2015, lauten:

Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme

§ 10. (1) Eine Entscheidung nach diesem Bundesgesetz ist mit einer Rückkehrentscheidung oder einer Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß dem 8. Hauptstück des FPG zu verbinden, wenn

1. 3. der Antrag auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird,

4. und in den Fällen der Z 1 und 3 bis 5 von Amts wegen ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 nicht erteilt wird sowie in den Fällen der Z 1 bis 5 kein Fall der §§ 8 Abs. 3a oder 9 Abs. 2 vorliegt.

(2) Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz

§ 57. (1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" zu erteilen:

1. wenn der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen im Bundesgebiet gemäß § 46a Abs. 1 Z 1 oder Z 3 FPG seit mindestens einem Jahr geduldet ist und die Voraussetzungen dafür weiterhin vorliegen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige stellt eine Gefahr für die Allgemeinheit oder Sicherheit der Republik Österreich dar oder wurde von einem inländischen Gericht wegen eines Verbrechens (§ 17 StGB) rechtskräftig verurteilt. Einer Verurteilung durch ein inländisches Gericht ist eine Verurteilung durch ein ausländisches Gericht gleichzuhalten, die den Voraussetzungen des § 73 StGB entspricht,

2. zur Gewährleistung der Strafverfolgung von gerichtlich strafbaren Handlungen oder zur Geltendmachung und Durchsetzung von zivilrechtlichen Ansprüchen im Zusammenhang mit solchen strafbaren Handlungen, insbesondere an Zeugen oder Opfer von Menschenhandel oder grenzüberschreitendem Prostitutionshandel oder

3. wenn der Drittstaatsangehörige, der im Bundesgebiet nicht rechtmäßig aufhältig oder nicht niedergelassen ist, Opfer von Gewalt wurde, eine einstweilige Verfügung nach §§ 382b oder 382e EO, RGBl. Nr. 79/1896, erlassen wurde oder erlassen hätte werden können und der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, dass die Erteilung der "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" zum Schutz vor weiterer Gewalt erforderlich ist.

(2) ".

§ 2 Abs. 4 Z 11, 31 Abs. 1 Z 2, § 50, § 52 Abs. 2 Z 2 und Abs. 9, § 53 Abs. 1 bis 3 Fremdenpolizeigesetz 2005, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung BGBl. I Nr. 145/2017, lauten:

Begriffsbestimmungen

§ 2. (4) Im Sinn dieses Bundesgesetzes ist

1. 11. begünstigter Drittstaatsangehöriger: der Ehegatte, eingetragene Partner, eigene Verwandte und Verwandte des Ehegatten oder eingetragenen Partners eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers oder Österreichers, die ihr unionsrechtliches oder das ihnen auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht in Anspruch genommen haben, in gerader absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres, darüber hinaus, sofern ihnen Unterhalt tatsächlich gewährt wird, sowie eigene Verwandte und Verwandte des Ehegatten oder eingetragenen Partners in gerader aufsteigender Linie, sofern ihnen Unterhalt tatsächlich gewährt wird, insofern dieser Drittstaatsangehörige den unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürger oder Schweizer Bürger, von dem sich seine unionsrechtliche Begünstigung herleitet, begleitet oder ihm nachzieht;

§ 31. (1) Fremde halten sich rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. .

2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. ".

Rückkehrentscheidung

§ 52. (1) (2) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem (§ 10 AsylG 2005) mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1. 2. dessen Antrag auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird,

3. ...

und kein Fall der §§ 8 Abs. 3a oder 9 Abs. 2 AsylG 2005 vorliegt und ihm kein Aufenthaltsrecht nach anderen Bundesgesetzen zukommt. Dies gilt nicht für begünstigte Drittstaatsangehörige.

(3) (9) Das Bundesamt hat mit einer Rückkehrentscheidung gleichzeitig festzustellen, dass eine Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist, es sei denn, dass dies aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich sei.

(10) Einreiseverbot

§ 53. (1) Mit einer Rückkehrentscheidung kann vom Bundesamt mit Bescheid ein Einreiseverbot erlassen werden. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.

(2) .

(3) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 9 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn

1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder mindestens einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;

§ 28 Verwaltungsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 24/2017, lautet:

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(4) Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(5) Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf, sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

3.2. Zu A) Aufhebung des Bescheides im Umfang der Beschwerde:

Vorweg ist festzuhalten, dass das Bundesamt zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung berechtigterweise keinen Anlass gesehen hatte, von einer Rückkehrentscheidung abzusehen. Da das Asylverfahren negativ abgeschlossen war, ergab sich eine Rückkehrentscheidung aus § 52 Abs. 2 Z 2 FPG und war zum damaligen Zeitpunkt zutreffend, zumal auch keine Eheschließung mit einer deutschen Staatsbürgerin vorlag. Erst im verwaltungsgerichtlichen Verfahren legte der Beschwerdeführer sowohl eine Heiratsurkunde als auch eine Aufenthaltskarte vor, weshalb sich der entscheidungsrelevante Sachverhalt maßgeblich geändert hat.

Als Ehegatte einer EWR-Bürgerin, die ihr unionsrechtliches Aufenthaltsrecht in Anspruch genommen hat, kommt dem Beschwerdeführer die Stellung als "begünstigter Drittstaatsangehöriger" iSd § 2 Abs. 4 Z 11 FPG zu; das gilt selbst dann, wenn die Ehe als Aufenthaltsehe zu qualifizieren ist, und zwar jedenfalls solange keine rechtskräftige Feststellung iSd § 54 Abs. 1 NAG vorliegt. Damit ist einer Rückkehrentscheidung nach dem 1. Abschnitt des 8. Hauptstücks des FPG die Rechtsgrundlage entzogen und eine aufenthaltsbeendende Maßnahme hat nach den Bestimmungen des 4. Abschnitts des genannten Hauptstücks, die begünstigte Drittstaatsangehörige betreffen, zu erfolgen (vgl. dazu Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. März 2017, Ra 2016/21/0349, mwN).

Zur Nichtgewährung eines Aufenthaltstitels nach § 57 AsylG ist festzuhalten, dass damit die von der belangten Behörde vorzunehmende amtswegige Prüfung der Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 57 AsylG ebenfalls nicht mehr in Betracht kommt, weil die genannten Bestimmungen des 7. Hauptstückes gemäß § 54 Abs. 5 AsylG nicht für begünstigte Drittstaatsangehörige gelten (vgl. auch dazu das zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. März 2017).

Als "begünstigter Drittstaatsangehöriger" iSd § 2 Abs. 4 Z 11 FPG liegen für den Beschwerdeführer auch nicht mehr die Voraussetzungen für die Verhängung eines Einreiseverbotes gemäß § 53 Abs. 1 BFG vor, sondern jene für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nach § 67

FPG.

Bei Beurteilung der Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nach § 67 Abs. 1 erster und zweiter Satz FPG wird die belangte Behörde im fortgesetzten Verfahren neben der wiederholten Straffälligkeit des Beschwerdeführers insbeosndere zu berücksichtigen haben, dass er bereits 2 Monate nach seiner Verehelichung am 26.07.2016 neuerlich einschlägig mach dem SMG straffällig geworden sowie rechtskräftig verurteilt worden ist und er sich vom 12.09.2016 bis 11.10.2017 in Haft befand.

Aus den genannten Erwägungen war daher aufgrund der angeführten maßgeblichen Veränderung des Sachverhaltes der Bescheid zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

3.3. Zum Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-Verfahrensgesetz kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erschein.

Im gegenständlichen Fall ergibt sich der entscheidungsrelevante Sachverhalt eindeutig und zweifelsfrei aus den vom Beschwerdeführer vorgelegten Unterlagen.

3.4. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.