TE Lvwg Erkenntnis 2017/11/9 VGW-102/013/7392/2017

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch den Richter Dr. Helm über die Beschwerde des Herrn B. R., vertreten durch Rechtsanwalt, gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B –VG wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls– und Zwangsgewalt durch die vorläufige Abnahme seines Führerscheins am 11.05.2017 in Wien, gegen die Landespolizeidirektion Wien als belangte Behörde, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 09.11.2017 zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

II. Der Beschwerdeführer hat dem Rechtsträger der belangten Behörde € 368,80 für Schriftsatzaufwand, € 57,40 für Vorlageaufwand und € 461,00 für Verhandlungsaufwand, insgesamt sohin € 887,20 an Aufwandersatz, binnen 14 Tagen bei sonstigem Zwang zu leisten.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

1. Mit Schriftsatz vom 24.05.2017, per E-Mail übermittelt am selben Tag, und sohin rechtzeitig, erhob der Einschreiter durch seinen Rechtsfreund Beschwerde gemäß Artikel 130 Abs. 1 Z 2 B-VG, worin er zum Sachverhalt vorbringt.

„Am Donnerstag, 11.5.2017, feierte ich mit meiner Familie und einem Freund der Familie zu Hause bei mir ein kleines Fest. Wir tranken Jägermeister und Bier und unterhielten uns. Wir fingen um ca. 18.30 Uhr zu feiern an.

Um 20.00 Uhr läutete es unerwartet an der Tür. Meine Frau öffnete die Wohnungstüre und da standen drei Polizisten. Einer der Polizisten teilte mir mit, ich müsse mitkommen. Ich konnte gerade noch meine Jacke anziehen, dann wurde ich abgeführt. Auf dem Polizeikommissariat musste ich Alko-Tests machen. Der relevante Wert - Alkoholgehalt der Luft - war 0,75mg/l. Mir wurde sodann der Führerschein abgenommen. Die Polizisten behaupteten, ich hätte betrunken ein Kraftfahrzeug gelenkt. Das habe angeblich eine Zeugin gesehen und Meldung gemacht. Den Namen der Zeugin wollte mir die Polizisten nicht sagen. Ich teilte den Beamten schon zu Hause mit, dass ich seit mehr als 90 Minuten mit meiner Familie zusammensaß und wir dabei auch Alkohol konsumierten. Ich habe, bevor ich mit meiner Frau mit dem Auto nach Hause fuhr, eine 0,51 Dose Pittinger Bier getrunken gehabt. Zu Hause, im. Lauf der 90 Minuten, habe ich soweit ich mir erinnern kann weitere vier 0,51 Dosen Bier und vier Stamperl Jägermeister getrunken. Ich habe an diesem Tag aber nicht betrunken ein Kraftfahrzeug gelenkt. Meine Familie und K. P. können das bestätigen. Ich beantrage deren Einvernahme.

Mir wurde der Führerschein abgenommen und eine Bescheinigung gemäß § 39 Abs. 1 FSG ausgestellt.“

In rechtlicher Hinsicht wird vorgebracht, es habe an den gesetzlichen Vorrausetzungen für die Führerscheinabnahme gemangelt, zumal es keine bewiesene Tatsache sei, dass der Beschwerdeführer alkoholisiert sein Kraftfahrzeug gelenkt habe. Die Behörde habe grundsätzlich unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen sei. Sie habe aber die allgemeinen Grundsätze über den Beweis im Sinne des § 45 AVG massiv verletzt, willkürlich gehandelt und dadurch den Gleichheitssatz verletzt. So sei weder der Beschwerdeführer noch seien die anwesenden anderen Personen befragt worden, ob er alkoholisiert ein Kraftfahrzeug gelenkt habe und sei somit in einem entscheidenden Punkt jede Ermittlungstätigkeit unterlassen und das Parteiengehör vernachlässigt worden.

Es wird daher beantragt, die angefochtene Maßnahme kostenpflichtig für rechtswidrig zu erklären.

Der Beschwerde liegt eine Kopie der Bescheinigung gemäß § 39 Abs. 1 FSG sowie eine Kopie des Alkomattestes bei.

2. Die belangte Behörde legte mit Schriftsatz am 21.06.2017 auftragsgemäß eine Ausfertigung des von ihrem Polizeikommissariat ... zu AZ VStV/917100262946/001/2017 elektronisch geführten Verwaltungsstrafakts vor.

2.2. Unter einem erstattete sie zu ihrer GZ P1/174990/1/2017 eine Gegenschrift, worin sie zum Sachverhalt auf die im vorgelegte Akt enthaltenen Anzeige der PI W. vom 11.05.2017 verweist und dazu vorbringt, der Beschwerdeführer sei von einer Zeugin beobachtet worden, wie er unter deutlichen Alkoholisierungssymptomen ein Kfz bestiegen habe und damit weggefahren sei. Circa 20-25 Minuten danach seien die in der Anzeige genannten Exekutivbeamten bei der Wohnadresse des Beschwerdeführers eingelangt und haben mit den Erhebungen begonnen. Dabei habe der Beschwerdeführer zugestanden, vor etwa einer halben Stunde das fragliche Fahrzeug gelenkt zu haben, jedoch behauptet, nach der Heimkehr zwei Flaschen Bier und zwei „Jägermeister“ gemeinsam mit seiner Frau getrunken zu haben.

In rechtlicher Hinsicht sei aufgrund der Beobachtungen einer völlig Unbeteiligten Zeugin sowie die Nichtbestreitung der Benützung des Kfz und der Konsumation bestimmter alkoholischer Getränke dem Grunde nach seitens des Beschwerdeführers davon auszugehen gewesen, dass der Nachtrunk in der behaupteten Form und Menge eine Schutzbehauptung sei. Die vorläufige Abnahme des Führerscheins sei daher nach § 39 Abs. 1, zweiter Satz FSG rechtlich gedeckt gewesen. Anzumerken sei, dass der Beschwerdeführer nicht abgeführt, sondern nach dessen Zustimmung zu einem weiteren Test hinsichtlich Alkoholisierung zum auf der PI befindlichen Testgerät gebracht worden sei.

Es wird daher die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

2.3. Mit E-Mail vom 10.07.2017 erstattete der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsfreund dazu eine Stellungnahme, in der er vorbringt, er habe mit seiner Familie und einem Freund der Familie zu Hause ein kleines Fest gefeiert und dabei schon um 18:30 Uhr zu feiern angefangen. Der Alkotest habe dann erst um 20:00 Uhr stattgefunden. Er habe, bevor er mit seiner Frau mit dem Auto nach Hause gefahren sei, eine 0,5 Liter Dose Pittinger Bier getrunken gehabt. Zu Hause, im Laufe der 90 Minuten, habe er nach seiner Erinnerung vier Halbliterdosen Bier und vier Stamperl Jägermeister getrunken, während sich aus der Anzeige ergebe, er habe innerhalb einer halben Stunde zwei Biere und zwei Jägermeister getrunken. Er habe an diesem Tag aber nicht betrunken ein Kraftfahrzeug gelenkt, was seine Familie und K. P. bestätigen können. Lediglich zum Zeitpunkt der Einvernahme am 11.05.2017 nach 20:00 Uhr sei er bereits alkoholisiert gewesen. Seine Frau sei lediglich gefragt worden, ob er mit dem Auto an diesem Tag überhaupt gefahren sei, habe aber nicht angegeben, dass er erst vor kurzem, gerade eben, mit dem Auto gefahren sei. Dies sei nämlich nicht so gewesen.

Im Supermarkt habe er sich an einem Regal kurz angelehnt, aber nicht weil er alkoholbedingt schwindlig gewesen sei, sondern weil er an der Krankheit Polyneuropathie leide, welche seine Beine betreffe. Bei dieser Krankheit sterben die Nerven ab. Er habe sich krankheitsbedingt und nicht alkoholbedingt am Regal angelehnt. Die Behörde wäre berufen gewesen ihn zu fragen, warum er sich im Supermarkt am Regal angelehnt habe. Dies habe die Behörde unterlassen. Die Behörde habe lediglich einer Angabe der Kassiererin eines Supermarktes geglaubt, die behauptet habe, er sei betrunken gewesen, was aber nicht der Fall gewesen sei.

3. Am 09.11.2017 fand die öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien statt, zu der der Beschwerdeführer mit seinem Rechtsfreund und die Zeugen M. R. (Gattin), Insp. H., Insp. K. und Insp. J. ladungsgemäß erschienen sind; die belangte Behörde war durch Herrn Dr. W. vertreten. Auf die Einvernahme des eigens von der Rechtsvertretung des Beschwerdeführers stellig gemachten Zeugen P. wurde im Laufe der Verhandlung verzichtet. Nach Durchführung des Beweisverfahrens wurde das Erkenntnis verkündet.

3.1. Aufgrund des Akteninhalts und der weiteren vorgelegten Unterlagen, der Einvernahme der genannten Zeugen und der Parteienvernehmung hat das Verwaltungsgericht folgenden Sachverhalt festgestellt und als erwiesen angenommen:

Am 11.05.2017 um 19:26 Uhr teilte eine Angestellte des Supermarktes … in Wien, W.-straße dem Polizeinotruf mit, soeben sei ein betrunkener Lenker mit einem … VW-Bus und mit dem Kennzeichen W-… weggefahren. Daraufhin erhielten die drei obgenannten Polizeibeamten einen Einsatzbefehl, wobei sich an der folgenden Streifung auch weitere Polizeifahrzeuge beteiligten. Da der Wagen vorerst nicht vorgefunden werden konnte, wurde durch den die Amtshandlung leitenden Insp. K. die Zulassungsbesitzerin Frau M. R. mit Zulassungsadresse in Wien, O.-straße ermittelt. Bereits um 19:45 Uhr, somit um 19 Minuten nach Eingang des Polizeinotrufs, befanden sich die Beamten vor der Wohnungstüre der Zulassungsbesitzerin M. R. und befragten diese, wer in die letzten 30 Minuten ihr Kraftfahrzeug benutzt habe. Sie verwies diesbezüglich auf ihren anwesenden Ehegatten, den Beschwerdeführer, welcher sogleich zur Türe kam. Die Beamten befanden sich während dieser Amtshandlung ausschließlich im Vorraum der Wohnung, konnten aber Bierdosen und eine Flasche eines offenbar alkoholischen Getränks auf einem Tisch wahrnehmen.

Der Beschwerdeführer gab sofort zu, das gegenständliche KFZ vor kurzem gelenkt zu haben, und antwortete auf die Frage, ob er vor Fahrtantritt alkoholische Getränke konsumiert habe, er habe in einem Lokal in der H.-straße ein Bier und einen Jägermeister getrunken.

Der Beamte Insp. J. kontaktierte die Aufforderin telefonisch, um sie zu ihren konkreten Wahrnehmungen zu befragen. Diese gab fernmündlich an, dass sie im Supermarkt … in der W.-straße arbeite. Dort sei ein Mann in weiblicher Begleitung einkaufen gewesen. Dieser Mann sei sichtlich alkoholisiert gewesen, da er sich immer wieder gegen Regale gelehnt habe und ein starker Alkoholgeruch wahrnehmbar gewesen sei. Nach dem Verlassen des Geschäfts sei der Mann auf der Fahrerseite in einen … VW Bus mit dem genannten behördlichen Kennzeichen gestiegen und in Richtung stadteinwärts los gefahren. Die weibliche Begleitung sei auf der Beifahrerseite eingestiegen. Die Aufforderin habe unmittelbar nach dem Wegfahren den Polizeinotruf betätigt.

Die Beamten ersuchten den Beschwerdeführer, zu dem von ihm gelenkten Fahrzeug mitzukommen. Der Meldungsleger Insp. K. konnte durch Griff auf die Motorhaube feststellen, dass diese noch eine deutlich spürbare Erwärmung aufwies. Nach Vorhalt der Angaben der Zeugin, welche den Polizeinotruf betätigt hatte, wurde der Beschwerdeführer zum Alkovortest aufgefordert. Da dieser Vortest eine erhebliche Überschreitung des zulässigen Höchstwerts erbrachte, wurde der Beschwerdeführer zur Durchführung eines Alkomattests in der Polizeiinspektion W. aufgefordert, und nach seiner Zustimmung dorthin verbracht.

Während der Vorbereitung des Alkomattestgeräts wurde der Beschwerdeführer zu seinem Alkoholkonsum vor und nach der Fahrt befragt. Er gab dabei an, er habe sich von 17:00 Uhr – 19:15 Uhr in einem Lokal in der H.-straße befunden und dort ein Bier und einen Jägermeister getrunken. Anschließend sei er mit dem VW-Bus seiner Frau nach Hause gefahren und habe sich in der A.-gasse eingeparkt. Zu Hause habe er dann mit seiner Frau gemeinsam zwei Bier und zwei Jägermeister getrunken. Da der vorgenommene Alkomattest eine Alkoholisierung von 1,5 Promille erbrachte (0,75 ml. Pro Liter) wurde dem Beschwerdeführer der Führerschein vorläufig abgenommen.

3.2. Diese Feststellung ergründen sich auf folgende Beweisergebnisse:

Die Sachverhaltsfeststellungen folgen in erster Linie der Anzeige, welche durch die Aussagen der drei, im persönlichen Eindruck glaubwürdigen Polizeibeamten vollumfänglich bestätigt wurden, wenngleich sich nicht jeder der drei Beamten an sämtliche Details des Vorganges erinnern konnte. Die Darstellung der drei Beamten wirkte daher keineswegs abgesprochen; die schriftlichen Angaben in der Anzeige kristallisierten sich als gemeinsamer Nenner heraus, was auch insofern glaubhaft ist, als die Anzeige kurz nach dem Vorfall verfasst wurde, wie die Erinnerung aller Beamten und insbesondere des Meldungslegers noch frisch war.

Dem gegenüber zeigte der Beschwerdeführer die Tendenz, mit zunehmender zeitlicher Entfernung zu dem Vorfall seinen Alkoholkonsum im Zuge seines Nachtrunks immer mehr auszuweiten, nämlich von Konsum zweier Bier und zweier Jägermeister gemeinsam mit seiner Frau, wie es in der Anzeige beschrieben ist, bis hin zum alleinigen Konsum von vier Bier und vier Jägermeister, vielleicht mehr, wie er dies in der öffentlichen mündlichen Verhandlung angegeben hat. Auch seine Gattin M. R. war sichtlich bemüht, ihn zu schützen und daher einen exorbitanten Alkoholkonsum als Nachtrunk anzugeben. Gleichzeitig waren beide bemüht, die Zeit zwischen der Heimkehr vom Einkauf und dem Eintreffen der Polizei auf ein bis ein anderthalb Stunden auszudehnen, obwohl es sich laut Anzeige äußerstenfalls um knapp über 20 Minuten gehandelt haben kann. Die Zeugin R. gab immerhin an, ihren Mann vor dem Einkauf in einem Gasthaus getroffen und mit ihm je ein Bier konsumiert zu haben, er sei aber vor ihr dort gewesen und sie könne nicht sagen, was er vorher konsumiert habe. Zu berücksichtigen ist ferner, dass sowohl der Beschwerdeführer als auch seine Gattin auf die Frage, wer in den letzten 30 Minuten vor dem Eintreffen der Polizei an der Wohnungstüre das Auto gelenkt habe, den Beschwerdeführer angegeben haben (wobei die Gattin laut Anzeige davon gesprochen hat, der Beschwerdeführer habe vor „gut 30 Minuten“ also vor etwas über 30 Minuten, das Fahrzeug gelenkt). Seine Krankheit Polyneuropathie hat der Beschwerdeführer nach eigener Aussage gegenüber den Beamten bei seiner Befragung nicht ins Treffen geführt. Seitens des Meldungslegers wurde auch glaubwürdig angegeben, dass er diese Krankheit schon wegen der diesbezüglich vorgegebenen Rubrik ansonsten in seiner Anzeige angeführt hätte.

3.3. In rechtlicher Hinsicht wurde erwogen:

Die einschreitenden Beamten verfügten über die Angaben einer völlig unbeteiligten, aufgrund ihrer eigenen Wahrnehmungen offenbar besorgten Zeugin, die sowohl deutlich einen Alkoholgeruch wahrgenommen hatte als auch den Umstand, dass sich der Beschwerdeführer mehrfach auf die Regale aufstützen musste, somit offenbar Schwierigkeiten hatte zu stehen. Der Beschwerdeführer hat gegenüber den Polizeibeamten selbst einen – wenn auch geringen – Alkoholkonsum vor der Fahrt eingeräumt, war bei seinem Antreffen stark alkoholisiert, auch wenn er gegenüber den Beamten behauptet hat, erst jetzt, nach der Fahrt, richtig gefeiert zu haben. Den Beamten war bekannt, dass der Notruf durch die Aufforderin circa 20 Minuten vor ihrem Eintreffen an der Wohnungstüre des Beschwerdeführers betätigt worden war und die Aufforderin behauptete, unmittelbar nach ihrer Wahrnehmung angerufen zu haben. Selbst wenn man die Fahrt zum Abstellort des Fahrzeug nur mit fünf Minuten veranschlagt, so bliebe höchstens eine Viertelstunde Zeit bis zum Eintreffen der Polizei, in der der Beschwerdeführer so viel getrunken haben will, dass dies seinen – im Angesicht der einschreitenden Beamten – betrunkenen Zustand erklären soll.

Unter diesen Umständen war es jedenfalls vertretbar, dass die Beamten die Angaben des Beschwerdeführers und seiner Gattin nicht nachvollziehen konnten und als Schutzbehauptungen qualifiziert haben. Als Sicherungsmaßnahme bedarf die vorläufige Abnahme des Führerscheins keines förmlichen Ermittlungsverfahrens; Parteiengehör wurde dem Beschwerdeführer gewährt, wobei dieser gegenüber den Polizisten keine alternative Erklärung für seine Gleichgewichtsprobleme geboten hat. Auch die Gattin des Beschwerdeführers wurde angehört.

Aus diesen Gründen konnten die Beamten vertretbar vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 39 Abs. 1 FSG ausgehen und erweist sich die vorläufige Abnahme des Führerscheins daher als rechtmäßig. Die Beschwerde war somit spruchgemäß abzuweisen.

4. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 35 VwGVG in Verbindung mit der VwG - Aufwandersatzverordnung BGBI II. Nr. 517/ 2013.

IV. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.