TE Lvwg Erkenntnis 2017/3/9 VGW-041/028/2313/2016

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch den Richter Mag. Zotter nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Beschwerde des Herrn R. D., vertreten durch Rechtsanwälte, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den ... Bezirk, vom 21.01.2016, Zl. MBA ... - S 59686/16, wegen Übertretungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, zu Recht erkannt:

I.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Dienstnehmer in der Unfallversicherung pflichtversichert waren und der Beschwerdeführer gegen §§ 33 Abs. 2 iVm 111 Abs. 1 Z 1 ASVG verstoßen hat.

II.

Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens von 460 Euro zu zahlen, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe.

III.

Gegen diese Entscheidung ist die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

Der Magistrat der Stadt Wien erließ gegen den nunmehrigen Beschwerdeführer ein Straferkenntnis mit folgendem Spruch:

„Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Abs.1 VStG 1991 zur Vertretung nach außen Berufener der M. GMBH mit Sitz in Wien, W.-straße, das ist der Ort, von dem aus die erforderlichen Meldungen zu erstatten gewesen wären, zu verantworten, dass es diese Gesellschaft als Dienstgeberin am 11.11.2015 um 08:45 Uhr unterlassen hat, die von ihr am 11.11.2015 um 08.45 Uhr in L., N.-straße, mit der Demontage des straßenseitig aufgestellten Baugerüstes beschäftigten, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherten Personen,

1) V. C., geb.: 1988, beschäftigt ab 11.11.2015

2) Va. F., geb. 1987, beschäftigt ab 11.11.2015

vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden, wobei die Anmeldeverpflichtung so erfüllt hätte werden können, dass die Dienstgeberin in zwei Schritten meldet, und zwar vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummern, Namen und Versicherungsnummern, bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung), weil die Dienstgeberkontonummern, die Namen und die Versicherungsnummern, bzw. die Geburtsdaten der oben angeführten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme vor Arbeitsantritt nicht dem zuständigen Krankenversicherungsträger gemeldet worden waren.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt: § 33 Abs. 1 und 1a ASVG iVm § 111 Abs. 1 Z. 1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 in der geltenden Fassung

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt: 2 Geldstrafen von je € 2.300,00, falls diese uneinbringlich sind,

2 Ersatzfreiheitsstrafen von je 6 Tagen und 10 Stunden gemäß § 111 Abs. 2 zweiter Strafsatz ASVG in Verbindung mit § 9 VStG 1991

Summe der Geldstrafen: € 4.600,00

Summe der Ersatzfreiheitsstrafen: 1 Woche, 5 Tage und 20 Stunden

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

€ 460,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe (mindestens jedoch € 10,00 je Übertretung).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher € 5.060.00.

Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.

Die M. GMBH haftet für die mit diesem Bescheid über den zur Vertretung nach außen Berufenen, Herrn R. D., verhängte Geldstrafe von € 4.600,00 und die Verfahrenskosten in der Höhe von € 460,00 sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs.7 VStG zur ungeteilten Hand.“

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde. Der Beschwerdeführer bringt vor, mit den in Rede stehenden Personen sei von der M. GmbH kein Dienstverhältnis eingegangen worden. Zutreffend sei, dass V. C. und Va. F. am 11.11.2015 um 8:45 Uhr in L., N.-straße, das straßenseitig aufgestellte Baugerüst demontiert hätten. Diese Demontage sei jedoch lediglich deshalb erfolgt, da die beiden das Staubschutznetz, welches am Baugerüst montiert und beschädigt und nicht mehr für eine Gerüstung im gewerblichen Bereich verwendbar gewesen sei, abbauen und nach Rumänien hätten verbringen wollen. Beide seien bei der N. GmbH angemeldet und hätten sich am 11.11.2015 auf Urlaub und auf dem Weg nach Rumänien befunden. Der Bruder des Herrn Va. F., Herr Fl. F. habe den beiden mitgeteilt, dass sie das Staubschutznetz abbauen und mitnehmen dürften. Das Baugerüst sei durch die M. GmbH aufgrund eines Rahmenvertrages mit der A. GmbH aufgestellt worden. Der bei der M. GmbH tätige Herr Dr. T. habe zuvor Herrn Fl. F. mitgeteilt, dass er das Netz demontieren dürfe. Als daraufhin bei der M. GmbH noch einmal rückgefragt worden sei, sei das Vorgehen bestätigt und zudem mitgeteilt worden, dass auch Kleinteile des Gerüstes mitgenommen werden dürften. Die Herren V. C. und Va. F. seien weder in den Betrieb des Beschwerdeführers eingegliedert gewesen noch hätten sie von ihm ein Entgelt für irgendeine Tätigkeit erhalten. Der unbegründet gebliebene Schluss, die beiden wären für die M. GmbH tätig geworden, sei willkürlich getroffen worden und stehe mit den Erfahrungssätzen des täglichen Lebens in eklatantem Wiederspruch. Es dürfte als notorisch bezeichnet werden, dass in Österreich angestellte Arbeiter immer wieder altes und aufgrund verschiedener Vorschriften im Inland nicht mehr verwendbares und somit zu entsorgendes Material übernehmen und in ihre Heimatländer mitnehmen, um dieses Material dort zu privaten Zwecken zu verwenden. Die M. GmbH sei nicht Dienstgeber der Genannten gewesen. Die Bestrafung wegen einer Übertretung des ASVG sei zu Unrecht erfolgt. Beantragt wird der Beschwerde stattzugeben und das Verfahren einzustellen und somit das Straferkenntnis ersatzlos zu beheben, in eventu aufgrund des allenfalls geringfügigen Verschuldens und der unbedeutenden Folgen, es bei einer Ermahnung zu belassen.

Das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren wurde aufgrund eines Strafantrages des Finanzamtes ... eingeleitet. Danach fand am 11.11.2015 um 8:45 Uhr in L., N.-straße, eine behördliche Kontrolle statt. Bei der Kontrolle seien V. C. und Va. F. bei der Demontage des straßenseitig aufgestellten Baugerüstes angetroffen worden. Diese seien zu diesem Zeitpunkt von der N. GmbH zur Sozialversicherung angemeldet gewesen. Sie hätten angegeben auf Urlaub zu sein. Eine Nachfrage bei der N. GmbH habe ergeben, dass dies korrekt sei und dass diese Gesellschaft weder mit dem Gerüst noch mit den daran getätigten Arbeiten etwas zu tun habe. Der Bruder des angetroffenen Va. F., Herr Fl. F. habe Herrn C. V. und seinen Bruder Va. gesagt, sie könnten das Staubschutznetz, welches am Baugerüst montiert war, abbauen und nach Rumänien bringen. Der bei der M. GmbH tätige Dr. T. habe wiederum Herrn F. mitgeteilt, das Netz demontieren zu dürfen, was dieser an die beiden Betretenen weitergegeben habe. Der Geschäftsführer der M. GmbH habe im Zuge einer Kontaktaufnahme diese Angaben bestätigt und hinzugefügt, dass auch Kleinteile des Gerüstes demontiert und nach Rumänien verbracht werden dürften. Tatsächlich sei zum Kontrollzeitpunkt jedoch das Gerüst abgebaut worden und sei bereits ein beträchtlicher Teil des Baugerüstes demontiert gewesen. Das besagte Netz selbst sei im Bereich des Erdgeschoßes jedoch noch vollständig vorhanden gewesen. Ein bereits abmontiertes Netz oder abmontierte Kleinteile seien nicht ersichtlich gewesen. Die beiden rumänischen Staatsbürger seien mit ihrem privaten PKW vor Ort gewesen und sei nicht nachvollziehbar, wie sie angeblich abmontierte Netzte und Gerüstteile abtransportieren hätten sollen. Die Finanzpolizei gehe von Schutzbehauptungen aus, da durch die betretenen Arbeitnehmer eindeutig das Gerüst abmontiert worden sei. Der Strafantrag sei sohin gegen den Verantwortlichen der M. GmbH zu richten.

In einer noch am Kontrolltag an die Abgabenbehörde gerichteten E-Mail hat der Beschwerdeführer mitgeteilt, dass Herr F. den Außendienstmitarbeiter T. bereits vor zwei Wochen ersucht habe, ihm abgenützte Netze sowie leicht verrostete oder leicht Beschädigte Gerüstkleinteile zu überlassen. Herr F. habe diese Teile dann selbst abholen sollen. Angeblich habe Herr F. dann Freunde von ihm für den Abtransport des Netzes engagiert. Somit sei irreführend der Verdacht der weiteren Arbeitskräfteüberlassung entstanden.

Bei der Kontrolle sind von den angetroffenen Arbeitern in rumänischer Sprache gehaltene Personenblätter ausgefüllt worden. Bei Dienstgeber ist jeweils die Angabe „N.“ durchgestrichen und daneben „M.“ angefügt.

Laut den dem Strafantrag angeschlossenen Lichtbildern war zum Zeitpunkt der Kontrolle ein Teil des oberen Gerüstes abgebaut und im unteren Bereich des Gerüstes ein Staubschutznetz angebracht.

Im verwaltungsbehördlichen Strafverfahren hat sich der Beschwerdeführer nicht gerechtfertigt.

Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nahm die Abgabenbehörde zum Beschwerdevorbringen Stellung und wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in der der Beschwerdeführer als Partei und Dr. T., Fl. F., Va. F., V. C. und H. B. als Zeugen einvernommen wurden.

Sie machten folgende Angaben:

Beschwerdeführer:

„Wenn aus den Lichtbildern, die bei der Kontrolle angefertigt wurden, zu ersehen ist, dass das Gerüst teilweise abgebaut war, so weiß ich nicht warum das so war. Ich wurde nur gebeten die ausgedienten Planen freizugeben. Ich bin handelsrechtlicher Geschäftsführer der ‚M.‘ GmbH. Unsere Firma hatte dort den Auftrag das Gerüst aufzustellen. Zum Kontrolltag hatten wir noch keine schriftliche Freigabe das Gerüst abzubauen. Wann das Gerüst dann abgebaut wurde, weiß ich nicht mehr. Der Abbau erfolgte unter der Aufsicht von Herrn T.. Herr Fl. F. ist mir persönlich bekannt. Er war vor einigen Jahren selbständig und hat für uns in Sub gearbeitet. Die angetroffenen Arbeiter sind mir persönlich nicht bekannt. Dass Herr T. den Auftrag hatte das Gerüst abzubauen und die beiden Arbeiter aus eigenem engagiert hat, ist nicht anzunehmen. Der Ablauf ist so, dass nach schriftlicher Freigabe für den Abbau bei uns eine Gruppe zusammengestellt wird, die den Abbau bewerkstelligt.

Herr Fl. F. hatte die Erlaubnis das Netz selbst abzubauen. Wen er dann hingeschickt hat, dies tatsächlich vorzunehmen, wusste ich nicht. Er hätte das selbst machen können.

Wenn auf dem Staubschutznetz die Aufschrift der Firma A. aufgebracht war und befragt, ob das Netz überhaupt in unserem Eigentum stand: Das weiß ich jetzt nicht. Es kommt vor, dass das Staubschutznetz nicht mehr benötigt wird und das Gerüst noch für Spenglerarbeiten stehen bleiben muss.

Wenn der Vertreter der Abgabenbehörde angibt, dass zum Kontrollzeitpunkt alle Arbeiten abgeschlossen und das Gerüst schon teilweise abgebaut war: Dazu kann ich nichts sagen.

Die Staubschutznetzte haben den Zweck die Verbreitung von verwendetem Material (Styropor) zu vermeiden. Als Sicherheitsvorrichtung etwa für herabfallende Gegenstände sind sie nicht gedacht. Ich weiß nicht in welchem Umfang das Gerüst mit Staubschutznetzen ummantelt war.

Ein Gerüst der gegenständlichen Größe wird von mindestens drei Arbeitern abgebaut. Wenn wir für weitere Baustellen der Auftragsfirma arbeiten, können wir nach Beendigung einer Baustelle das Staubschutznetz behalten und auf der neuen Baustelle wieder verwenden. Wir verwenden ein Netz im Normalfall zweimal. Wenn ein Netz beschädigt ist, wird es von uns für den Eigentümer entsorgt.“

Fl. F.:

„Der Beschwerdeführer ist mir bekannt. Ich hatte bis Frühjahr 2014 mit meinem Bruder eine eigene Firma und habe ich für den Beschwerdeführer gearbeitet.

Was die gegenständliche Baustelle anlangt, habe ich Folgendes damit zu tun: Ich war damals bei der Firma N. GmbH beschäftigt. Ich habe schon früher öfter von der M. alte Staubnetze und andere Kleinigkeiten von Gerüsten (Kupplungen und ähnliches) bekommen. Ich habe für Rumänien selbst Gerüste angekauft und zwar nur die großen Teile und die kleineren Teile habe ich auf diese Weise gebraucht bekommen. Ich habe den Beschwerdeführer oder Dr. gefragt auf welche Baustelle von ihnen solche Teile zu holen wären. Man sagte mir, dass die Baustelle in L. beendet wird. Ich könnte mir von dort das gesamte Staubnetz und Kupplungen und Schrauben nehmen. Ich selbst war nicht auf der Baustelle. Mein Bruder und sein Kollege sind hingefahren. Sie sollten für uns das Staubnetz und die Kupplungen wegnehmen. Zu dieser Tätigkeit kam dann die Finanzpolizei. Die beiden hätten das Staubnetz nach Wien bringen sollen. Wir wollten es bei mir im ... Bezirk im Keller aufbewahren. Das Staubnetz das hier geholt werden sollte hatte vielleicht eine Fläche von 200 bis 300 m². Das Staubnetz wurde dann nach der Kontrolle nicht mitgenommen. Die Kollegen hatten Angst und sind gefahren. Sie haben nicht verstanden, was genau passiert ist.

Über Vorhalt, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle das Gerüst teilweise abgebaut war: Wir benötigten die Kupplungen, die man unter den abgebauten Gerüstteilen sieht. Damit wird das Gerüst an der Mauer festgemacht. Das auf den Lichtbildern ersichtliche Netz wurde nicht benötigt. Wir benötigten ein weißes Staubschutznetz, das am Gerüst angebracht war. Wo dieses verblieben ist, weiß ich nicht.

Ich hatte die Erlaubnis die angeführten Sachen selbst abzubauen. Ich hätte das auch alleine machen können, ich hatte aber keine Zeit. Deshalb habe ich die Genannten beauftragt. Wir hätten nicht alle Verankerungen und Kupplungen abgebaut, sondern vielleicht 10 bis 15. Wir hätten daher ein paar Verstrebungen herausgenommen und der Rest des Gerüstes wäre stehen geblieben. Beim Netz bin ich mir jetzt nicht mehr sicher, ob es um ein blaues Fangnetz oder um das Staubschutznetz gegangen ist. Die Baustelle war fertig und war das Gerüst bereit zum Abbauen. Wann es dann tatsächlich abgebaut wurde, weiß ich nicht.

Mein Bruder und Herr C. waren bei der N. beschäftigt. Das Netz hätten wir kurz bei uns im Keller gelagert und wäre es dann nach Rumänien verbracht worden“

Va. F.:

„Der Beschwerdeführer ist mir unbekannt. Ich bin seit August 2010 in Österreich. Ich bin vom Beruf KFZ-Spengler und Elektriker. Ich bin bei der N. beschäftigt. Die Baustelle in L. an der ich am 11.11.2015 bei einer Kontrolle angetroffen wurde gehörte nicht zur N.. Wir haben dort Staubnetze abgebaut, die mein Bruder benötigt hat. Als die Kontrolleure kamen, waren wir noch nicht fertig, wir hatten noch etwas zu tun. Die Netze befanden sich auf dem oberen Teil des Gerüsts. Auf einer Seite waren bei der Kontrolle noch Netze oben.

Das auf den Lichtbildern erkennbare Netz hätten wir nicht mitgenommen, sondern noch ein Netz auf der anderen Seite. Zu Beginn war die gesamte Fassadenseite mit dem Netz eingehüllt. Wir haben bis zur Kontrolle schon circa eine Stunde gearbeitet. Wir haben das Netz in dem Bereich zwischen Gerüst und Mauer auf dem Boden verstaut. Wir hätten das Netz nach Wien gebracht und mein Bruder hätte es nach Rumänien gebracht.

Wenn man auf den Lichtbildern sieht, dass ein Teil des Gerüstes abgebaut ist: Wir haben einige Rampen heruntergebaut, hätten das aber nicht machen sollen. Ich habe das Staubnetz abgebaut und dann begonnen das Gerüst abzubauen. Das hätte allerdings eine andere Partie der M. machen sollen. Mein Bruder hat mir nicht gesagt, dass wir auch das Gerüst abbauen sollen, nur das Netz.

Befragt, ob wir ohne Kontrolle das gesamte Gerüst abgebaut hätten: Nein, nur den oberen Teil. Dann habe ich daran gedacht, dass wir das Gerüst nicht abbauen sollten.

Noch einmal befragt, wie wir auf die Idee gekommen sind ohne Auftrag auf einer fremden Baustelle ein Gerüst abzubauen: Auf Baustellen der N. ist es schon vorgekommen, dass wir abgebaut haben und der Polier dann gesagt hat, dass wir das noch nicht tun hätten sollen.

Es wurde uns nicht gesagt, dass wir das ganze Gerüst abbauen sollen, sondern nur so weit wir eben kommen, wir waren ja nur zu zweit. Für die Arbeit hätten wir uns das Netz nehmen können.

Die Frage war so gestellt, ob es vielleicht so war, dass wir für das Abbauen des Gerüstes uns das Netz hätten nehmen sollen oder können: Ja, wir haben nichts anderes bekommen. Wir haben ja bei N. gearbeitet und waren auf Urlaub.

Das mir gezeigte Personenblatt habe ich ausgefüllt. Die Angaben zum Dienstgeber kamen so zu Stande: Der Finanzbeamte sagte ich solle nicht die Firma hinschreiben, bei der ich beschäftigt bin, sondern die Firma von der Baustelle.

Vor der Kontrolle war ich circa schon eine Stunde dort. In dieser Stunde haben wir das Netz abgebaut, das nur mit Kabelbindern befestigt war und das Gerüst, das wir nicht hätten abbauen sollen. Das Staubnetz haben wir auf der Brücke, auf der Passage gelassen. Wir haben es nicht mehr mitgenommen, das wurde nicht erlaubt. Damit meine ich die Passage über dem Gehsteig. Wir haben begonnen das Netz abzubauen und dann habe ich meinen Bruder angerufen und ihm gesagt, dass wir auch begonnen haben das Gerüst abzubauen und sollten wir noch ein paar Kupplungen abbauen, nicht viele. Es waren zwei Kupplungen und wir hätten das mit dem Schlüssel abtrennen können. Aus dem abgebauten Netz haben wir eine Rolle mit einem Durchmesser von einem halben Meter gemacht. Es waren circa acht bis zehn Rollen. Wir haben das Netz auf circa 50 cm Breite gefaltet und dann die Rollen gemacht. Ich hätte diese mit meinem Auto abtransportiert. Wir haben nichts mitgenommen, wir sind nach Hause gefahren, es wurde uns nicht erlaubt etwas mitzunehmen. Die Beamten haben das nicht erlaubt.

Der Vertreter der Abgabenbehörde war bei der Kontrolle dabei und ein zweiter Beamter auch. Der Beamte sagte, wir dürfen nicht mehr arbeiten. Wer das war, weiß ich nicht mehr. Es waren drei Beamte vor Ort. Wer genau weiß ich nicht mehr, irgendjemand hat gesagt, wir dürfen nicht mehr arbeiten. Das war niemand von der Firma. Es war kein Dolmetsch anwesend. Zwei Leute sind nicht in der Lage so ein Gerüst abzubauen.“

V. C.:

„Der Beschwerdeführer ist mir persönlich unbekannt. Ich bin seit vier Jahren in Österreich. Ich bin bei der N. beschäftigt. Ich war einmal auf einer Baustelle in L.. Diese gehörte nicht der N.. Wir haben dort ein Netz abgebaut und hätten wir auch Kupplungen nehmen sollen und Fixierungen für die Wand. Mir wurde von meinem Kollegen gesagt, dass ich an seiner Stelle mitfahren soll. Das hat mir Herr Fl. F. gesagt. Dieser ist ein Kollege von mir und hat mich gebeten dort hinzufahren. Der Kollege Fl. hätte diese Sachen gebraucht. Ich hätte dafür nichts bekommen. Bis zur Kontrolle haben wir nicht lange, etwas 20 Minuten, gearbeitet. Wir haben nur das Netz abgebaut. Wir haben auch ein paar Rahmen abgebaut, damit wir die Kupplungen nehmen können. Befragt, wie viele Kupplungen wir hätten mitnehmen sollen:

Ich weiß nicht, nicht alle. Wir hätten das Gerüst nur von oben abgebaut, damit wir die Kupplungen nehmen konnten.

Wenn mein Kollege ausgesagt hat, dass wir das Gerüst nicht hätten abbauen sollen: Wir haben die Kupplungen benötigt und wäre sonst das Gewicht zu groß gewesen. Das Netz haben wir zusammengepackt und ist es dort geblieben. Als die Polizei gekommen ist, haben wir das Netz nicht mehr mitgenommen, es war viel Stress. Es ist auf der Passage neben dem Gerüst verblieben.

Über Vorhalt der Lichtbilder Aktenblatt 15: Wir haben die Rahmen abgebaut, damit wir die Kupplungen nehmen können. Wir hätten die Kupplungen, die man unter den Brettern sieht, genommen. Dazu hätten wir nicht mehr abbauen müssen.

Das mir gezeigte Personenblatt habe ich bei der Kontrolle ausgefüllt. Zu den Angaben unter der Spalte „Dienstgeber“: Ich habe nicht genau gewusst was ich ausfüllen soll und der Herr vom Finanzamt hat ein wenig Stress gemacht. Wir haben das Netz zusammengefaltet und hinuntergeschmissen auf die Passage und auf den Boden. Wir hätten dann alles zusammengesammelt. Wir haben nichts davon mitgenommen. Wir hätten die Plane in Säcke getan. Es war für einen Kollegen nach Rumänien bestimmt. Wir hätten es mit dem Auto mitnehmen sollen. Wir haben es nicht mitgenommen, denn als die Polizei kam, mussten wir gehen. Ich hab das jedenfalls so verstanden. Es waren zwei bis drei Finanzpolizisten dort. Ich glaube, dass der Parteienvertreter dabei war, vielleicht auch der Zeuge und ein älterer Herr. Ich war mit einem jüngeren Beamten konfrontiert. Ich glaube das ist der Zeuge hier.

Mein Kollege war mit einem BMW dort. Das Netz hätte im Kofferraum Platz gehabt. Ich habe im Personenblatt vermerkt, dass ich von N. bezahlt werde. Ich war auch damals dort beschäftigt. Wie ich oben auf die Idee gekommen bin einen anderen Dienstgeber anzuführen: Ich habe nicht gewusst was ich eintragen soll, ich wollte überall N. schreiben aber es war so viel Stress und ich habe es nicht genau verstanden. Von der Firma M. habe ich schon gehört. Auch das habe ich geschrieben.“

Dr. T.:

„Ich arbeite schon seit Gründung der Firma für die M.. Ich bestelle das Material, messe die Baustellen aus und verteile die Leute auf die Baustellen. Auf der Baustelle in L. hat die M. ein Gerüst aufgestellt. Ich wusste davon nichts, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle durch die FPO dieses Gerüst schon zum Teil abgebaut wurde. Es sollte das Staubschutznetz abgebaut werden. Das hätten die zwei bzw. drei Leute, die heute hier sind, machen sollen. Fl. hat mich angerufen und gefragt ob wir ein Netz für ihn haben und ich habe ihm gesagt, er kann sich dieses Netz nehmen. Wir verwenden die Netze ja nur einmal und werfen sie dann weg. Gemeint war das auf Aktenblatt 15 auf dem Lichtbild angebrachte Netz. Das Netz war bis hinauf angebracht. Ich habe die Genannten nicht beauftragt das Gerüst abzubauen. Ich weiß nicht wie es dazu gekommen ist. Ich war zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht auf der Baustelle. Wann das Gerüst dann abgebaut wurde, weiß ich nicht mehr. Ob das Netz mitgenommen wurde oder noch auf der Baustelle war, weiß ich nicht, ich war ja nicht auf der Baustelle. Herr Fl. F. hat mich nach einem Netz gefragt. Von mir aus hat er sich nur das Netz nehmen dürfen. Die Fassade war in diesem Fall schon fertig. Es könnten aber noch Spenglerarbeiten zu verrichten gewesen sein.

Wenn auf den Fotos die Netze mit A. bedruckt sind: Diese Netze gehörten nicht uns. Wir hatten unsere Netze weiter oben. Ich selbst habe nicht kontrolliert, welche Netze kaputt sind.

Über Vorhalt Der Angaben des Beschwerdeführers in der Mail an die Finanzbehörde im Anschluss an die Kontrolle: Ich war nicht auf der Baustelle. Wir werfen die Netze ohnedies weg. Ich habe Herrn F. auch nicht gesagt, dass er bestimmte Netze mitnehmen kann, wenn er sie selbst abtransportiert.

Erst wenn wir die Benachrichtigung bekommen, dass die Baustelle fertig ist, kommen wir selbst auf die Baustelle. Ob zum zweitpunkt der Kontrolle schon die Freigabe zum Abbau war, weiß ich nicht. Die anwesenden Zeugen haben im Jahr 2014 für uns Aufträge ausgeführt als Subfirma.“

H. B.:

„Ich mache seit 2 ½ Jahren Kontrollen der gegenständlichen Art. An die gegenständliche Kontrolle habe ich noch eine Erinnerung. Es war eine Zufallskontrolle.

Die angetroffenen Personen haben bei unserem Eintreffen von oben herab das Gerüst abgebaut. Wir haben die Kontrolle angemeldet und uns Ausweise zeigen lassen, sie haben rumänische Dokumente vorgewiesen. Im Bus wurden dann einige Abfragen gemacht. Ich habe den Angetroffenen Personenblätter in rumänischer Sprache ausgehändigt. Ein dritter Kollege hat diverse Telefonate durchgeführt. Die Personenblätter wurden ab dem Teil wo ‚Personenblatt‘ steht von den Betreffenden ausgefüllt. Die Rückseite ist wieder für die Kontrollorgane. Ich kann jetzt nicht sagen wie es dazu gekommen ist, dass beide Angetroffenen beim Dienstgeber ursprünglich eine andere Firma eintragen wollten und diese durchgestrichen haben.

Wenn bei der Kontrolle festgestellt wurde, dass die Angetroffenen bei einer Firma angemeldet waren, der die Baustelle nicht zuzurechnen war, so kann ich nicht sagen, was bei den Telefonaten und sonstigen Erhebungen genau besprochen wurde. Das hat ein Kollege gemacht. Ich habe mich um die Fotodokumentation gekümmert. Ich habe kein abgebautes und zusammengerolltes Staubschutznetz auf der Baustelle wahrgenommen. Ich habe Fotos angefertigt und habe auch auf diesen Passagen derartiges nicht wahrgenommen. Es wurde vor Ort darüber geredet, dass die Angetroffenen privat etwas mitnehmen sollen. Es war auch ein privater PKW vor Ort.

Wir sind die ganze Baustelle mehr oder weniger abgegangen. Den privaten PKW habe ich auch auf der Baustelle wahrgenommen. Ich kann mich nicht erinnern, dass irgendwo ein Netz gelegen ist. Im unteren Teil circa zur Hälfte von der Straße hinauf war noch ein Netz vorhanden. Dort war die Aufschrift A. angebracht. Ich kann mich nicht an abgebaute Schellen- oder Kupplungselemente erinnern. Es waren Holzpfosten herabgelegt und Gerüststäbe. An der Fassade wurde nicht gearbeitet. Es waren andere Firmen vor Ort, im Innenraum der Baustelle. Am Dach waren glaublich Spengler. Ich habe den Anwesenden nicht untersagt, weiter zu arbeiten oder ihnen gesagt, nach Hause zu fahren. Ich habe ihnen auch nicht untersagt Netze oder Gerüstteile mitzunehmen.

Ich habe auf der Baustelle nicht nach einem Netz gesucht. Ob das auf den Fotos abgebildete Netz ein Staubschutznetz ist, kann ich nicht beurteilen. Was ich bis jetzt gesehen habe, werden Staubschutznetze bis nach oben angebracht. Als Herr C. das Personenblatt ausgefüllt hat, befand ich mich in seiner Nähe. Es ist schwer zu sagen wie viele Kontrollen ich pro Woche mache, jedenfalls mehr als zwei. Pro Jahr könnten es mehrere hundert sein. Ich stehe immer in der genannten Entfernung zu den Kontrollierten. Meine diesbezügliche Angabe ist daher ein Rückschluss.

Über Vorhalt des Personenblattes Aktenblatt 21: Ich nehme üblicherweise die Eintragungen so zur Kenntnis und der Sachbearbeiter hat das dann zu beurteilen.“

Aufgrund der aufgenommenen Beweise steht nachfolgender Sachverhalt fest:

Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der M. GmbH. Diese hatte im November 2015 auf einer Baustelle in L., N.-straße, aufgrund eines mit der A. GmbH geschlossenen Vertrages die Verpflichtung übernommen, ein Baugerüst aufzustellen. Am 11.11.2015 haben V. C. und Va. F. von 8:00 Uhr bis 8:45 Uhr dieses Gerüst abgebaut. Sie waren zu diesem Zeitpunkt von der N. GmbH beim zuständigen Träger der Krankenversicherung angemeldet. Die M. GmbH hat vor Arbeitsantritt keine entsprechende Meldung an den zuständigen Träger der Krankenversicherung erstattet.

Für diese Feststellung sind folgende Beweisergebnisse maßgeblich.

Ausgangspunkt des gegenständlichen Strafverfahrens ist die von Organen der Abgabenbehörde am 11.11.2015 um 8:45 Uhr auf der gegenständlichen Baustelle durchgeführte Kontrolle. Bei dieser wurden die in Rede stehenden zwei Personen beim Abbau der Demontage des straßenseitig aufgestellten Baugerüstes angetroffen. Dieser Sachverhalt blieb im Verfahren unstrittig. Ausgehend von dieser Wahrnehmung ist die Annahme, dass das von der M. GmbH aufgestellte Gerüst auch in deren Auftrag demontiert wurde, nicht unschlüssig. Vom Beschwerdeführer wurde eingewendet, die angetroffenen Personen hätten lediglich ein Staubschutznetz und allenfalls nicht mehr benötigte Gerüstteile für den Eigenbedarf entfernen und nach Rumänien verbringen sollen. Diese Darstellung des Sachverhaltes ist aufgrund der im verwaltungsgerichtlichen Verfahren abgelegten Zeugenaussagen jedoch nicht erwiesen. Der Beschwerdeführer selbst vermochte keine plausible Erklärung dafür abzugeben, warum zum Zeitpunkt der behördlichen Kontrolle das Staubschutznetz noch teilweise angebracht, das Gerüst hingegen schon teilweise abgebaut war.

Die Aussage des Zeugen Fl. F. widerspricht dem Vorbringen in der Beschwerde, wonach das Staubschutznetz nach Rumänien hätte verbracht werden sollen. Weiters widerspricht seine Aussage, es hätten neben dem Staubschutznetz auch Gerüstteile für den Eigenbedarf abgebaut werden dürfen, der Aussage des Zeugen Dr. T., (der die Erlaubnis an F. weitergegeben haben soll) der diesbezüglich von Gerüstteilen (Kupplungen) nichts wusste. Damit fehlt es der Verantwortung des Beschwerdeführers an einer nachvollziehbaren Begründung für den teilweisen Abbau des Gerüstes, der im Falle des bloßen Entfernens des Staubschutznetzes nicht erforderlich war.

Der Zeuge Va. F. hat zugestanden, Teile des Gerüstes abgebaut zu haben, ohne eine annähernd plausible Erklärung zu liefern, aus welchem Motiv und in welchem Auftrag dies getan wurde. Seine Angaben, sie hätten das Gerüst abgebaut ohne dies tun zu dürfen, ist diesbezüglich nicht überzeugend. Seine Aussage widerspricht zudem den Angaben des Zeugen C., wonach bis zur Kontrolle lediglich 20 Minuten gearbeitet worden sei, während F. angab, die Arbeiten hätten bereits eine Stunde angedauert, wobei anzumerken ist, dass für die Abnahme eines Staubnetzes für den Eigenbedarf keine Stunde Arbeitszeit erforderlich erscheint.

Die Entlastungszeugen und der Beschwerdeführer konnten auch nicht erklären, warum das Staubnetz nach der Kontrolle nicht mitgenommen wurde, wozu kommt, dass nach den Angaben des Zeugen B., entfernte Teile eines Staubnetzes auf der Baustelle nicht vorgefunden wurden. Die Behauptung, von den Kontrollorganen sei die Mitnahme verboten worden, ist durch kein entsprechendes Beweismittel erhärtet und auch nicht lebensnah.

Der Zeuge C. hat zwar den teilweisen Abbau des Gerüstes in Übereinstimmung mit dem Beschwerdeführer damit begründet, dass Kupplungen ebenfalls für den persönlichen Bedarf abmontiert worden seien, vermochte indes nicht anzugeben, in welche Anzahl diese mitgenommen hätten werden sollen. Seine dazu gemachten Angaben wirkten daher wenig überzeugend.

Die Aussagen der Zeugen C., Va. F. und Fl. F. wirkten aufgrund der aufgezeigten Widersprüche wenig glaubwürdig und vom Ziel bestimmt, unabhängig vom tatsächlichen Geschehen, den Beschwerdeführer möglichst zu entlasten. Sie sind daher nicht geeignet die aufgrund der Wahrnehmung der Kontrollorgane schlüssige Annahme, dass das von M. GmbH aufgestellte Gerüst von den angetroffenen Personen in deren Auftrag abgebaut wurde, zu widerlegen.

Wie es zu den widersprüchlichen Angaben der Dienstgeberin in den Personenblättern gekommen ist, konnte in der mündlichen Verhandlung nicht abschließend geklärt werden, ist zur Feststellung, wer im Beschwerdefall Dienstgeberin und damit zur Erstattung der entsprechenden Meldungen verpflichtet war, jedoch aufgrund des Gesagten auch nicht erforderlich.

Rechtlich ergibt sich Folgendes:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) in der anwendenden Fassung lauten wie folgt:

§ 4. (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer.

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.

§ 5. (1) Von der Vollversicherung nach § 4 sind - unbeschadet einer nach § 7 oder nach § 8 eintretenden Teilversicherung - ausgenommen:

2. Dienstnehmer und ihnen gemäß § 4 Abs. 4 gleichgestellte Personen, ferner Heimarbeiter und ihnen gleichgestellte Personen sowie die im § 4 Abs. 1 Z 6 genannten Personen, wenn das ihnen aus einem oder mehreren Beschäftigungsverhältnissen im Kalendermonat gebührende Entgelt den Betrag gemäß Abs. 2 nicht übersteigt (geringfügig beschäftigte Personen).

(2) Ein Beschäftigungsverhältnis gilt als geringfügig, wenn es

1. für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart ist und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchstens 28,72 €, insgesamt jedoch von höchstens 374,02 € gebührt oder

2. für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart ist und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als 374,02 € gebührt.

§ 33. (1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An- und Abmeldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

(2) Abs. 1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

§ 111. (1) Ordnungswidrig handelt, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

(2) Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

- mit Geldstrafe von 730 € bis zu 2.180 €, im Wiederholungsfall von 2.180 € bis zu 5.000 €,

- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 € herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Die bei der behördlichen Kontrolle angetroffenen Personen haben ein Baugerüst demontiert. Dies ist eine Tätigkeit, wie sie in einem Verhältnis persönlicher wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt geleistet wird. Die Genannten sind daher Dienstnehmer im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG. Diese Leistungen haben sie für die M. GmbH erbracht und waren sie daher von dieser Gesellschaft als Dienstnehmer beschäftigt. Die M. GmbH war als Dienstgeberin angehalten, die genannten Personen vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Da nur ein kurzfristiges Beschäftigungsverhältnis erwiesen ist, wird angenommen, dass die Personen nur geringfügig beschäftigt und daher in der Unfallversicherung pflichtversichert waren. Die Meldungen waren gemäß § 33 Abs. 2 ASVG beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten.

Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Dienstgeberin und damit gemäß § 9 Abs. 2 VStG für die Verletzung der Meldepflichten strafrechtlich verantwortlich.

Bei dieser Verwaltungsübertretung handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, weil weder der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr vorausgesetzt, noch über das Verschulden etwas bestimmt wird. Bei solchen Delikten obliegt es gemäß § 5 Abs. 1 VStG dem Beschuldigten, glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich war. Das bedeutet, dass der Beschuldigte initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht, z.B. durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung entsprechender Beweisanträge.

Der Beschwerdeführer hat im Wesentlichen bestritten, dass die angetroffenen Personen im Auftrag der von ihm vertretenen Gesellschaft tätig waren. Dies ist durch die Ergebnisse des Beweisverfahrens widerlegt. Sollten dritte Personen die Dienstnehmer beauftragt haben, das Gerüst abzubauen, und der Beschwerdeführer davon keine Kenntnis erlangt haben, befreit ihn dies für sich gesehen nicht von seiner Schuld. Als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit strafrechtlich Verantwortlicher ist er verpflichtet, entsprechende Vorkehrungen zu treffen, dass Dienstnehmer, die nicht angemeldet sind, für die von ihm vertretene Gesellschaft auch keine meldepflichtigen Tätigkeiten verrichten. Derartige Vorkehrungen hat der Beschwerdeführer im Verfahren nicht dargelegt, sodass ihn der Vorwurf zumindest fahrlässigen Verhaltens trifft.

Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40-46 VStG) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Grundsätzlich schädigt jede Verletzung der Meldepflicht nach § 33 ASVG den Schutz der Beitragsinteressen der Versichertengemeinschaft sowie den Schutz des Interesses des einzelnen Dienstnehmers, der - ungeachtet des Prinzips der ex lege eintretenden Pflichtversicherung - bei nicht erfolgter Anmeldung Nachteile im Leistungsrecht erleiden kann (vgl. z. B. VwGH vom 16.3.2011, 2009/08/0056).

Das Verschulden kann nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

Der Beschwerdeführer war zum Tatzeitpunkt einmal rechtskräftig wegen der Verletzung von Meldepflichten nach dem ASVG bestraft. Es kommt daher der zweite Strafsatz des § 111 Abs. 2 ASVG mit Strafrahmen von 2.180 Euro bis 5.000 Euro je nicht gemeldetem Dienstnehmer zur Anwendung.

Die Verwaltungsbehörde hat daher die Strafe im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens festgelegt. Sie hat dabei auf die kurzfristige unangemeldete Beschäftigung, den Umstand, dass neben der strafsatzerhöhenden Vorstrafe keine weiteren Erschwerungsgründe vorliegen und auf allfällige ungünstige Einkommens- und Vermögensverhältnisse ausreichend Bedacht genommen. Weitere Milderungsgründe sind nicht hervorgekommen. Das von der Verwaltungsbehörde verhängte Strafmaß ist daher angemessen.

Die ordentliche Revision gegen diese Entscheidung ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.