TE Lvwg Erkenntnis 2017/11/20 405-10/179/1/11-2017

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat durch den Richter Ing. Dr. Adalbert Lindner über die Beschwerde des AB AA, AF, AD AE, vertreten durch Dr. AH AG, AK, AI AJ, gegen den Bescheid der belangten Behörde Bezirkshauptmannschaft Salzburg-Umgebung vom 04.08.2016, Zahl 30308-369/90682-2016.2,

zu Recht e r k a n n t :

I.        Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) iVm § 7 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) und § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

II.      Gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von insgesamt € 4.800 (jeweils € 600 pro Glücksspielautomat und Spruchpunkt) zu leisten.

III.    Gegen dieses Erkenntnis ist nach Art 133 Abs 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Verfahrensgang und Beschwerdevorbringen:

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Salzburg-Umgebung vom 04.08.2016, Zahl 30308-369/90682-2016.2, wurde dem Beschwerdeführer AB AA iSd § 7 VStG vorgeworfen daran beteiligt gewesen zu sein, dass die BU GmbH im Lokal mit der Bezeichnung "BU" in BV verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG unternehmerisch zugänglich gemacht habe. Diese verbotenen Ausspielungen seien mittels acht - im angefochtenen Bescheid näher bezeichneten - elektronischen Glücksspielgeräten veranstaltet worden und lag die Beteiligung des Beschuldigten darin, dass dieser, und nicht die seit 12.05.2015 eingesetzte handelsrechtliche Geschäftsführerin AX AW, faktisch die Geschäftsführertätigkeit ausgeübt haben soll. Es wurde ihm deshalb eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs 1 Z 1 GSpG iVm § 7 VStG zur Last gelegt und eine Geldstrafe in Höhe von insgesamt € 24.000 (€ 3.000 pro Glücksspielgerät) über ihn verhängt.

In der fristgerechten Beschwerde vom 25.08.2016, eingelangt bei der Behörde am 26.08.2016, gab der Beschuldigte an, dass er die ihm vorgeworfene Tat nicht begangen habe und auch kein Verstoß gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG vorläge. Weder sei er zum inkriminierten Tatzeitpunkt das zur Vertretung nach außen berufene Organ der BU GmbH gewesen noch sei die handelsrechtliche Geschäftsführerin seinen Anweisungen “unterworfen“ gewesen. Die Tatanlastung sei hier unschlüssig und unklar. Schließlich sei dem Tatvorwurf auch in keiner Weise zu entnehmen, worin die Handlung der BU GmbH gelegen haben soll, da die Räumlichkeiten im Untergeschoß von der BY s.r.o. angemietet und betrieben worden seien. Im Übrigen stehe einer Bestrafung auch das unionsrechtlich begründete Anwendungsverbot der §§ 52 bis 54 GSpG entgegen. Die Monopol- und Konzessionsregelung im Glücksspielbereich in Österreich schränke diese Freiheiten ein und würden daher die angewendeten strafrechtlichen Bestimmungen dem Unionsrecht widersprechen und dürften diese nicht zur Anwendung gelangen.

Öffentliche mündliche Verhandlungen wurden vom Landesverwaltungsgericht am 09.03.2017 und am 05.09.2017 durchgeführt. Zu dieser Verhandlung sind jeweils der Vertreter des Beschuldigten und ein Vertreter des Finanzamtes erschienen. Ein Kontrollorgan der Finanzpolizei, AX AW (eingetragene handelsrechtliche Geschäftsführerin der BU GmbH zum Tatzeitpunkt) und BD BC (Lokalangestellter) wurden als Zeugen einvernommen.

Zwischen den Verhandlungen nahm das Landesverwaltungsgericht in Hinblick auf die Beurteilung der Unionsrechtskonformität des Glücksspielgesetzes verschiedene amtswegig beigeschaffte Unterlagen zum Akt. Die diesbezügliche Unterlagenauflistung wurde dem Beschuldigten sowie den mitbeteiligten Parteien gemeinsam mit dem Verhandlungsprotokoll vom 09.03.2017 übermittelt und gleichzeitig die Möglichkeit eingeräumt, hierzu Stellung zu nehmen. Mit Eingabe vom 01.09.2017 machte der Beschuldigte von dieser Möglichkeit Gebrauch und legte dieser umfangreiche Ausführungen zur Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielgesetzes samt umfassenden Beilagen vor. Die mitbeteiligten Parteien wurden im Zuge der mündlichen Verhandlung am 05.09.2017 davon in Kenntnis gesetzt.

Feststellungen und Beweiswürdigung:

Zum konkreten Fall:

Bei einer Kontrolle nach dem GSpG - durchgeführt von Kontrollorganen der Finanzpolizei (Team 52, AO) - am 09.07.2015 im Lokal “BU“, BX, BV, wurden insgesamt zwanzig Glücksspielgeräte vorgefunden. Diese Geräte wurden mit den Finanzamtnummern FA 1 bis FA 20 bezeichnet. Die Geräte mit den Nummern FA 1 bis FA 8 waren betriebsbereit aufgestellt und voll funktionsfähig, eine Verbindung zum Internet bestand bei diesen Geräten nicht. Diese acht (verfahrensgegenständlichen) Geräte befanden sich im Erdgeschoß des Lokales. Alle Geräte wurden von den Kontrollorganen katalogisiert und eine umfangreiche Fotodokumentation angefertigt. Die betriebsbereiten und funktionsfähigen Geräte wurden in der Folge probebespielt. Der Spielablauf wurde dokumentiert und in den sogenannten "GSp 26 Formularen" festgehalten.

Festzustellen ist auch, dass in diesem Lokal bereits am 25.02.2015 eine Kontrolle nach dem GSpG durchgeführt worden ist und im Zuge dieser Kontrolle bereits zahlreiche Geräte beschlagnahmt und mit Versiegelungsplaketten versehen wurden. Bei zumindest sieben dieser am 25.02.2015 beschlagnahmten Geräte wurde die Versiegelungsplakette entfernt und wurden diese am 09.07.2015 abermals betriebs- und spielbereit vorgefunden. Hinsichtlich der genauen Gerätegegenüberstellung darf auf die diesbezügliche Auflistung in der Bescheinigung über die vorläufige Beschlagnahme der Finanzpolizei vom 09.07.2015 verwiesen werden.

Auf allen acht am 09.07.2015 betriebsbereit vorgefundenen Geräten die bespielt wurden konnten jeweils virtuelle Walzenspiele durchgeführt werden. Nach Herstellung eines Guthabens (im gegenständlichen Fall durch Banknoteneinzug) und der Spielauswahl konnte ein Spieleinsatz gewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan (in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen) zugeordnet ist. Mit jeder Steigerung des Einsatzbetrages wurden sämtliche Werte im zugehörigen Gewinnspiel erhöht. Das Spiel wurde durch Tastenbetätigung (mechanische Tasten und/oder virtuelle Bildschirmtasten) ausgelöst und damit das Walzenspiel gestartet. Dabei werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht. Nach einer kurzen Zeit (wenige Sekunden) kamen, ohne Einflussmöglichkeit des Spielers, die virtuellen Walzen zum Stillstand, wobei, je nach Anordnung der Symbole, entweder ein Gewinn aufgebucht oder der gewählte Spieleinsatz (endgültig) abgebucht wurde.

Bei der Testbespielung wurde beispielsweise für das Gerät FA 1 das Walzenspiel "Hot Seven" ausgewählt und ein Höchsteinsatz von € 0,50 pro Spiel bei einem in Aussicht gestellten Höchstgewinn von € 20 (plus 498 Supergames) festgestellt. Auf dem Gerät FA 4 wurde das Walzenspiel "Ultra Star Deluxe" gespielt und dabei ein Höchsteinsatz von € 5 bei einem in Aussicht gestellten Gewinn von € 75.000 festgestellt. Gleiche bzw ähnliche Feststellungen wurden für alle acht Geräte dokumentiert. Eine Möglichkeit, gezielten Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen, etwa durch das willkürliche Anhalten der Walzen, gab es bei keinem der Geräte. Im Anschluss an die Testbespielung wurden die Geräte von der Finanzpolizei (neuerlich) mit Versiegelungsplaketten versehen und vorläufig in Beschlag genommen.

Eigentümerin und Aufstellerin der acht Geräte ist die BY s.r.o, eine tschechische Gesellschaft, die gemäß Untermietvertrag, unterzeichnet am 12.05.2015, von der BU GmbH auch das Kellergeschoß des Lokales/Objektes gemietet hat. Den "ursprünglichen" Mietvertrag (für "alle" Räumlichkeiten) wiederum hat der Beschuldigte im Namen der BZ GmbH mit der Raiffeisenbank BV, der damaligen Objekteigentümerin, abgeschlossen. Der Zugang zum Kellergeschoß erfolgte, ohne weitere Zugangsbeschränkungen, durch das Lokal im Erdgeschoß.

Inhaberin und Betreiberin des Lokals "BU" in BV war zum Tatzeitpunkt die BU GmbH, deren handelsrechtliche Geschäftsführerin seit dem 12.05.2015 Frau AX AW war. Gemäß einem im Akt aufliegenden Treuhandvertrag, notariell bekräftigt am 12.05.2015, hat Frau AW auch die Geschäftsanteile der BU GmbH übernommen und diese wiederum mit Vertrag vom 12.05.2015 je zur Hälfte an Herrn AB CA und Herrn AB AA abgetreten.

Frau AW war seit Februar 2015 im Lokal beschäftigt, seit dem 12.05.2015 als, wie beschrieben, handelsrechtliche Geschäftsführerin. Zu ihren Aufgaben gehörte unter anderem, je nach Schicht, das Aufsperren des Lokals, die Ausbezahlung der Gewinne bei den Walzenspielautomaten, der Getränkeeinkauf, aber auch das Zusammenräumen und Saugen der Räumlichkeiten. Die Tätigkeiten erfolgten stets - sowohl vor als auch nach dem 12.05.2015 - auf Anordnung des Beschwerdeführers. Dieser hat auch die Anordnung getroffen, dass sie mit dem "Kellerraum" nichts zu tun habe, mit Ausnahme der Geldauszahlungen und auf die Sauberkeit des Raumes zu achten. Das Verhältnis zwischen der Geschäftsführerin und dem Beschwerdeführer hat sich mit dem 12.05.2015 nur dahingehend geändert, als dieser nach diesem Datum nur mehr zwei- bis dreimal pro Woche im Lokal persönlich vorbeigekommen ist (vorher täglich). Alle geschäftsrelevanten Entscheidungen, das Einstellen von Personal, Meldungen an die Polizei, Mietzahlungen usw, erfolgten auf Anordnung des Beschwerdeführers.

Das Auf- bzw Zusperren des Lokals erfolgte durch die Lokalbetreiberin bzw deren Mitarbeiter. Die Geräte waren durchgehend in Betrieb. Die Ausbezahlung der Gewinne erfolgte ebenfalls durch die Lokalbetreiberin bzw deren Mitarbeiter, wobei die Beträge aus einer bestimmten Geldtasche entnommen wurden, welche am Morgen des nächsten Tages wieder befüllt war.

Festzuhalten ist auch, dass der Beschuldigte mit Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Salzburg vom 02.11.2017, Zahl 405-10/299/1/15-2017, als handelsrechtlicher Geschäftsführer der BZ GmbH als Veranstalter verbotener Ausspielungen mittels neunzehn Glücksspielgeräte für den Zeitraum 25.02.2015 im gleichen Lokal zur Verantwortung gezogen wurde. Sieben dieser neunzehn Geräte sind auch für dieses Verfahren gegenständlich.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Salzburg-Umgebung vom 04.08.2016, Zahl 30308-369/90681-2016.1, wurde Frau AX AW als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der BU GmbH dafür zur Verantwortung gezogen, dass diese Gesellschaft als Betreiberin des Lokales "BU" am 09.07.2015 verbotene Ausspielungen mit den verfahrensgegenständlichen Geräten unternehmerisch zugänglich gemacht hat. Diese Entscheidung ist in Rechtskraft erwachsen.

Eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG liegt für die gegenständlichen Ausspielungen nicht vor, das Land Salzburg hat von der Möglichkeit der Erteilung von Bewilligungen für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten keinen Gebrauch gemacht.

Zur Glücksspielsituation in Österreich allgemein:

Das österreichische Glücksspielmonopol hat den Verbraucherschutz, den Schutz der Sozialordnung (Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen), die Kriminalitätsbekämpfung (Betrugsvorbeugung, Kampf gegen Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung bzw allgemeine Vorbeugung von Straftaten), die Verminderung der Gelegen-heiten zum Spiel bzw Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft, Spielerschutzmaßnahmen (Vermeidung von Sucht- und wirtschaftlicher Existenzgefährdung), Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie Gewinne aus dem Glücksspiel gemeinnützigen Zwecken zuzuführen, zum Ziel.

Im Jahr 2015 wiesen in Österreich zwischen 0,34% und 0,60% der Bevölkerung ein problematisches Spielverhalten auf, die Zahl der Problemspieler beträgt daher entsprechend zwischen ca 19.900 und ca 35.800 Personen. Zudem waren 2015 in Österreich zwischen ca 27.600 bis etwa 46.000 Personen aktuell spielsüchtig. Diese Werte sind im Vergleich zum Jahr 2009 annähernd konstant. Männer weisen zu höheren Anteilen ein problematisches und pathologisches Spielverhalten auf als Frauen. Innerhalb der verschiedenen Altersgruppen stellt sich das Ausmaß vorhandener Spielprobleme sehr unterschiedlich dar, wobei die 14- bis 30-Jährigen sich diesbezüglich am stärksten betroffen zeigen.

Ausgehend vom Jahr 2015 haben 41% der Bevölkerung (14 bis 65 Jahre) in den letzten 12 Monaten irgendein Glücksspiel um Geld gespielt, dieser Wert ist seit 2009 kaum verändert (2009: 42%). Das klassische Lotto ist das beliebteste Glücksspiel in Österreich. Jeder dritte Österreicher hat dieses Spiel im Jahr 2015 mindestens einmal in den letzten 12 Monaten gespielt (ca. 33%), der prozentuale Anteil für die 30-Tages-Prävalenz beträgt ca 20%. Seit 2009 haben sich diese Werte so gut wie nicht geändert (jeweils nur um ca +/- 1 Prozentpunkt). Dagegen ist für diesen Zeitraum eine deutliche Zunahme bei der europäischen Lotterie, den Euromillionen, zu konstatieren: Der Prozentwert für die monatliche Teilnahme hat sich von etwa 4% auf etwa 8% verdoppelt. Auch beim Joker gibt es seit 2009 einen prozentualen Anstieg. Inzwischen spielt jede siebte Person mindestens einmal im Jahr dieses Glücksspiel (ca 14%). Damit ist es das zweitverbreitete Glücksspiel in Österreich. Bei den Rubbellosen – die auf dem vierten Platz liegen – sind nur geringe Veränderungen zwischen 2009 und 2015 vorhanden. Alle anderen Glücksspiele besitzen bezogen auf die Spielteilnahme in der Gesamtbevölkerung eine nachgeordnete Bedeutung: Das gilt für die Sportwetten genauso wie für die klassischen Kasinospiele, bei denen 2015 jeweils etwa 4% in den letzten 12 Monaten gespielt wurden. Glücksspielautomaten in Kasinos und in Spielhallen werden von noch weniger Personen gespielt. 2015 haben am Automatenglücksspiel in Spielbanken ca. 0,5% teilgenommen, im Jahr 2009 waren dies ca 0,6% bezogen auf die 12-Monats-Prävalenz. Bezüglich der Teilnahme am Automatenglücksspiel außerhalb von Spielbanken (Spielhallen, Einzelaufstellungen, illegale Glücksspielautomaten) ist der Wert bezogen auf die 12-Monats-Prävalenz von ca 1,2% im Jahr 2009 auf ca 1% im Jahr 2015 zurückgegangen.

Der monatliche Geldeinsatz für Glücksspiele hat im Zeitraum von 2009 auf 2015 leicht zugenommen und zwar wurden von den Glücksspielenden 2015 im Durchschnitt etwa
€ 57 pro Monat für Glücksspiele ausgegeben im Vergleich zu € 53 im Jahr 2009. Auf der Ebene der einzelnen Glücksspielarten bestehen hier jedoch sehr unterschiedliche Entwicklungen. Der Geldeinsatz ist 2015 am höchsten bei den Automatenspielen außerhalb der Kasinos. Im Durchschnitt werden hierfür von den Spielern pro Monat ca € 203 eingesetzt, 2009 lag der entsprechende Wert sogar bei etwa € 317. Es folgen die klassischen Kasinospiele mit einem Mittelwert von ca € 194. Auch für diese Glücksspielform wird im Jahr 2015 durchschnittlich weniger Geld aufgewendet als 2009. Stark angestiegen sind dagegen im betrachteten Zeitraum die Geldeinsätze für Sportwetten, diese haben sich von ca € 47 auf ca € 110 mehr als verdoppelt.

Die Anteile problematischen und pathologischen Spielens unterscheiden sich je nach Glücksspielart erheblich. Die zahlmäßig große Gruppe der Spieler von Lotterieprodukten beinhaltet anteilsbezogen nur wenige Personen, die ein problematisches oder pathologisches Spielverhalten zeigen (jeweils etwa ein Prozent). Während bei den Rubbellosen sich nur leicht höhere Werte zeigen, ist bei den klassischen Kasinospielen bereits mehr als jeder zwanzigste Spieler betroffen.

Auch Sportwetten beinhalten ein erhebliches Risiko, spielbedingte Probleme zu entwickeln. So erfüllen ca 7,1% dieser Spielergruppe die Kriterien problematischen Spielens und weitere ca 9,8% zeigen ein pathologisches Spielverhalten. Etwa jeder sechste Sportwetter ist daher von einer Spielproblematik betroffen. Noch höher sind diese Anteile bei Spielautomaten, welche in Spielhallen, Kneipen oder Tankstellen stehen. Etwa 21,2% dieser Spieler sind spielsüchtig. Die Prävalenzwerte für die Automatenspiele der „Casinos Austria“ nehmen sich im Vergleich dazu eher gering aus. So liegen die Anteile für problematisches Spielen bei ca 3,7% und für pathologisches Spielen bei ca 4,4%. Dennoch weist etwa jede zwölfte Person, die in den klassischen Spielbanken am Automaten spielt, glücksspielbedingte Probleme auf. Bei der Prävalenz problematischen und pathologischen Spielens ging die Rate bei Automaten in Kasinos von ca 13,5% im Jahr 2009 auf ca 8,1% im Jahr 2015 und bei Automatenaufstellungen außerhalb von Casinos von 33,2% im Jahr 2009 auf 27,2% im Jahr 2015 zurück.

Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Solche Einschauen erfolgen mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw des Finanzamts für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG). Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gibt es pro Jahr zahlreiche Kontrollen nach dem GSpG (es gab zB im Jahr 2013 insgesamt 667 Kontrollen), wobei zahlreiche Glücksspielgeräte (zB im Jahr 2013 insgesamt 1.299 Geräte) von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden.

Im Bereich der Spielbanken wurden gemäß dem jährlichen Bericht des Konzessionärs an die Glücksspielaufsicht im Jahr 2013 in Summe 6.920 Wirtschaftsauskünfte beim Konzessionär, darunter 4.908 über österreichische Spielbankbesucher und 2.012 über Spielbankbesucher aus dem übrigen EU/EWR-Raum eingeholt. Zusätzlich erfolgten bei den Auskunfteien CRIF (vormals Deltavista) und BISNODE (vormals Wisur) 3.600 online-„Sofort-Checks“. 621.195 Spielbankbesucher aus dem EU/EWR (inklusive Österreich) wurden im Jahr 2013 den monatlichen Screening-Prozessen des Konzessionärs unterzogen. Bei 48.284 davon bestand die begründete Annahme im Sinne des § 25 Abs 3 GSpG, dass aufgrund der Häufigkeit und Intensität der Spielteilnahme das Existenzminimum gefährdet ist, was zu 1.359 Informationsgesprächen sowie 741 Beratungen bzw Befragungen führte. Zum 31.12.2013 bestanden in österreichischen Spielbanken bei 22.435 Spielbankbesuchern aufrechte, gültige Einschränkungen der Besuchsmöglichkeiten und 4.381 aktive Selbstsperren. In den VLT-Outlets wurden im Jahr 2013 aus begründetem Anlass 11.330 zur Alterskontrolle anhand eines Lichtbildausweises aufgefordert, wovon in 1.350 Fällen der Zutritt verwehrt wurde. Insgesamt wurden 343 protokollierte Spielerschutz-Informationsgespräche geführt.

Beim BMF wurde mit 01.12.2010 eine Spielerschutzstelle eingerichtet. Zu den Aufgaben der BMF-Stabsstelle für Spielerschutz gehören insbesondere folgende Punkte: Fachliche Beurteilung von Spielerschutzkonzepten der Bundeskonzessionäre, Aufklärungs- und Informationsarbeit über die Risiken des Glücksspiels, Schaffung einer besseren Datenlage über die Behandlung und Beratung von PatientInnen durch Spielsuchteinrichtungen in Österreich, Evaluierung der GSpG-Novelle 2010 bis zum Jahr 2014 für den Bereich des Spielerschutzes, Unterstützung der Suchtforschung im Bereich des Glücksspiels, Erarbeitung von Qualitätsstandards hinsichtlich Spielerschutzeinrichtungen im Sinne des Glücksspielgesetzes und Erarbeitung eines Anerkennungsverfahrens für diese, bessere Koordinierung der Arbeit der Spielerschutzeinrichtungen und Erarbeitung/Vorstellung von Best-Practice-Modellen einer Zusammenarbeit zwischen Konzessionären und Bewilligungsinhabern sowie unabhängigen Spielerschutzeinrichtungen, regelmäßiger Erfahrungsaustausch und Dialog zwischen Suchtberatung und Glücksspielaufsicht.

Ferner ist durch die GSpG-Novellen 2008/2010 die Anbindung von Glücksspielautomaten und Videolotterieterminals der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ) elektronisch festgelegt worden. Aus der elektronischen Anbindung an das Datenrechenzentrum der BRZ können unter anderem folgende Aspekte abgeleitet werden: Erfassung bzw Kontrolle der minimalen und maximalen Ausschüttungsquoten, Erfassung bzw Kontrolle der maximalen Ein- und Auszahlungen pro Spiel, Erfassung bzw Kontrolle der Mindestspieldauer von Einzelspielen, Erfassung bzw Kontrolle der Abkühlphase und Beschränkung auf die Anzeige spielerschutzbezogener Informationen während dieser Zeit, elektronische Überprüfung der Software-Komponenten zur Verhinderung potenzieller Manipulation von Glücksspielgeräten, Prüfung von Glücksspielgeräten auf die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen von Bund und Ländern durch unabhängige Unternehmen, äußerliche Kennzeichnung genehmigter Glücksspielgeräte über eine Vignette und Anzeige der Verbindung zum Datenrechenzentrum der BRZ am Bildschirm.

Spielbanken haben gemäß § 25 GSpG Maßnahmen zum Schutz ihrer Besucher ua gegen Spielsucht zu treffen. Die Konzessionäre müssen ferner ein Jugendschutzkonzept samt Überwachungsmaßnahmen vorlegen. Das BMF hat auf Basis einer Studie "Werbestandards und Leitlinien" erarbeitet, die den Konzessionären mittels Bescheid vorgeschrieben wurden. Diese Standards gelten für sämtliche Werbeauftritte und wurden Standards für Glücksspielwerbung hinsichtlich Spielerschutz (als Rahmenbedingung für die Beurteilung von Glücksspielwerbung ist das Suchtgefährdungspotential des beworbenen Spiels und der angesprochenen Zielgruppe zu berücksichtigen), verpflichtender Verbraucherinformation (Glücksspielwerbung muss korrekt über Chancen und Risiken des angebotenen Spiels informieren und auf mögliche Gefahren sowie auf mögliche Hilfsangebote aufmerksam machen), Schutz besonders vulnerabler Gruppen (Glücksspielwerbung darf nicht auf Personengruppen mit einem erhöhten Suchtgefährdungspotential abzielen), Botschaft und Inhalt von Glücksspielwerbung (Glücksspielwerbung darf nur moderates, jedoch nicht exzessives oder problembehaftetes Spielen bewerben) sowie Verbreitung und Platzierung von Glücksspielwerbung (die Verbreitung und Platzierung von Glücksspielwerbung hat derart zu erfolgen, dass Personengruppen mit erhöhtem Suchtgefährdungspotential ein erhöhter Schutz zukommt) vorgeschrieben.

Die Situation in Österreich sowohl in Bezug auf Glücksspielsucht mit begleitender Kriminalität, als auch hinsichtlich der Standards betreffend der Umsetzung der Ziele Spielerschutz (behördliche Aufsicht), Kriminalitätsbekämpfung, Verhältnismäßigkeit, Kohärenz, adäquate Werbung hat sich innerhalb der letzten Monaten nicht relevant verändert. Des Weiteren kommt das Bundesministerium für Finanzen seiner Verpflichtung - entsprechend der EuGH Judikatur - nach, Beweisunterlagen in Form regelmäßiger Glücksspielberichte (zuletzt für die Jahre 2014 – 2016) betreffend die Umsetzung der Ziele des Glücksspielmonopols den Gerichten zur Verfügung zu stellen.

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich die Glücksspielsituation in Österreich sowohl in Bezug auf Glücksspielsucht mit begleitender Kriminalität, als auch hinsichtlich der Standards betreffend der Umsetzung der Ziele Spielerschutz (behördliche Aufsicht), Kriminalitätsbekämpfung, Verhältnismäßigkeit, Kohärenz und adäquate Werbung innerhalb der letzten Monate nicht relevant verändert hat. Des Weiteren kommt das Bundesministerium für Finanzen seiner Verpflichtung, entsprechend der EuGH-Judikatur, nach, Beweisunterlagen (in Form regelmäßiger Glücksspielberichte, zuletzt für die Jahre 2014 - 2016) betreffend der Umsetzung der Ziele des Glücksspielmonopols den Gerichten zur Verfügung zu stellen.

In beweiswürdigender Hinsicht:

Die Sachverhaltsfeststellungen stützen sich auf den vorliegenden Verfahrensakt sowie auf das Ergebnis der durchgeführten Beschwerdeverhandlung und die in der Beschwerdeverhandlung verlesenen Unterlagen.

Unbestritten blieb, dass die BU GmbH Lokalbetreiberin (damit auch für das Auf- und Zusperren des Lokals verantwortlich) und die Inhaberin der gegenständlichen Geräte war. Dass Frau AW die handelsrechtliche Geschäftsführerin dieser Firma ist, ergibt sich aus den im Akt aufliegenden GISA-Auszügen.

Nicht in Zweifel gezogen wurde, dass die Geräte zum Kontrollzeitpunkt betriebsbereit aufgestellt und voll funktionsfähig waren.

Dass die BY s.r.o Mieterin des Kellergeschoßes war, ergibt sich aus dem im Akt aufliegenden Mietvertrag. Die Feststellung, dass diese Gesellschaft die Eigentümerin der Geräte ist, resultiert aus den Aussagen des Vertreters des Beschwerdeführers und den Erhebungen im vorgelagerten Beschlagnahmeverfahren.

Die Feststellungen, was den Zugang zu den Geräten und die Gewinnauszahlung angeht, beruhen auf den Aussagen der Frau AW und des Herrn BC (Lokalmitarbeiter). Beide Aussagen erfolgten unter strafrechtlicher Verantwortung und stimmten die diesbezüglichen Ausführungen in diesem Punkt überein. Auch scheinen diese Ausführungen durchaus mit den bisherigen Erfahrungen, die im Glücksspielbereich in den letzten Jahren gesammelt wurden, übereinzustimmen. Gründe, warum sie hier wahrheitswidrig aussagen hätten sollen, haben sich nicht gezeigt.

Kein Zweifel besteht für das Verwaltungsgericht, dass die notwendigen Anordnungen für den Betrieb des Lokals vom Beschwerdeführer getroffen wurden und dieser auch die Aufgaben eines Geschäftsführers in der BU GmbH wahrgenommen hat. Diese Annahme beruht nicht nur auf den - grundsätzlich plausiblen, nachvollziehbaren und sehr detaillierten - Aussagen der Frau AW, sondern weist das gesamte Gesellschaftskonstrukt darauf hin, dass die eingetragene Geschäftsführerin hier nur als "Strohfrau" vorgeschoben wurde. Anders ist nicht zu erklären, dass diese innerhalb von drei Monaten und vorausgegangener Lokalkontrolle von einer Reinigungskraft zur Geschäftsführerin aufsteigt. Auch die häufige Anwesenheit des Beschwerdeführers im Lokal, die (beinahe) tägliche Erkundigung nach dem Umsatz sowie die Anordnungen im Zusammenhang mit dem Kellergeschoß und den Lokaleinbrüchen lassen eigentlich keine andere Annahme zu, als davon auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer derjenige gewesen ist, der im Lokal und innerhalb der Gesellschaft die Anordnungen getroffen hat. So wurde auch der "Untermietvertrag" zwischen der BU GmbH und der BY s.r.o. nicht von Frau AW unterzeichnet. Daran, dass Frau AW nicht bewusst war, welche Verantwortung und Aufgaben in das Aufgabengebiet einer Geschäftsführerin fallen, vermag auch eine Belehrung durch den Notar, bei der Unterzeichnung des Gesellschaftervertrages, nichts zu ändern, weshalb eine Einvernahme des Notars, der den Treuhandvertrag notariell bekräftigt hat, entbehrlich war. Keinesfalls hat eine derartige Belehrung etwas daran geändert, dass der Beschwerdeführer die Anordnungen im Lokal getroffen hat.

Sogar die sehr widersprüchlichen Aussagen des Zeugen BC zu seinem Beschäftigungsverhältnis und Entlohnung lassen den Rückschluss zu, dass in diesem Zusammenhang nicht Frau AW das Sagen hatte, sondern der Beschwerdeführer oder ein Herr CA.

Die Feststellungen zum Spielablauf und zufallsabhängigen Spielergebnis der auf den gegenständlichen Spielautomaten angebotenen virtuellen Walzenspiele gründen sich auf die im Verfahrensakt aufliegende unmittelbar bei der Bespielung angefertigte Spieldokumentation der Finanzpolizei und die Zeugenaussage des Bespielorgans in der Beschwerdeverhandlung, an deren Glaubwürdigkeit keine Zweifel hervorgekommen sind. Auch wenn sich der Zeuge in seiner Einvernahme vor dem Verwaltungsgericht nicht mehr an jede Einzelheit der Bespielung erinnern konnte, geht das Verwaltungsgericht davon aus, dass von ihm der Spielablauf der auf den gegenständlichen Spielautomaten näher ausgewählten virtuellen Walzenspiele ausführlich geprüft wurde. Das Verwaltungsgericht hat auch keine Zweifel an der Aussage des an Testbespielungen mit derartigen Geräten sehr erfahrenen Beamten, dass er bei den einzelnen Spieldurchläufen auch immer (aber erfolglos) versuchte, das Ergebnis der Ausspielungen (Endstellung der virtuellen Walzensymbole) an den Geräten durch Drücken diverser Tasten zu beeinflussen. Das Vorbringen, wonach sämtliche verfahrensgegenständliche Geräte über eine Funktion verfügen würden, mit der gezielt Maßnahmen gesetzt werden können, durch welche auf den Spielablauf Einfluss genommen werden könne, wurde vom Zeugen nicht bestätigt. Auch wenn der Zeuge eingestand, an die Einzelheiten der damaligen Bespielung keine genaue Erinnerung mehr aufweisen zu können, geht das Verwaltungsgericht davon aus, dass die vom Beschwerdeführervertreter behauptete (überwiegende) Geschicklichkeitskomponente, wenn eine solche damals an den Geräten festgestellt worden wäre, auch in die bei der Bespielung angefertigte Dokumentation aufgenommen worden wäre. In diesem Zusammenhang ist auch zu würdigen, dass selbst der Beschuldigte im Zuge seiner Einvernahme am 20.07.2015 ausführt, dass ihm "schon klar war, welche Geräte da aufgestellt werden sollten". Insgesamt hat das Verwaltungsgericht somit keine Veranlassung die Zeugenaussage des Kontrollorganes zum nicht beeinflussbaren Spielablauf der auf den gegenständlichen Geräten angebotenen Walzenspiele in Zweifel zu ziehen. Auch im Hinblick auf die ausgesprochen kurze "Spieldauer" (Zeit zwischen dem Betätigen der Starttaste und dem Stillstand der virtuellen Walzen) kann nicht ernsthaft davon ausgegangen werden, dass hier gezielt und bewusst, auch mit großer Übung, das Spielergebnis (Anordnung der Symbole) beeinflusst werden kann.

Die Feststellungen zu den Auswirkungen von Glücksspiel und zu den Maßnahmen des BMF gründen sich auf die in der Beschwerdeverhandlung verlesenen Stellungnahmen des Bundesministers für Finanzen (BMF), den Glücksspiel-Berichten 2010-2016, die im Internet abrufbaren Jahresberichte und den Festbericht 2013 (zum 30 Jahre Jubiläum) der Spielsuchthilfe Wien, die im Internet abrufbare wissenschaftliche Abschlussarbeit "Glücksspiel und Begleitkriminalität" (2013) von Franz Marton an der Sigmund Freud Privatuniversität Wien, das verlesene Informationsschreiben des BMF vom 30.10.2015 mit der Studie "Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich, Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015" von Kalke/Wurst, Institut für interdisziplinäre Sucht- und Drogenforschung, Hamburg. In dieser Studie ist die Erhebungs- und Auswertungsmethodik nachvollziehbar dargelegt. Es sind aus Sicht des Verwaltungsgerichts im Verfahren keine Bedenken hinsichtlich der Richtigkeit dieser Studie hervorgekommen. Es bestehen auch keine Bedenken gegen die Richtigkeit der Ausführungen des BMF in den angeführten Berichten und Stellungnahmen, zumal auch davon auszugehen ist, dass das BMF über den Inhalt und Umfang der Tätigkeiten der Behörden Kenntnis hat und aufgrund der Funktion als Aufsichtsbehörde auch über bestimmte Tätigkeiten der Konzessionäre informiert ist. Gründe dafür, dass vom BMF diesbezüglich auf Tatsachenebene falsche Auskünfte gegeben worden wären, sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

Ohnehin sind die Feststellungen zur (nach wie vor unveränderten) Situation Österreichs im Zusammenhang mit dem Glücksspielmonopol im Hinblick auf die zahlreichen Verfahren (und in Bezug auf eine Überprüfung für den Zeitraum der letzten drei bis sechs Monate) als gerichtsbekannt zu werten. Diesbezüglich wurden auch keine "neuen" Vorbringen seitens des Beschwerdeführers erstattet. Vor dem Hintergrund, dass bereits zahlreiche Befunde und Studien zum Thema Glücksspielsucht vorliegen, konnte auch von der Einholung eines (weiteren, nicht konkret benannten) Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür, dass die Spielsucht nach den letzten Glücksspielnovellen erheblich gestiegen sei, Abstand genommen werden.

(Amts-)Bekannt ist zudem, dass das Land Salzburg generell keine Bewilligungen für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG erteilt hat.

Das Landesverwaltungsgericht hat hiezu erwogen:

Die maßgeblichen rechtlichen Bestimmungen lauten (auszugsweise) wie folgt:

Gemäß § 1 Abs 1 GSpG, BGBl 620/1989 idF BGBl I 13/2014, ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt. Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind gemäß Abs 2 leg cit insbesondere die Spiele Roulette, Beobachtungsroulette, Poker, Black Jack, Two Aces, Bingo, Keno, Baccarat und Baccarat chemin de fer und deren Spielvarianten.

Gemäß § 2 Abs 1 GSpG, BGBl 620/1989 idF BGBl I 73/2010, sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Unternehmer ist gemäß § 2 Abs 2 GSpG, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

Um verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG handelt es sich bei Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 GSpG ausgenommen sind.

Gemäß § 52 Abs 1 GSpG, BGBl 620/1989 idF BGBl I 105/2014, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Z 1 mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro und in den Fällen der Z 2 bis 11 mit bis zu 22.000 Euro zu bestrafen,

1. wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des
§ 2 Abs 2 daran beteiligt;

Gemäß § 52 Abs 2 GSpG ist bei Übertretung des Abs 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6.000 Euro bis zu 60.000 Euro zu verhängen.

Gemäß § 52 Abs 3 GSpG ist dann, wenn durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht wird, nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

Gemäß § 7 VStG unterliegt, wer vorsätzlich veranlasst, dass ein anderer eine Verwaltungsübertretung begeht, oder wer vorsätzlich einem anderen die Begehung einer Verwaltungsübertretung erleichtert, der auf diese Übertretung gesetzten Strafe, und zwar auch dann, wenn der unmittelbare Täter selbst nicht strafbar ist.

Rechtliche Beurteilung und Erwägungen:

Zur verbotenen Ausspielung, vermeintlichen Unionsrechtswidrigkeit und unmittelbaren Täterschaft:

Nach dem festgestellten Spielablauf handelt es sich bei den auf den gegenständlichen Spielgeräten angebotenen virtuellen Walzenspiele um Glücksspiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (vgl VwGH 27.4.2012, 2011/17/0074 - Walzenspielgeräte). Spieleinsätze (in Form von Geld) waren zu leisten, Gewinne wurden in Aussicht gestellt und im Falle ihres Eintretens auch ausbezahlt. Weder wurde für die gegenständlichen Geräte und Spiele eine Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz erteilt, noch sind sie vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen. Bei den angebotenen virtuellen Walzenspiele handelt es sich damit jedenfalls um verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG.

§ 52 Abs 1 Z 1 GSpG stellt also das unternehmerische Zugänglichmachen von zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG unter Strafe (3. Tatbild). Mit diesem Tatbild sind also Personen gemeint, die die Geräte in ihrer Gewahrsame haben und diese den Spielern zugänglich machen (vgl VwGH vom 19.05.2017, Ra 2016/17/0173). Etwa ein Wirt, der sich von der Aufstellung der Geräte durch einen Betreiber lediglich eine Belebung des Getränkeumsatzes erhofft oder eine vom Automatenbetreiber eine vom Ertrag der Automaten unabhängige Miete erhält (vgl VwGH vom 26.04.2016, Ra 2016/17/0273).

Die Firma BU GmbH, deren handelsrechtliche Geschäftsführerin und unmittelbar strafrechtlich verantwortliche Person zum Tatzeitpunkt Frau AX AW war, hat als Lokalbetreiberin – wie im Verfahren festgestellt - die Geräte in Gewahrsam gehabt und diese durch das Auf- und Zusperren des Lokals zugänglich gemacht. Durch das Ausbezahlen der Gewinne wurden diese Ausspielungen grundsätzlich erst ermöglicht. Für diese Tätigkeit hat die Lokalbetreiberin eine vom Ertrag der Automaten unabhängige Miete von der BY s.r.o. in Höhe von € 1.500 pro Monat erhalten. Mit diesem Verhalten erfüllt die BU GmbH das Tatbild des unternehmerisch Zugänglichmachens, für welches grundsätzlich der handelsrechtliche Geschäftsführer und somit das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Gesellschaft gemäß § 9 VStG einzustehen hat.

Zur vorgebrachten Unvereinbarkeit der Strafnorm mit dem Unionsrecht wird darauf hingewiesen, dass der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 16.3.2016, Ro 2015/17/0022, auf Grundlage der vom Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) geforderten Gesamtwürdigung der Umstände, unter denen die Dienstleistungsfreiheit beschränkenden Bestimmungen des Glücksspielgesetzes erlassen worden sind und unter denen sie durchgeführt werden, eine Unionsrechtswidrigkeit der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes nicht erkannt hat. Dieser Rechtsansicht hat sich der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 15.10.2016, E 945/2016-24, E 947/2016-23 und E 1054/2016-19, angeschlossen. Auch der OGH hat mit Beschluss vom 22.11.2016, 4 Ob 31/16m, seine unionsrechtlichen Bedenken verworfen, sodass nunmehr eine einheitliche Rechtsprechung der Höchstgerichte vorliegt.

Die neuesten Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes und des europäischen Gerichtshofes enthalten keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass derzeit eine Unionsrechtswidrigkeit der Bestimmungen betreffend das Glücksspielmonopol vorliegt. Der Verfassungsgerichtshof (VfGH vom 14.3.2017, E 3282/2016) sieht im Amtswegigkeitsprinzip, das auch die Verwaltungsgerichte anzuwenden haben, keinen Verstoß gegen die im Art 6 EMRK normierte Unparteilichkeit. Auch der EuGH (Urteil vom 14.6.2017, C-685/15) sieht in diesem Amtswegigkeitsprinzip zu Art 49 und Art 56 AEUV unter Berücksichtigung des Art 47 GRC keine Unvereinbarkeit.

Mit der Einführung der Regelung über Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten in § 5 GSpG wurden zweifelsfrei (auch) Verbesserungen des Spielerschutzes beabsichtigt, und wie sich aus obigen Feststellungen ergibt, auch erreicht. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass noch weitere Maßnahmen zum Schutz der Spieler denkbar wären. Das Land Salzburg hat von der Möglichkeit solcher Landesausspielungen bislang keinen Gebrauch gemacht und kann zumindest in gegenständlicher Angelegenheit daher keinesfalls das Ziel unterstellt werden, die Einnahmen der Landeskasse zu maximieren. Damit erübrigte sich aber auch die Einvernahme der vom Beschwerdeführer beantragten Ministeriumsmitarbeiter zum Thema der beabsichtigten "Gewinnmaximierung". Insofern mit diesem Antrag unterstellt werden sollte, dass durch das Glücksspielmonopol ausschließlich die Einnahmen der Staatskasse maximiert werden sollten und damit eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs nicht gerechtfertigt werden könnte, darf diesbezüglich auf die höchstgerichtliche Judikatur (zB VwGH vom 16.03.2016, Ro 2015/17/0022) verwiesen werden, wonach bei der Beurteilung dieser Rechtslage eine Gesamtbetrachtung - und nicht auf einzelne Aspekte - abzustellen ist. Hinzu kommt, dass der Bund selbst keinerlei, aufgrund des ihm eingeräumten Monopoles, Glücksspiele veranstaltet, sondern diese an private Konzessionäre übertragen hat.

Da - wie sich aus den Feststellungen ergibt - die diesen höchstgerichtlichen Entscheidungen zu Grunde liegenden Sachverhalte in Bezug auf die Zielsetzungen und deren Umsetzung des Glückspielmonopols unverändert sind, ist davon auszugehen, dass die Anwendung der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes dem Unionsrecht nach wie vor nicht widersprechen.

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die BU GmbH als Lokalbetreiberin mit ihren gesetzten Handlungen das 3. Tatbild des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG als unmittelbare Täterin verwirklicht und zu verantworten hat. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Salzburg-Umgebung vom 04.08.2016, Zahl 30308-369/90681-2016.1, wurde Frau AX AW als das zur Vertretung nach außen berufene Organ dieser Gesellschaft dafür auch zur Verantwortung gezogen.

Zur Tatbeteiligung des Beschuldigten:

§ 7 VStG erfordert eine bewusste Einwirkung auf den Täter, die ihn zu seinem Verhalten veranlasst oder in seinem Verhalten bestärkt hat. Eine Anstiftung iSd § 7 VStG kann insbesondere durch Bitten, Befehlen, Anheimstellen, Überreden, Auffordern, Bedrängen, Beschenken, Bestechen, Loben, Versprechen, Drohung oder Ausübung sonstigen Druckes, Täuschung uä erfolgen (vgl VwGH vom 19.12.2014, Ro 2014/02/0087).

Wie ausgeführt, liegt eine Verwaltungsübertretung und somit eine Tatbegehung durch den unmittelbaren Täter vor.

Mit seinen Anordnungen, vor allem im Zusammenhang mit dem Kellergeschoß und dem Betrieb des Lokales, hat der Beschwerdeführer das rechtswidrige Verhalten der Lokalbetreiberin ermöglicht und veranlasst. Die Befehle und Weisungen waren auch kausal für die Tatverwirklichung, da ansonsten die Möglichkeit bestanden hätte, den Zugang zum Kellergeschoß zu versperren oder zumindest vom Betrieb im Erdgeschoß zu entkoppeln. Das bewusste Einwirken des Beschwerdeführers auf die unmittelbare Täterin hat diese (erst) zu ihrem Verhalten veranlasst, da sich diese offensichtlich, zumindest was die Geschäftsführerin angeht, um die Geräte im Kellerraum nicht (direkt) kümmern sollte.

Daran, dass der Beschwerdeführer die Lokalbetreiberin vorsätzlich zu einem rechtswidrigen Verhalten veranlasst hat, ergibt sich schon daraus, dass diesem schon klar war, welche Geräte im Keller aufgestellt waren. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer, zumindest zum Tatzeitpunkt, Geschäftsführer der BZ GmbH, einer Firma die Spielautomaten betreut, war. Wer in diesem Geschäftsfeld tätig ist weiß in der Regel, dass mit den vorgefundenen Geräten auch verbotene Ausspielungen durchgeführt werden (können) und dieser Geschäftsbereich restriktiven gesetzlichen Beschränkungen unterliegt. Wie sich aus der Vorgeschichte des Lokales ergibt hatte der Beschwerdeführer auch schon in den Monaten bevor Frau AW als Geschäftsführerin eingesetzt wurde, das Sagen im Lokal und hat sich dies auch danach nicht geändert. Der Grund für die Installierung der neuen Geschäftsführerin lag offenbar darin, dass auch in den Monaten vor dem 12.05.2015 Lokalkontrollen - inklusive der Beschlagnahme von Geräten - durchgeführt wurden und man letztlich nur einen Weg suchte, um das (rechtswidrige) Geschäft weiterhin ausüben zu können. Noch offener kann ein Vorsatz nicht zutage treten.

Zusammenfassend kann fest gehalten werden, dass der Beschwerdeführer die Lokalbetreiberin durch seine vorsätzliche Einwirkung zu einem rechtswidrigen Verhalten veranlasst und iSd § 7 VStG angestiftet hat.

Zur Konkretheit des Bescheidspruches:

Wird jemand der Beitragstäterschaft für schuldig erkannt, so hat der Spruch, um den Anforderungen des § 44a Z 1 VStG gerecht zu werden, die Norm des § 7, Zeit, Ort und Inhalt der Beteiligungshandlung, die Tatbegehung durch den unmittelbaren Täter, die kausale Verbindung zwischen Tatbeitrag und Tatausführung sowie den Vorsatz des Tatbeteiligten auf die Veranlassung der Tatbegehung zu enthalten.

Auch wenn der Spruch des angefochtenen Bescheides durchaus klarer formuliert hätte werden können, so enthält er dennoch alle oben angeführten notwendigen Inhalte. Die Norm des § 7 VStG ist ebenso angeführt wie Zeit und Ort der Tat. Im Spruch ist zudem ausgeführt, dass Frau AW ihre Tätigkeit als Geschäftsführerin faktisch nicht ausgeübt hat, sondern diese den Anordnungen des Beschwerdeführers unterworfen war. Damit ist nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes die Beteiligungshandlung hinreichend (samt Vorsatz) umschrieben. Weiters ist im Spruch die unmittelbare Täterin genannt und das ihr vorgeworfene rechtswidrige Verhalten beschrieben. Zur Tatzeit ist noch anzumerken, dass sich die Beitragshandlungen des Beschwerdeführers über einen längeren Zeitraum bis hin zur Kontrolle am 09.07.2015 erstreckt und erst mit diesem Zeitpunkt geendet haben. Vor diesem Hintergrund scheint auch die angegebene Tatzeit (09.07.2015) hinreichend konkretisiert.

Ungenauigkeiten bei der Konkretisierung des Tatvorwurfes haben nur dann einen Einfluss auf die Rechtmäßigkeit des Strafbescheides, wenn dadurch eine Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte des Beschuldigten und eine Gefahr der Doppelbestrafung verursacht wird. Aufgrund der gewählten Spruchformulierung der Behörde wurden weder die Verteidigungsrechte des Beschuldigten eingeschränkt oder verunmöglicht noch birgt dieser die Gefahr, dass der Beschuldigte in dieser Angelegenheit nochmals als Bestimmungstäter (Anstifter) zur Verantwortung gezogen wird. Beide Fälle treffen somit nicht zu, weshalb auch eine Spruchkorrektur durch das Verwaltungsgericht nicht notwendig war.

Vor diesem Hintergrund erweist sich das Beschwerdevorbringen, die Tatanlastung sei unschlüssig und unklar, als unbegründet.

Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach Abs 2 dieser Norm sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und ist auf das Ausmaß des Verschuldens besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden und die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Es muss wohl nicht extra betont werden, dass das unternehmerische Zugänglichmachen an Glücksspielapparaten bzw Automaten außerhalb einer Spielbank mit einem besonderen Unrechtsgehalt behaftet ist, sollen doch das nicht kontrollierte, illegale Glücksspiel und die Übervorteilung von Personen damit verhindert werden. Hinzu kommt eine nicht unerhebliche Anzahl an Spielern, die gerade durch diese (unkontrollierten) Automatenspiele in Abhängigkeit geraten und ihre Existenz (und die ihrer Familie) aufs Spiel setzen. Diesem Schutzzweck hat der Beschuldigte in nicht unerheblichem Maße zuwider gehandelt, in dem er durch seinen Tatbeitrag erst die unmittelbare Tatbegehung durch die BU GmbH ermöglicht hat. Auch die Intensität der Beeinträchtigung ist, den Tatzeitraum und die Anzahl der Geräte berücksichtigend, nicht zu vernachlässigen.

Allgemein bekannt ist und musste deshalb auch dem Beschwerdeführer bekannt sein, vor allem da dessen Firma Spielautomaten betreut, dass in Salzburg ein grundsätzliches Verbot von Landesausspielungen mittels Glücksspielgeräten besteht und derartige Geschäfte in Österreich einer Monopolregelung bzw restriktiven gesetzlichen Beschränkungen unterliegen. Es ist daher, wie auch oben ausgeführt, von einer vorsätzlichen Tatbegehung auszugehen.

Was die Berücksichtigung der subjektiven Strafbemessungskriterien angeht, so wertet das Landesverwaltungsgericht die Einkommensverhältnisse des Beschwerdeführers - im Lichte der dem allgemeinen Einkommensbericht 2016 entnommenen Vergleichswerte - als unterdurchschnittlich.

Die Strafhöhe für den Beteiligungstäter orientiert sich am Strafrahmen, der für den unmittelbaren Täter heranzuziehen und maßgebend ist. Die unmittelbare Täterin hat gemäß dem vorliegenden Sachverhalt eine Übertretung des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG mit acht Glücksspielgeräten zu verantworten. Eine rechtskräftige Bestrafung wegen einer gleichgelagerten Übertretung liegt für diese derzeit nicht vor. Es kommt daher gegenständlich der Strafrahmen des § 52 Abs 2 GSpG zur Anwendung, der bei einer (erstmaligen) Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten für jeden Glücksspielautomaten bzw Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von € 3.000 bis zu € 30.000 je Glücksspielautomaten vorsieht.

Der verwaltungsbehördlich festgesetzte Strafbetrag in Höhe von € 3.000 je Glücksspielgeräte stellt daher die Mindeststrafe des vorgesehenen Strafrahmens von bis zu
€ 30.000 dar. Bei dieser Strafe kann, in Ansehung des Unrechtsgehaltes der Tat und des Verschuldens des Täters, auch unter Bedachtnahme auf die der persönlichen Verhältnisse und die Verfahrensdauer, keine Unangemessenheit im Sinne von § 19 VStG erkannt werden. Ohnehin liegen die Gründe für eine außerordentliche Strafmilderung – weder ist der Beschuldigte (Jahrgang 1968) Jugendlicher noch überwiegen die Milderungsgründe beträchtlich (Strafmildernd: persönliche Verhältnisse, Verfahrensdauer; Straferschwerend: Vorsatz, Eingriffsintensität, Dauer) – nicht vor. Die verhängte Strafe ist zudem aus Sicht des Landesverwaltungsgerichtes erforderlich, dem Beschwerdeführer das Unrecht der Tat vor Augen zu führen und ihn in Zukunft von ähnlichen Übertretungen abzuhalten, wobei auch aus Gründen der Generalprävention eine Strafe in dieser Höhe erforderlich scheint.

Gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG waren dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren zusätzlich die Verfahrenskosten in Höhe von jeweils 20 % der verhängten Geldstrafe aufzuerlegen.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Das Verwaltungsgericht hatte - bezogen auf den Einzelfall - zu beurteilen, ob der angefochtene Bescheid materiell- und verfahrensrechtlich rechtmäßig war. Mit seiner Entscheidung weicht das Landesverwaltungsgericht weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes; vgl die in dieser Entscheidung zitierte Judikatur des Gerichtshofes. Weiters ist die zu den maßgebenden materiell- und verfahrensrechtlichen Bestimmungen vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, soweit relevant, auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.