TE Lvwg Erkenntnis 2017/3/20 VGW-041/075/7251/2016

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch die Richterin Dr. Müller über die Beschwerde des Herrn D. V., vertreten durch RA, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den ... Bezirk, vom 11.5.2016, GZ MBA …-S10598/16, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Beschwerdeführer hat daher gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von EUR 240,00, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu bezahlen.

III. Gegen diese Entscheidung ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

Dem Beschwerdeführer wurde mit Straferkenntnis vom 11.05.2016 des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den ... Bezirk, vorgeworfen, er habe den Ausländer Mi. M., serbischer Staatsangehöriger, als Arbeiter ohne entsprechende Bewilligung iSd Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) beschäftigt und dadurch § 28 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 3 AuslBG verletzt. Die Behörde verhängte eine Geldstrafe iHv EUR 1.200,00, bei Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag und 6 Stunden. Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens wurde mit EUR 120,00 festgesetzt.

Der Beschwerdeführer erhob am 13.05.2016 fristgerecht Beschwerde und beantragte das Straferkenntnis zu beheben und das Verfahren einzustellen. Begründend führte er aus, dass er den Auslänger Mi. M. nicht beschäftigt habe.

Das Verwaltungsgericht Wien führte am 18.10.2016 und am 12.01.2017 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, in der der Beschwerdeführer mit einvernommen, ferner die Zeugen Frau H., Ing. W., Herr Hu., Herr R. und Herr G.. Die belangte Behörde verzichtete auf eine Teilnahme.

Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen wie folgt:

Folgender Sachverhalt wird als erwiesen angenommen:

Der Ausländer Mi. M., geboren am ... 1977, serbischer Staatsbürger, führte am 9.2.2016 auf einer Baustelle in Ge., G.-Straße, Spachtelarbeiten für den Beschwerdeführer, D. V. durch.

Der Beschäftigte besaß keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung, es wurde keine Anzeigebestätigung ausgestellt; er war weiters nicht im Besitz eines Aufenthaltstitels mit Beschäftigungsbewilligung oder eines Befreiungsscheines. Es wurde auch nicht zur Sozialversicherung vor Arbeitsbeginn angemeldet.

Zu diesen Feststellungen gelangte das Gericht aufgrund folgender Beweise:

Der festgestellte Sachverhalt ergab sich für das Gericht nach Aufnahme der Beweise im Rahmen der Durchführung der öffentlichen mündlichen Verhandlung in Zusammenschau mit der Einsichtnahme in den Behördenakt und insbesondere in die gegenständliche Strafanzeige der Finanzpolizei.

Aufgrund der Zeugenaussage des Herrn R. in der mündlichen Verhandlung und den Angaben im Strafantrag der Finanzpolizei sowie des von Herrn Mi. M. eigenhändig bei der Kontrolle auf der Baustelle ausgefüllten Personenblattes sieht es das Gericht als erwiesen an, dass der Beschwerdeführer den Ausländer Herrn Mi. M., auf der gegenständlichen Baustelle für Spachtelarbeiten beschäftigt hat. Zum einen gibt der beschäftigte Arbeiter im Personenblatt an, seine Anweisungen vom Beschwerdeführer erhalten zu haben, zum anderen hat der Beschwerdeführer unbestritten den Arbeiter abgeholt und zur Baustelle gebracht. Auch gab der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung an, dass sich der Arbeiter bei ihm selbstständig telefonisch gemeldet habe, damit der er ihn zur Baustelle bringt. Da der Beschwerdeführer zudem in seinem Unternehmen – auch an der gegenständlichen Baustelle – weitere Arbeiter beschäftigte, kann mit gutem Grund davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer den Arbeiter Mi. M. im Verbund mit den anderen beschäftigt hat.

Hingewiesen wird zudem auf die Beweislastumkehr des § 28 Abs. 7 AuslBG, sodass der Beschwerdeführer hätte glaubhaft machen müssen, dass der auf der Baustelle arbeitend angetroffene Ausländer nicht von ihm beschäftigt wurde. Diese ist ihm jedoch nicht gelungen:

Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung gemäß § 28 Abs 7 AuslBG ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftige nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

Glaubhaft machen bedeutet in Zusammenhang mit § 28 Abs 7 AuslBG, dass der Beschuldigte eine plausible Erklärung dafür anzubieten und diese durch Beweismittel zu unterlegen hat, dass das Verhalten, bei dem der ausländische Staatsbürger beobachtet worden ist, in rechtlicher Beurteilung keine Beschäftigung im Sinne des AuslBG darstellt (VwGH 24.2.2016, Ra 2016/09/0014).

Baustellen sind Arbeitsstellen eines Unternehmens, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind (VwGH 24.3.2011, 2010/09/0203).

Die Behauptungen des Beschwerdeführers, er habe den Arbeiter lediglich aus Gefälligkeit zur Baustelle gebracht und dieser habe dort lediglich geraucht und weder für den Auftraggeber des Beschwerdeführers noch für ihn selbst gearbeitet, erweisen sich als Schutzbehauptungen. Dies ergibt sich aus dem Bisherigen sowie der Zeugenaussage des Herrn Ing. W. in der mündlichen Verhandlung, in der dieser glaubhaft und nachvollziehbar angab, den Arbeiter nicht zu kennen und niemanden beauftragt zu haben, diesen auf die Baustelle mitzunehmen. Der Beschwerdeführer konnte auch keine Erklärung bieten, warum der Ausländer im freiwillig ausgefüllten Personenblatt bei der Kontrolle angegeben hat, dass er für den Beschwerdeführer arbeitet, wenn dies nach seiner Darstellung nicht stimmen würde.

Rechtliche Erwägungen:

Nach § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG idF BGBl I Nr 113/2015 begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 leg cit einen Ausländer beschäftigt.

Gemäß § 3 Abs 1 AuslBG idF BGBl I Nr 72/2013 darf ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt –EU“ besitzt.

Entsprechend den Feststellungen hat der Beschwerdeführer den Tatbestand objektiv verwirklicht, indem er den Ausländer Mi. M. ohne Beschäftigungsbewilligung iSd § 3 AuslBG mit Spachtelarbeiten auf einer Baustelle, sohin einer Arbeitsstelle eines Unternehmens, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist, beschäftigte. Gemäß § 28 Abs 7 AuslBG war daher mangels Glaubhaftmachung, dass das Verhalten des Beschäftigten in rechtlicher Hinsicht keine Beschäftigung iSd AuslBG darstelle, von einer unberechtigten Beschäftigung auszugehen.

Bei dem gegenständlichen Delikt handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, weil weder der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr vorausgesetzt, noch über das Verschulden etwas bestimmt wird. Bei solchen Delikten obliegt es gemäß § 5 Abs 1 VStG dem Beschuldigten, glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich war. Das bedeutet, dass der Beschuldigte initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht, zB durch die Beibringung von Beweismitteln bzw die Stellung entsprechender Beweisanträge.

Im vorliegenden Fall konnte der Beschwerdeführer nicht glaubhaft machen, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift nicht möglich war. Der Beschwerdeführer hat die subjektive Tatseite verwirklicht

Zur Strafbemessung:

Gemäß § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 leg cit einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung – Künstler“ oder keine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, keine „Aufenthaltsberechtigung plus“, keinen Befreiungsschein oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von EUR 1.000,00 bis EUR 10.000,00 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 2.000,00 Euro bis EUR 20.000,00, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von EUR 2.000,00 bis EUR 20.000,00, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 4.000,00 bis EUR 50.000,00.

Im vorliegenden Fall kommt der erste Strafsatz mit einem Strafrahmen von EUR 1.000,00 bis EUR 10.000,00 Euro zu Anwendung, da der Beschwerdeführer nicht einschlägig vorbestraft ist.

Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Überdies sind gemäß Abs 2 leg cit im ordentlichen Verfahren (§§ 40-46 VStG) die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Jede Verletzung der zwingenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes schädigt in erheblichem Ausmaß staatliche und privatwirtschaftliche Interessen, die im Bereich einer Verzerrung des Arbeitsmarktes hinsichtlich des Arbeitskräfteangebotes, des Lohndumpings, der Hinterziehung von Steuern und Abgaben, sowie eines primären Zuganges inländischer Arbeitskräfte zum Arbeitsmarkt liegen. Der Unrechtsgehalt der Tat ist daher nicht gering.

Das Ausmaß des Verschuldens kann als durchschnittlich bezeichnet werden, da nicht hervorgekommen ist, dass die Einhaltung der verletzten Rechtsvorschrift durch den Beschwerdeführer im konkreten Fall eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder dass die Verwirklichung des Straftatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

Entsprechend der Angaben des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung war von durchschnittlichen Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beschuldigten auszugehen.

Mildernd war die bisherige Unbescholtenheit, erschwerend kein Umstand zu werten.

Unter Bedachtnahme auf die Strafzumessungsgründe, spezial- und generalpräventive Erwägungen, aber auch auf die Einkommens- und Vermögenssituation ist eine Strafe in der Höhe von EUR 1.200,00 angemessen und wurde bereits im untersten Bereich den Strafrahmens festgesetzt. Eine Herabsetzung kam daher nicht in Frage.

Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.