TE Lvwg Erkenntnis 2017/3/27 VGW-041/075/3044/2016

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch die Richterin Dr. Müller über die Beschwerde des Herrn C. St. gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den ...  Bezirk, vom 1.2.2016, GZ MBA …-S24356/14, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl 189/1955 idF I Nr 162/2015, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

I. Der Beschwerde wird gemäß § 50 VwGVG keine Folge gegeben, die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

II. Der Beschwerdeführer hat daher gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von EUR 308,00 zu bezahlen.

IV. Gegen diese Entscheidung ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

Mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den ... Bezirk, vom 1.2.2016, GZ MBA …-S24356/14, wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe es als Arbeitsgeber, wohnhaft in Wien, O.-gasse, das sei der Ort, von dem aus die erforderlichen Meldungen zu erstatten gewesen wären, zu verantworten, dass er es am 16.6.2014 unterlassen habe, die von ihm am selben Tag um 09:40 Uhr in Wien, H.-straße beschäftigten, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherten Personen, 1) Herrn M. S., geboren 1978 und 2) Herrn D. L., geboren 1959 vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Gegen ihn wurden zwei Geldstrafen iHv jeweils EUR 770,00, im Falle der Uneinbringlichkeit zwei Ersatzfreiheitsstrafen von je 1 Tag und 22 Stunden verhängt; zusätzlich wurde ihm ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens iHv EUR 154,00 auferlegt.

Der Beschwerdeführer erhob am 4.3.2016 mit Unterstützung seines Dolmetschers, Herrn K., fristgerecht Beschwerde. Er beantragte die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung und das angefochtene Straferkenntnis zu beheben. Begründend führte er aus, dass er die angelastete Tat nicht begangen habe.

Das Verwaltungsgericht Wien führte am 26.7.2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, zu welcher der Beschwerdeführer mit einem Vertreter, Herrn Mi. K., weiters Herr A. De. für die Finanzpolizei sowie die Zeugen Kl. J., D. L. und R. P. erschienen und vernommen wurden. Die belangte Behörde verzichtete auf eine Teilnahme. Der Beschwerdeführer beantragte für die Einvernahme und Teilnahme an der Verhandlung keinen Dolmetscher und war ein solcher auch nicht nötig, da zweifellos eine Einvernahme in deutscher Sprache möglich war.

Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen wie folgt:

Folgender Sachverhalt wird als erwiesen angenommen:

Der Ausländer M. S., geboren 1978, Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina, war am 16.6.2017 um 09:40 Uhr in Wien, H.-straße beim Beschwerdeführer, Herrn C. St., zur Durchführung von Bauarbeiten beschäftigt.

Die beiden Arbeiter wurden nicht vor Arbeitsbeginn zur Sozialversicherung angemeldet.

Der Beschwerdeführer ist Eigentümer des LKW mit dem Kennzeichen W-… sowie des Kompressors der Marke Atlas Copo sowie des sämtlichen mitgeführten Werkzeuges und Baumaterials, und nahm den Beschäftigten sowie einen weiteren Arbeiter mit, um zu einer Baustelle zu fahren, wo sie arbeiten sollten. Der LKW war mit Baumaterial für die Baustelle voll beladen. Die Arbeitsbekleidung wurde im LKW mitgeführt.

Zu diesen Feststellungen gelangte das Gericht aufgrund folgender Beweise:

Aufgrund der detaillierten Angaben im Strafantrag ist das Gericht in Zusammenschau mit den Beweisergebnissen der mündlichen Verhandlung zu dem Schluss gelangt, dass hinsichtlich des Sachverhalts den Ausführungen der Finanzpolizei zu folgen ist; unbestritten blieb jedenfalls – daher waren diese Umstände auch aufgrund der Aktenlage als erwiesen anzunehmen – dass M. S. weder zur Sozialversicherung gemeldet war, noch eine Beschäftigungsbewilligung oder ähnliches besaß und am Tattag zur Tatzeit sich am Tatort bei der Kontrolle der Finanzpolizei im LKW des Beschwerdeführers befand. Ebenso war Herr D. L. nicht zur Sozialversicherung angemeldet und wurde bei der Kontrolle im LKW des Beschwerdeführers bei der Kontrolle angetroffen.

Unbestritten blieb auch, dass der Beschwerdeführer Eigentümer des angehaltenen LKW und des an diesen angehängten Kompressor sowie des Werkzeuges und des Baumaterials ist. Dies ergibt sich zum einen aus dem Akteninhalt und zum anderen aus den übereinstimmenden Aussagen in der mündlichen Verhandlung.

Das Gericht wertete die Aussagen des Beschwerdeführers, wonach dieser seinen Kompressor lediglich von der Baustelle des Herrn P. abgeholt habe und dabei zwei Personen, eine davon ihm unbekannt, die sich dort aus unbekannten Gründen aufgehalten haben, aus Gefälligkeit mitgenommen habe als Schutzbehauptungen. Vielmehr ist es nach der allgemeinen Lebenserfahrung wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer mit dem Kompressor und seinen zwei Arbeitern sich am Weg zur (weiteren) Baustelle befand, nachdem er auch das Werkzeug und das Arbeitsmaterial besorgt und geladen hat. Der Beschwerdeführer bestätigte selbst, dass das Arbeitsmaterial ihm gehört.

Der Aussage des Beschwerdeführers war aufgrund der Widersprüchlichkeiten nicht zu folgen. So meinte er etwa, dass er nur das „übrig gebliebene“ Arbeitsmaterial wieder mitgenommen habe, obwohl der LKW voll beladen war und er trotz des vorliegenden Fotomaterials darauf beharrte, dass der LKW nicht voll gewesen sei und auf weitere Nachfrage sogar, dass er leer gewesen sei. Er meinte auch, er habe kein Vermögen, musste jedoch dann eingestehen, dass er ein Haus in Bosnien hat. Er konnte auch keine Erklärung dazu liefern, wieso er diese beiden Arbeiter im LKW mitgenommen hat. Wenn er sie tatsächlich von einer Baustelle mitgekommen hätte, so hätten sie auch zuvor bereits auf die Baustelle gebracht werden müssen, was wohl auch nur mit dem Beschwerdeführer erfolgt sein konnte, da er eingesteht, dass die beiden Arbeiter offensichtlich im ... Bezirk, wo er wohnt, ihre Fahrzeuge abgestellt hatten bzw. dann in weiterer Folge nach Hause gehen sollten. Es kann daher zu Recht davon ausgegangen werden, dass er sich bereits mit den Arbeitern im ... Bezirk getroffen hat, um mit ihnen dann auf die Baustellen zur Durchführung der Arbeiten zu fahren.

Zudem sagte der Beschwerdeführer aus, er habe die zwei Personen, nur von der Baustelle in den ... Bezirk mitnehmen wollen, während hingegen der Zeuge L., den der Beschwerdeführer schon länger kennt, offensichtlich zugunsten des Beschwerdeführers aussagte, dass er vom Beschwerdeführer in ein Café in den 17. Bezirk mitgenommen werden wollte. Aufgrund der divergierenden Aussagen war klar, dass sie die Arbeit zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht beenden sollte und gab es auch keine Anzeichen dafür. Andernfalls wäre auch allen klar gewesen, wohin der Zeuge gebracht werden sollte. Dies war jedoch eben nicht vereinbart.

Das Fehlen einer Gewerbeberechtigung allein kann nicht als Beweis dafür angeführt werden, dass der Beschwerdeführer mit seinem Arbeitsmaterial und mit seinem LKW und Kompressor keine gewerbliche Tätigkeit durchgeführt hätte und sohin auch nicht die Arbeiter beschäftigt hätte. Vielmehr ist ihm dies auch anzulasten.

Ferner konnte der Beschwerdeführer keinen plausiblen Grund nennen, weshalb er Zulassungsbesitzer eines eigenen LKW und des Kompressors ist, wenn er diese nicht nutzt. Zwar gibt er an, sich diese Dinge für einen Hausbau in Bosnien angeschafft zu haben, doch erscheint diese Aussage nicht glaubhaft. Auf Nachfrage konnte der Beschwerdeführer zudem nicht darlegen, wo sich dieses Haus in Bosnien befinden sollte und legte auch diesbezüglich weder im behördlichen Verfahren noch im gerichtlichen Verfahren irgendwelche Beweise vor.

Schließlich konnte auch der Aussage der Zeuge P. kein Glauben geschenkt werden, da es nicht nachvollziehbar ist, dass er bereits mit den Arbeitern im Gasthaus war und sie danach gegrillt hätten. Er meinte auch, dass er den Beschwerdeführer am Tattag angerufen habe und ihn gebeten habe, den Kompressor von seiner Baustelle abzuholen. Der Beschwerdeführer sei schließlich zu Mittag, auf Nachfragen dann doch schon um zehn oder elf Uhr gekommen. Auch seien sonst keine Materialien eingeladen worden, was offensichtlich den Fotos vom LKW widerspricht. Diese Aussage lässt sich schon allein mit dem Protokoll der Finanzpolizei widerlegen, da die Kontrolle um 09:40 Uhr stattgefunden hat und der Beschwerdeführer bereits den Kompressor mitführte. Auch meinte der Zeuge L., dass er nicht Mittag gegessen habe, sondern nur gefrühstückt habe, da die Kontrolle bereits am Vormittag gewesen sei.

Die Behauptungen des Beschwerdeführers, er habe den Arbeiter lediglich aus Gefälligkeit von der Baustelle mitgenommen und sie hätten nicht für ihn gearbeitet, erweisen sich als Schutzbehauptungen, zumal zusammenfassend diese Darstellung nicht glaubhaft gemacht werden konnte. In Zusammenschau mit den Beweisergebnissen ist das Gericht zu der Ansicht gelangt, dass sich der Sachverhalt wie festgestellt zugetragen hat.

Hinsichtlich des Beweisantrags des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung vom 26.7.2016:

Der Antrag, Herrn Z. Kn. als Zeuge zum Beweis dafür, dass der Baukompressor sich auf dem Grundstück des Herrn P. gestanden sei und der Beschwerdeführer diesen abgeholt habe, wird abgewiesen.

Das Beweisangebot ist nach Ansicht des Gerichts nicht geeignet, weitere Erhellung zur Klärung des Sachverhalts herbeizuführen. Tatsächlich ist es nicht entscheidungsrelevant, ob der Kompressor sich auf dem Grundstück des Herrn P. befunden hat oder nicht und ob der Beschwerdeführer diesen von dort abgeholt hat oder nicht. Daraus kann kein Schluss gezogen werden, ob der Beschwerdeführer die beiden im Sachverhalt genannten Personen beschäftigt hat. Der Antrag war daher abzuweisen.

Rechtliche Erwägungen:

Gemäß § 33 Abs 1 ASVG, BGBl 189/1955 idF BGBl I Nr 162/2015, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß § 111 Abs 1 Z 1 ASVG, BGBl 189/1955 idF BGBl I Nr 162/2015, handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet. Nach Abs 2 leg cit ist diese Ordnungswidrigkeit von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

– mit Geldstrafe von EUR 730,00 bis zu EUR 2.180,00, im Wiederholungsfall von EUR 2.180,00 bis zu EUR 5.000,00,

– bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf EUR 365,00 herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Gem § 539a ASVG ist für die Beurteilung des Sachverhalts in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Entsprechend den Feststellungen hat der Beschwerdeführer den Tatbestand in beiden Fällen jeweils objektiv verwirklicht, indem er Herrn M. S. und Herrn D. L. am Tattag zur Tatzeit zur Durchführung von Bauarbeiten beschäftigt hat und diese nicht zur Sozialversicherung angemeldet hat.

Dabei handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, weil weder der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr vorausgesetzt, noch über das Verschulden etwas bestimmt wird. Bei solchen Delikten obliegt es gemäß § 5 Abs 1 VStG dem Beschuldigten, glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich war. Das bedeutet, dass der Beschuldigte initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht, zB durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung entsprechender Beweisanträge.

Im vorliegenden Fall konnte der Beschwerdeführer nicht glaubhaft machen, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift nicht möglich war. Der Beschwerdeführer hat die subjektive Tatseite jeweils verwirklicht.

Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Überdies sind gemäß Abs 2 leg cit im ordentlichen Verfahren (§§ 40-46 VStG) die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Taten konnte im Hinblick auf den festgestellten Sachverhalt nicht bloß als geringfügig angesehen werden, zumal das öffentliche Interesse an der ordnungsgemäßen Sozial- und Unfallversicherung unselbstständig beschäftigter Personen erheblich gestört wurde, weil eine Anmeldung gänzlich unterblieben ist.

Das Ausmaß des Verschuldens kann nicht als geringfügig bezeichnet werden, da nicht hervorgekommen ist, dass die Einhaltung der verletzten Rechtsvorschrift durch den Beschwerdeführer im konkreten Fall eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder dass die Verwirklichung des Straftatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

Mangels einschlägiger Vormerkung kommt der erste Strafsatz mit einem Strafrahmen vom EUR 730,00 bis EUR 2.180,00 zur Anwendung.

Hinsichtlich der Einkommens- und Vermögensverhältnisse war aufgrund der Angaben des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung von durchschnittlichen Einkommensverhältnissen auszugehen, zumal er ein Haus in Bosnien besitzt.

Mildernd war die bisherige Unbescholtenheit; erschwerend kein Umstand zu werten.

Unter Bedachtnahme auf die Strafzumessungsgründe, spezial- und generalpräventive Erwägungen, aber auch auf die Einkommens- und Vermögenssituation waren die Strafen jeweils angemessen und eine Herabsetzung kam nicht in Betracht. Das Strafmaß ist jeweils notwendig um dem Beschwerdeführer das Unrecht seiner Taten vor Augen zu führen und ihn in Hinkunft von der Begehung weiterer Taten abzuhalten.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.