TE Bvwg Erkenntnis 2017/12/22 G311 2132060-1

G311 2132060-1/11E

SCHRIFTLICHE AUSFERTIGUNG DES AM 13.10.2017 VERKÜNDETEN

ERKENNTNISSES

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Eva WENDLER als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX, geboren am XXXX, Staatsangehörigkeit: Serbien, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 22.07.2016, Zahl XXXX nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 13.10.2017 zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde wird stattgegeben, eine Rückkehrentscheidung in Bezug auf den Herkunftsstaat Serbien gemäß § 9 BFA-Verfahrensgesetz auf Dauer für unzulässig erklärt und XXXX, geb. am XXXX, gemäß § 55 Abs. 1 Asylgesetz 2005 der Aufenthaltstitel "Aufenthaltsberechtigung plus" erteilt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Mit dem oben im Spruch angeführten Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, wurde gegen den Beschwerdeführer gemäß § 52 Abs. 4 FPG iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung erlassen und gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung gemäß 46 FPG nach Serbien zulässig ist. Gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG wurde eine Frist für die freiwillige Ausreise von 2 Wochen ab Rechtskraft der Entscheidung gewährt. Begründend wurde festgestellt, der Beschwerdeführer sei gesund und arbeitsfähig und im Besitz eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot Karte plus". Er habe keine Angehörigen in Österreich. Er habe seit 2011 einen Aufenthaltstitel und habe er es nicht geschafft, sich beruflich zu integrieren. Es stehe daher der Erteilung eines Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund nach § 11 Abs. 1 und 2 NAG entgegen. In der rechtlichen Beurteilung wurde bei der Interessensabwägung gemäß § 9 Abs. 1 bis 3 BFA-VG unter anderem die strafgerichtliche Verurteilung des Beschwerdeführers angeführt. Weiter wurde ausgeführt, die öffentlichen Interessen an einer Aufenthaltsbeendigung würden überwiegen, eine Rückkehrentscheidung sei auch nach § 9 Abs. 1 bis 3 BFA-VG zulässig. Über das Ergebnis der von Amts wegen erfolgten Prüfung der Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 55 AsylG habe das Bundesamt gemäß § 58 Abs. 3 AsylG im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen. Eine Prüfung der Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 55 AsylG sei unterblieben, da die Rückkehrentscheidung nicht auf Dauer unzulässig sei. Darüber hinaus komme der Systematik der §§ 54 bis 58 AsylG und des NAG entsprechend eine derartige Aufenthaltstitelerteilung nur bei unrechtmäßigem Aufenthalts in Betracht, da in anderen Fällen bei Unzulässigkeit der Rückkehrentscheidung aus Gründen des § 9 BFA-VG bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 52 Abs. 5 FPG die zuständige Behörde nach § 28 Abs. 1 vorzugehen habe.

Dagegen wurde fristgerecht Beschwerde erhoben. Begründend wurde ausgeführt, dem Beschwerdeführer sei erstmals am 26.01.2011 ein Aufenthaltstitel gewährt worden, am 28.07.2014 sein ein Verlängerungsantrag gestellt worden, seit 20.05.2015 würde der Beschwerdeführer die Integrationsvereinbarung erfüllen. Im Falle der Erteilung eines Aufenthaltstitels bestehe hinreichend konkrete Aussicht, dass eine Erwerbstätigkeit aufgenommen und damit das notwendige Ausmaß an Einkommen erwirtschaftet werden könnte. Eine Beschäftigung stelle für einen Arbeitgeber während eines zwei Jahre laufenden Verlängerungsverfahrens ein Problem dar.

Das Bundesverwaltungsgericht führte am 13.10.2017 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. An der Verhandlung nahmen der Beschwerdeführer und ein Dolmetscher für Serbisch teil. Die belangte Behörde verzichtete auf eine Teilnahme an der Verhandlung.

Der Beschwerdeführer gab an:

"Ich habe die mittlere technische Schule in Serbien abgeschlossen und zwar für den Beruf des Eisenbiegers. Ich lebe seit Anfang des Jahres 2010 in Österreich. Den ersten Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels habe ich im April 2010 gestellt. Seit 2011 lebe ich ununterbrochen in Österreich. Im Jahr 2010 habe ich Österreich verlassen. 2011 bin ich wieder eingereist. Im Zeitraum, in dem ich einen Aufenthaltstitel hatte, habe ich meinen Sohn und meine Tochter aus erster Ehe in Serbien besucht. Mein Sohn ist XXXX Jahre und die Tochter ist XXXX Jahre alt. Meine Tochter lebt bei meiner Ex-Frau in Serbien. Für meinen Sohn habe ich das Sorgerecht, er lebt zur Zeit bei meiner Schwester in Serbien. Ich telefoniere täglich mit meinem Sohn, mit meiner Tochter telefoniere ich ab und zu, ca. einmal in 3 bis 4 Monaten. Es ist richtig, dass ich am 28.07.2014 zuletzt einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels bei der MA 35 gestellt hatte. Über diesen Antrag wurde noch nicht entschieden.

Mir geht es nicht gut. Ich habe seit 3 Jahren meine Familie nicht gesehen. Ich bin auf Arbeitssuche und gehe über das AMS mich immer wieder bei verschiedenen Firmen vorstellen. Ich könnte auch einen Job bekommen, wenn ich einen Aufenthaltstitel hätte.

In der Beschwerde sind einige Firmen genannte, bei denen ich mich beworben habe. Ich könnte die Namen der Firmen über das AMS jederzeit nachreichen. Ich habe mich bei der Firma XXXX, das ist eine Reinigungsfirma, vorgestellt. Auch hätte die CARITAS, bei der ich schon 6 Monate gearbeitet hatte, mein Arbeitsverhältnis um weitere 6 Monate verlängert, wenn ich einen Aufenthaltstitel hätte. Ich war bei der Fa. XXXX und habe dort persönlich vorgesprochen. Das war im XXXX. oder XXXX. Bezirk. Ich habe mich für einen als Reinigungskraft beworben. Ich hätte die U-Bahnen bzw. U-Bahn-Stationen reinigen sollen. Das war Anfang 2016. Mein Berater beim AMS hat mich zu weiteren Firmen geschickt. Die Arbeitsaufnahme ist immer wieder am Aufenthaltstitel gescheitert. Ich habe mich auch im XXXXspital vorgestellt und hätte ich mich dort für eine Stelle als Hausarbeiter beworben. Ich kenne ein Ehepaar, dass eine Pferdezucht betreibt. Auch dort könnte ich arbeiten. Die Pferdezucht ist ca. 25 km in einem Dort außerhalt von XXXX. Ich kann Ihnen die Telefonnummer der Familie geben. Die Chefin der Pferdezucht hat mir auch eine Nachricht auf mein Mobiltelefon gesprochen. Das kann ich abspielen: "Ich brauche jemanden, der bei uns als Traktorfahrer arbeitet. Bitte um Rückruf, XXXX".

Im Jänner oder Februar 2017 habe ich mich bei XXXX vorgestellt. Das wäre auch ein Reinigungsjob gewesen bzw. hätte ich dort in der Gartenbetreuung tätig werden sollen. Ich habe mich dort als Gartenbetreuer beworben, weil ich diese Tätigkeit auch schon früher ausgeübt habe. Im Sommer habe ich mich in einem Bad im XXXX. Bezirk beworben. Dort hätte ich Reinigungsarbeiten im Schwimmbad machen sollen. Ich habe mich auch bei der Fa. XXXX im XXXX. Bezirk, XXXX, beworben.

Über Vorhalt meiner Erkrankung: Wenn ich arbeite, fühle ich mich nicht krank. Die Krankheit wurde durch das lange Warten verursacht. Ich gehe alle zwei bis drei Wochen zum AMS und spreche bei meinem Berater vor. Ich habe das Deutsch-Zertifikat A2 positiv abgeschlossen.

Ich ersuche um eine Möglichkeit, hier zu arbeiten und legal in Menschenwürde leben zu können. Ich kann Ihnen garantieren, dass ich bei Vorliegen eines Aufenthaltstitels sofort einer Beschäftigung nachgehen werde. Ich bin bei der Arbeit nicht wählerisch. Ich bin XXXX Jahre alt und möchte gerne arbeiten. Ich bin mir sicher, dass ich wieder gesund werden, wenn ich eine Arbeit habe. Ich bin nach Österreich gekommen, um hier zu arbeiten und bin dankbar für jede Entscheidung.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der Beschwerdeführer ist serbischer Staatsangehöriger. Er stellte am 26.10.2010 einen Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels Familienangehöriger Österreicher. Ihm wurde am 26.01.2011 eine Erstbewilligung Familienangehöriger erteilt. Es erfolgte eine Verlängerung bis 27.01.2013. Am 21.08.2012 wurde ihm eine Rot-Weiß-Rot-Karte plus mit Gültigkeit bis 21.08.2013 ausgestellt, welche sodann bis 22.08.2014 verlängert wurde. Er stellte am 28.07.2014 einen Verlängerungsantrag.

Mit Aktenvermerk vom 27.05.2014 hielt die XXXX Landesregierung, Magistratsabteilung XXXX, fest, dass der Beschwerdeführer wieder Notstandshilfe beziehe. Die Schuldnerberatung des Fonds SXXXX teilte der Magistratsabteilung XXXX mit Schreiben vom 09.07.2015 mit, dass der Beschwerdeführer verschuldet sei, er beziehe Einkommen aus der Notstandshilfe und er könne die Kreditraten nicht bedienen. Mit Schreiben vom 20.08.2015 wurde seitens der Magistratsabteilung XXXX der belangten Behörde mitgeteilt, dass Bedenken gegen die Erteilung eines Aufenthaltstitels Rot-Weiß-Rot- Karte plus bestehen, da der Lebensunterhalt nicht gesichert sei und eine strafgerichtliche Verurteilung vorliege. Er beziehe Notstandshilfe und sei verschuldet.

Mit Email vom 16.10.2015 teilte die belangte Behörde der Magistratsabteilung XXXX mit, dass ein Verfahren zur Aufenthaltsbeendigung nach § 52 Abs. 4 Z 1 FPG geführt werde. Weiters wurde die Magistratsabteilung XXXX gebeten, das Verfahren nach § 25 NAG fortzusetzen und den Ausgang der belangten Behörde mitzuteilen.

Über den Verlängerungsantrag hinsichtlich der Erteilung eines Aufenthaltstitels wurde seitens der XXXX Landesregierung, Magistratsabteilung XXXX, bis zum Entscheidungszeitpunkt nicht entschieden.

Über Ersuchen der Bundespolizeidirektion XXXX, Fremdenpolizeiliches Büro, vom 26.08.2010 führte das Landespolizeikommando XXXX eine Hauserhebung an der Adresse des Beschwerdeführers durch. Laut Aktenvermerk der Polizeiinspektion XXXX vom 21.10.2010 hat die Erhebung um 7.25 Uhr an diesem Tag ergeben, dass die Ehegattin R.S. die Tür im Morgenmantel öffnete und der Beschwerdeführer noch im Doppelbett schlief. Die am 20.04.2010 mit der österreichischen Staatsangehörigen R.S. geschlossene Ehe wurde mit Beschluss des Bezirksgerichtes XXXX zur Zahl XXXX vom XXXX.2012 rechtskräftig am XXXX.2012 geschieden.

Mit Urteil des Bezirksgerichtes XXXX zur Zahl XXXX wurde der Beschwerdeführer am XXXX.2015 wegen § 127 StGB zu einer Gesamtgeldstrafe von Euro 240,-- verurteilt. Das Urteil ist am XXXX.2015 in Rechtskraft erwachsen. Dazu findet sich im Akt ein Vermerk der belangten Behörde, wonach die Straftat am XXXX.2013 begangen wurde.

Der Beschwerdeführer weist beginnend ab 09.02.2011 bis 26.03.2014 Beschäftigungszeiten als geringfügig beschäftigter Arbeiter an einzelnen Tagen auf. Von 23.03.2011 bis 31.10.2011, von 19.03.2012 bis 31.10.2012 sowie von 18.03.2013 bis 31.10.2013 war er bei der XXXX GmbH als Angestellter beschäftigt. Von 10.11.2014 bis 05.12.2014 war in Niederösterreich als Arbeiter beschäftigt. Als geringfügig beschäftigter Arbeiter war er 21 mal an zwei bis drei aufeinander folgenden Tagen im Zeitraum von 01.06.2015 bis 27.01.2016 bei der Caritas zur Sozialversicherung gemeldet, eine Meldung als Arbeiter liegt dort weiters von 15.02.2016 bis 02.07.2016 vor. Dazwischen liegen Zeiten des Bezuges von Arbeitslosengeld und Notstandshilfe. Seit 03.07.2016 bezieht er Notstandshilfe.

Die beiden minderjährigen Kinder des Beschwerdeführers leben in Serbien bei der Kindesmutter bzw. der Schwester des Beschwerdeführers. Er telefoniert täglich mit seinem Sohn und ca. 3 bis 4 pro Jahr mit seiner Tochter.

Der Beschwerdeführer ist in Österreich auf Arbeitssuche und absolviert Vorstellungsgespräche. Er hat die Prüfung A2 in Deutsch am 20.05.2015 bestanden.

2. Beweiswürdigung:

Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl sowie des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Zur Person und zum Vorbringen der beschwerdeführenden Partei:

Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zur Identität und zur Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers getroffen wurden, beruhen diese auf den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen in der gegenständlichen Beschwerde nicht entgegengetreten wurde.

Im Verwaltungsakt liegen ein Auszug aus dem Zentralen Fremdenregister vom 08.02.2016, die Scheidungsunterlagen, ein Aktenvermerk der Polizeiinspektion Koppstraße, das Sprachdiplom sowie eine Benachrichtigung des Bezirksgerichtes Fünfhaus über die erfolgte Verurteilung samt Vermerk der belangten Behörde ein.

Seitens der belangten Behörde wurde in den Feststellungen festgehalten, dass der Beschwerdeführer im Besitz eines Aufenthaltstitels Rot-Weiß-Rot-Karte-Plus ist. Im angefochtenen Bescheid wurde in der rechtlichen Beurteilung auf § 52 Abs. 5 FPG Bezug genommen. Dass der Beschwerdeführer über einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt EU" verfügt hat sich jedoch weder aus dem Akteninhalt noch aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers ergeben.

Das Bundesverwaltungsgericht holte Strafregister-, Sozialversicherungsdaten- und Zentralemelderegisterasuzüge ein.

Die übrigen Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers basieren auf den Angaben des Beschwerdeführers in der Beschwerdeverhandlung. Er hinterließ einen wahrheitsliebenden und glaubwürdigen Eindruck. An der Glaubhaftigkeit seiner Angaben sind seitens des erkennenden Gerichtes keine Zweifel aufgekommen.

Die belangte Behörde ist zur Verhandlung nicht erschienen und verzichtete mithin darauf von ihrer Seite an der weiteren Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

Der zum Entscheidungszeitpunkt in Geltung befindliche mit "Rückkehrentscheidung" betitelte § 52 FPG idF BGBl. I Nr. 68/2017 lautet wie folgt:

"§ 52. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich

1. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder

2. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde.

(2) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem (§ 10 AsylG 2005) mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1. dessen Antrag auf internationalen Schutz wegen Drittstaatsicherheit zurückgewiesen wird,

2. dessen Antrag auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird,

3. ihm der Status des Asylberechtigten aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt oder

4. ihm der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wird

und kein Fall der §§ 8 Abs. 3a oder 9 Abs. 2 AsylG 2005 vorliegt und ihm kein Aufenthaltsrecht nach anderen Bundesgesetzen zukommt. Dies gilt nicht für begünstigte Drittstaatsangehörige.

(3) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn dessen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55, 56 oder 57 AsylG 2005 zurück- oder abgewiesen wird.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1. nachträglich ein Versagungsgrund gemäß § 60 AsylG 2005 oder § 11 Abs. 1 und 2 NAG eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels entgegengestanden wäre,

1a. nachträglich ein Versagungsgrund eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Einreisetitels entgegengestanden wäre oder eine Voraussetzung gemäß § 31 Abs. 1 wegfällt, die für die erlaubte visumfreie Einreise oder den rechtmäßigen Aufenthalt erforderlich ist,

2. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1 oder 2 NAG erteilt wurde, er der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht und im ersten Jahr seiner Niederlassung mehr als vier Monate keiner erlaubten unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

3. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1 oder 2 NAG erteilt wurde, er länger als ein Jahr aber kürzer als fünf Jahre im Bundesgebiet niedergelassen ist und während der Dauer eines Jahres nahezu ununterbrochen keiner erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

4. der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund (§ 11 Abs. 1 und 2 NAG) entgegensteht oder

5. das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 Integrationsgesetz (IntG), BGBl. I Nr. 68/2017, aus Gründen, die ausschließlich vom Drittstaatsangehörigen zu vertreten sind, nicht rechtzeitig erfüllt wurde.

Werden der Behörde nach dem NAG Tatsachen bekannt, die eine Rückkehrentscheidung rechtfertigen, so ist diese verpflichtet dem Bundesamt diese unter Anschluss der relevanten Unterlagen mitzuteilen. Im Fall des Verlängerungsverfahrens gemäß § 24 NAG hat das Bundesamt nur all jene Umstände zu würdigen, die der Drittstaatsangehörige im Rahmen eines solchen Verfahrens bei der Behörde nach dem NAG bereits hätte nachweisen können und müssen.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen war und über einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EU" verfügt, hat das Bundesamt eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 die Annahme rechtfertigen, dass dessen weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.

(6) Ist ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates, hat er sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen.

(7) Von der Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 ist abzusehen, wenn ein Fall des § 45 Abs. 1 vorliegt und ein Rückübernahmeabkommen mit jenem Mitgliedstaat besteht, in den der Drittstaatsangehörige zurückgeschoben werden soll.

(8) Die Rückkehrentscheidung wird im Fall des § 16 Abs. 4 BFA-VG oder mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland gemäß unionsrechtlichen oder bilateralen Rückübernahmeabkommen oder anderen Vereinbarungen oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 28 Abs. 2 Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

(9) Das Bundesamt hat mit einer Rückkehrentscheidung gleichzeitig festzustellen, dass eine Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist, es sei denn, dass dies aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich sei.

(10) Die Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 kann auch über andere als in Abs. 9 festgestellte Staaten erfolgen.

(11) Der Umstand, dass in einem Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung deren Unzulässigkeit gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG festgestellt wurde, hindert nicht daran, im Rahmen eines weiteren Verfahrens zur Erlassung einer solchen Entscheidung neuerlich eine Abwägung gemäß § 9 Abs. 1 BFA-VG vorzunehmen, wenn der Fremde in der Zwischenzeit wieder ein Verhalten gesetzt hat, das die Erlassung einer Rückkehrentscheidung rechtfertigen würde."

Gemäß § 55 Abs. 2 beträgt die Frist für die freiwillige Ausreise 14 Tage ab Rechtskraft des Bescheides, sofern nicht im Rahmen einer vom Bundesamt vorzunehmenden Abwägung festgestellt wurde, dass besondere Umstände, die der Drittstaatsangehörige bei der Regelung seiner persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen hat, die Gründe, die zur Erlassung der Rückkehrentscheidung geführt haben, überwiegen.

§ 55 AsylG 2005 lautet:

"(1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine "Aufenthaltsberechtigung plus" zu erteilen, wenn

1. dies gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist und

2. der Drittstaatsangehörige das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 Integrationsgesetz (IntG), BGBl. I Nr. 68/2017, erfüllt hat oder zum Entscheidungszeitpunkt eine erlaubte Erwerbstätigkeit ausübt, mit deren Einkommen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (§ 5 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. I Nr. 189/1955) erreicht wird.

(2) Liegt nur die Voraussetzung des Abs. 1 Z 1 vor, ist eine "Aufenthaltsberechtigung" zu erteilen."

§ 58 Abs. 2 und 3 AsylG 2005 lauten:

"(2) Die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 55 ist von Amts wegen zu prüfen, wenn eine Rückkehrentscheidung auf Grund des § 9 Abs. 1 bis 3 BFA-VG auf Dauer für unzulässig erklärt wird.

(3) Das Bundesamt hat über das Ergebnis der von Amts wegen erfolgten Prüfung der Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55 und 57 im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen."

§ 9 Abs. 1 bis 4 Integrationsgesetz lauten:

"(1) Drittstaatsangehörige (§ 2 Abs. 1 Z 6 NAG) sind mit erstmaliger Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 8 Abs. 1 Z 1, 2, 4, 5, 6, 8, 9 oder 10 NAG zur Erfüllung des Moduls 1 der Integrationsvereinbarung verpflichtet. Diese Pflicht ist dem Drittstaatsangehörigen nachweislich zur Kenntnis zu bringen.

(2) Der Erfüllungspflicht gemäß Abs. 1 haben Drittstaatsangehörige binnen zwei Jahren ab erstmaliger Erteilung des Aufenthaltstitels gemäß § 8 Abs. 1 Z 1, 2, 4, 5, 6, 8, 9 oder 10 NAG nachzukommen. Unter Bedachtnahme auf die persönlichen Lebensumstände des Drittstaatsangehörigen kann der Zeitraum der Erfüllungspflicht auf Antrag mit Bescheid verlängert werden. Diese Verlängerung darf die Dauer von jeweils zwölf Monaten nicht überschreiten; sie hemmt den Lauf der Fristen nach § 14.

(3) Für die Dauer von fünf Jahren ab Ablauf der Gültigkeit des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels gemäß § 8 Abs. 1 Z 1, 2, 4, 5, 6, 8, 9 oder 10 NAG werden bereits konsumierte Zeiten der Erfüllungspflicht auf den Zeitraum der Erfüllungspflicht gemäß Abs. 2 angerechnet.

(4) Das Modul 1 der Integrationsvereinbarung ist erfüllt, wenn der Drittstaatsangehörige

1. einen Nachweis des Österreichischen Integrationsfonds über die erfolgreiche Absolvierung der Integrationsprüfung gemäß § 11 vorlegt,

2. einen gleichwertigen Nachweis gemäß § 11 Abs. 4 über die erfolgreiche Absolvierung der Integrationsprüfung vorlegt,

3. über einen Schulabschluss verfügt, der der allgemeinen Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 Universitätsgesetz 2002, BGBl. I Nr. 120/2002, oder einem Abschluss einer berufsbildenden mittleren Schule entspricht,

4. einen Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot - Karte" gemäß § 41 Abs. 1 oder 2 NAG besitzt oder

5. als Inhaber eines Aufenthaltstitels "Niederlassungsbewilligung - Künstler" gemäß § 43a NAG eine künstlerische Tätigkeit in einer der unter § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 Kunstförderungsgesetz, BGBl. I Nr. 146/1988, genannten Kunstsparte ausübt; bei Zweifeln über das Vorliegen einer solchen Tätigkeit ist eine diesbezügliche Stellungnahme des zuständigen Bundesministers einzuholen."

§ 11 Abs. 1 und 2 NAG lauten:

"(1) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nicht erteilt werden, wenn

1. gegen ihn ein aufrechtes Einreiseverbot gemäß § 53 FPG oder ein aufrechtes Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG besteht;

2. gegen ihn eine Rückführungsentscheidung eines anderen EWR-Staates oder der Schweiz besteht;

3. gegen ihn eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung erlassen wurde und seit seiner Ausreise nicht bereits achtzehn Monate vergangen sind, sofern er nicht einen Antrag gemäß § 21 Abs. 1 eingebracht hat, nachdem er seiner Ausreiseverpflichtung freiwillig nachgekommen ist;

4. eine Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder Aufenthaltsadoption (§ 30 Abs. 1 oder 2) vorliegt;

5. eine Überschreitung der Dauer des erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalts im Zusammenhang mit § 21 Abs. 6 vorliegt oder

6. er in den letzten zwölf Monaten wegen Umgehung der Grenzkontrolle oder nicht rechtmäßiger Einreise in das Bundesgebiet rechtskräftig bestraft wurde.

(2) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nur erteilt werden, wenn

1. der Aufenthalt des Fremden nicht öffentlichen Interessen widerstreitet;

2. der Fremde einen Rechtsanspruch auf eine Unterkunft nachweist, die für eine vergleichbar große Familie als ortsüblich angesehen wird;

3. der Fremde über einen alle Risken abdeckenden Krankenversicherungsschutz verfügt und diese Versicherung in Österreich auch leistungspflichtig ist;

4. der Aufenthalt des Fremden zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte;

5. durch die Erteilung eines Aufenthaltstitels die Beziehungen der Republik Österreich zu einem anderen Staat oder einem anderen Völkerrechtssubjekt nicht wesentlich beeinträchtigt werden;

6. der Fremde im Fall eines Verlängerungsantrages (§ 24) das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 Integrationsgesetz (IntG), BGBl. I Nr. 68/2017, rechtzeitig erfüllt hat, und

7. in den Fällen der §§ 58 und 58a seit der Ausreise in einen Drittstaat gemäß § 58 Abs. 5 mehr als vier Monate vergangen sind."

§ 24 Abs. 1 NAG lautet:

"Verlängerungsanträge (§ 2 Abs. 1 Z 11) sind vor Ablauf der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltstitels, frühestens jedoch drei Monate vor diesem Zeitpunkt, bei der örtlich zuständigen Behörde im Inland einzubringen; § 23 gilt. Danach gelten Anträge als Erstanträge. Nach Stellung eines Verlängerungsantrages ist der Antragsteller, unbeschadet der Bestimmungen nach dem FPG, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag weiterhin rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig. Über die rechtzeitige Antragstellung kann dem Fremden auf begründeten Antrag eine einmalige Bestätigung im Reisedokument angebracht werden, die keine längere Gültigkeitsdauer als drei Monate aufweisen darf. Diese Bestätigung berechtigt zur visumfreien Einreise in das Bundesgebiet. Der Bundesminister für Inneres ist ermächtigt, Form und Inhalt der Bestätigung durch Verordnung zu regeln."

§ 25 NAG lautet:

"(2) Erwächst eine Aufenthaltsbeendigung in Rechtskraft, ist das Verfahren über den Verlängerungsantrag auf Erteilung des Aufenthaltstitels formlos einzustellen. Das Verfahren ist im Fall der Aufhebung einer Aufenthaltsbeendigung auf Antrag des Fremden fortzusetzen, wenn nicht neuerlich eine aufenthaltsbeendende Maßnahme gesetzt wird. Ist eine Aufenthaltsbeendigung unzulässig, hat die Behörde einen Aufenthaltstitel mit dem gleichen Zweckumfang zu erteilen."

Der mit "Schutz des Privat- und Familienlebens" betitelte § 9 BFA-VG lautet wie folgt:

"§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung nicht erlassen werden, wenn

1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, es sei denn, eine der Voraussetzungen für die Erlassung eines Einreiseverbotes von mehr als fünf Jahren gemäß § 53 Abs. 3 Z 6, 7 oder 8 FPG liegt vor, oder

2. er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt."

Dem Beschwerdeführer wurde erstmals am 26.01.2011 ein Aufenthaltstitel erteilt, zuletzt wurde ihm eine Rot-Weiß-Rot-Karte plus mit Gültigkeit bis 22.08.2014 ausgestellt. Er stellte am 28.07.2014 einen Verlängerungsantrag, über diesen wurde - entgegen dem Ersuchen der belangten Behörde - seitens der Magistratsabteilung XXXX noch nicht entschieden. Der Beschwerdeführer hat sich daher im Entscheidungszeitpunkt gemäß § 24 Abs. 1 NAG rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten und war für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gegenständlich § 52 Abs. 4 NAG relevant.

Mit der Mitteilung der Magistratsabteilung XXXX vom 20.08.2015 an die belangte Behörde war spätestens evident, dass der Beschwerdeführer selbst über keine ausreichenden finanziellen Mittel verfügt um seinen Unterhalt zu bestreiten. Zu diesem Zeitpunkt war der maßgebliche Sachverhalt gemäß § 9 Abs. 5 BFA-VG verwirklicht und hat er sich bis dahin vier Jahre und sieben Monate rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten.

Zutreffend ist, dass der Beschwerdeführer im Entscheidungszeitpunkt Notstandshilfe bezog, sein Aufenthalt stellt daher eine finanzielle Belastung einer Gebietskörperschaft dar. Es war daher die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG in Betracht zu ziehen.

Die Erlassung von Rückkehrentscheidung und Einreiseverbot steht unter dem Vorbehalt des den 2. Abschnitt des 8. Hauptstückes des FrPolG 2005 idF FrÄG 2011 bildenden § 61 FrPolG 2005 idF FrÄG 2011, nunmehr § 9 BFA-VG, ("Schutz des Privat- und Familienlebens"). Die Beurteilung nach § 9 BFA-VG, ob ein Einreiseverbot zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist, verlangt eine abwägende Gegenüberstellung der persönlichen Interessen des Fremden am Verbleib in Österreich mit den öffentlichen Interessen an der Erlassung der fremdenpolizeilichen Maßnahme (vgl. VwGH 22.09.2009, 2009/22/0147; 02.10.2012, 2012/21/0044, mwN).

Der Beschwerdeführer lebte zum Entscheidungszeitpunkt seit 6 Jahren und 9 Monaten rechtmäßig im Bundesgebiet. Der Beschwerdeführer ist verschiedenen Beschäftigungen bei unterschiedlichen Arbeitgebern unterbrochen durch Zeiten von Arbeitslosengeld- und Notstandshilfebezug nachgegangen. Im unmittelbaren Eindruck gewann das erkennende Gericht den Eindruck, dass der Beschwerdeführer nach wie vor sehr bemüht ist, wieder am Arbeitsmarkt Fuß zu fassen. Bei der anzustellenden Interessensabwägung ist zu Lasten des Beschwerdeführers festzustellen, dass er am 24.02.2015 wegen Diebstahls zu einer Gesamtgeldstrafe von Euro 240,-- verurteilt wurde. Dem gegenüber steht, dass der Beschwerdeführer das Deutsch-Zertifikat A2 positiv absolviert hat und er über weite Strecken der Beschwerdeverhandlung auf Deutsch folgen konnte. Selbst unter Berücksichtigung der Straftat, welche allerdings mehr als dreieinhalb Jahre zurückliegt und als geringfügig zu bewerten war, ist vor dem Hintergrund der Dauer des Aufenthalts im Bundesgebiet und der Erwerbstätigkeiten des Beschwerdeführers mit der Erlassung einer Rückkehrentscheidung ein erheblicher Eingriff in das Privatleben des Beschwerdeführers verbunden. Zugunsten des Beschwerdeführers war weiters die lange Verfahrensdauer zu berücksichtigen.

Die minderjährigen Kinder des Beschwerdeführers leben in Serbien. Auch sonst hat der Beschwerdeführer keine familiären Bindungen zum Bundesgebiet vorgebracht.

Vor dem Hintergrund der dargestellten Interessenabwägung war in einer Gesamtschau von einem Überwiegen der privaten Interessen an einem Verbleib im Bundesgebiet auszugehen, weshalb die Erlassung einer Rückkehrentscheidung auf Dauer unzulässig war.

Gemäß § 58 Abs. 2 AsylG ist die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 55 von Amts wegen zu prüfen, wenn eine Rückkehrentscheidung auf Grund des § 9 Abs. 1 bis 3 BFA-VG auf Dauer für unzulässig erklärt wird.

Der Beschwerdeführer hat das Sprach-Zertifikat A2 positiv absolviert und verfügte zuletzt über einen Aufenthaltstitel Rot-Weiß-Rot-Karte plus. Es war daher davon auszugehen, dass er das Modul 1 der Integrationsvereinbarung erfüllt, weshalb ein Aufenthaltstitel "Aufenthaltsberechtigung plus" erteilt wurde.

Vor dem Hintergrund dieser Erwägungen bleibt nach Auffassung des erkennenden Gerichte für die Anwendung des § 25 NAG kein Raum.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Zulässigkeit einer Rückkehrentscheidung sowie zur Interessenabwägung nach Art. 8 EMRK ab, noch fehlt es dazu an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes noch ist diese Rechtsprechung als uneinheitlich zu beurteilen. Es liegen somit keine Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der gegenständlich zu lösenden Rechtsfragen vor.