TE Bvwg Erkenntnis 2018/1/5 G311 2170028-1

G311 2170028-1/10E

Schriftliche Ausfertigung des am 06.10.2017 mündlich verkündeten Erkenntnisses:

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Eva WENDLER als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX, geboren am XXXX, Staatsangehörigkeit: Albanien, vertreten durch RA XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 17.08.2017, Zahl XXXX, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 06.10.2017, zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde wird insofern stattgegeben, als die Dauer des Aufenthaltsverbotes auf zwei (2) Jahre herabgesetzt wird und gemäß § 70 Abs. 3 FPG ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat erteilt wird.

Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 17.08.2017, vom Beschwerdeführer am 18.08.2017 im Stande der Strafhaft persönlich übernommen, wurde über den Beschwerdeführer gemäß § 67 Abs. 1 iVm Abs. 2 FPG ein auf acht Jahre befristetes Aufenthaltsverbot verhängt (Spruchpunkt I.), gemäß § 70 Abs. 3 FPG kein Durchsetzungsaufschub erteilt (Spruchpunkt II.) und einer Beschwerde gegen das Aufenthaltsverbot gemäß § 18 Abs. 3 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt III.). Begründend wurde im Wesentlichen auf die vorliegende strafgerichtliche Verurteilung verwiesen. Der Beschwerdeführer sei mit einer rumänischen Staatsangehörigen verheiratet, mit welcher er ein gemeinsames Kind habe und im Bundesgebiet lebe. Der Beschwerdeführer sei daher begünstigter Drittstaatsangehöriger. Ein weiterer Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet stelle eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit dar, da wegen der persönlichen Umstände des Beschwerdeführers von einer maßgeblichen Wiederholungsgefahr seines strafrechtlich relevanten Verhaltens auszugehen sei. Ein Durchsetzungsaufschub sei daher nicht zu gewähren. Weiters würde das Verhalten des Beschwerdeführers auch zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides eine gegenwärtige Gefahr für Grundinteressen der Gesellschaft darstellen, sodass der Beschwerde auch die aufschiebende Wirkung abzuerkennen gewesen sei.

Dagegen wurde mit dem, bei der belangten Behörde am 04.09.2017 eingelangten, Schriftsatz des bevollmächtigten Rechtsvertreters des Beschwerdeführers fristgerecht Beschwerde erhoben. Darin wurde beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge eine mündliche Beschwerdeverhandlung durchführen sowie den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass das gegen den Beschwerdeführer verhängte Aufenthaltsverbot ersatzlos aufgehoben wird, in eventu die Dauer des Aufenthaltsverbotes verringert wird sowie der Beschwerde die aufschiebende Wirkung wieder zuerkennen. Begründend wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer seit Oktober 2015 mit seiner Ehegattin, einer rumänischen Staatsangehörigen, verheiratet sei. Als begünstigter Drittstaatsangehöriger befinde sich der Beschwerdeführer erstmals seit 23.05.2016 im Bundesgebiet. Der gemeinsame Sohn sei im XXXX geboren. Vor der Einreise in das Bundesgebiet habe der Beschwerdeführer in Italien auf Baustellen als Hilfskraft gearbeitet. Das verhängte Aufenthaltsverbot greife unverhältnismäßig in die Rechte des Beschwerdeführers nach Art. 8 EMRK ein. Zwar sei der Beschwerdeführer wegen Suchtgifthandels am 20.06.2017 vom Landesgericht XXXX zu einer Freiheitsstrafe von 42 Monaten, davon 28 Monate bedingt, verurteilt worden, jedoch würden aus den Strafbemessungsgründen nur mildernde, jedoch keinerlei erschwerende, Umstände hervorgehen. Der Beschwerdeführer bereue seine Straftat, jedoch handle es sich um seine erste Verurteilung und sei der Beschwerdeführer selbst nicht drogenabhängig. Die belangte Behörde habe zudem kein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren geführt. Das verhängte Aufenthaltsverbot sei unverhältnismäßig.

Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden dem Bundesverwaltungsgericht vom Bundesamt vorgelegt und langten dort am 08.09.2017 ein.

Das Bundesverwaltungsgericht führte am 06.10.2017 eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung durch, an welcher der Beschwerdeführer, dessen Rechtsvertreter sowie eine Dolmetscherin für die Sprache Albanisch teilnahmen. Die belangte Behörde verzichtete auf die Teilnahme an der Verhandlung.

Der Beschwerdeführer brachte in der Verhandlung auf Befragen der erkennenden Richterin im Wesentlichen vor, in Albanien acht Jahre lang die Grundschule und dann vier Jahre lang ein Gymnasium besucht und dieses auch abgeschlossen zu haben. Seine nunmehrige Ehegattin habe er etwa im Oktober 2013 in Italien kennen gerlernt und dort auch bereits mit dieser gelebt. Die Ehe selbst sei jedoch in Rumänien geschlossen worden. Aufgrund der Situation am Arbeitsmarkt in Italien hätten der Beschwerdeführer und seine Ehegattin beschlossen, nach Österreich zu kommen, wo sich der Beschwerdeführer selbst zumindest seit März 2016 aufhalte. Vor dem Mutterschutz habe die Ehegattin für etwa acht Monate als Kellnerin in einem Café gearbeitet und betreue derzeit das gemeinsame Kind. Der Beschwerdeführer habe einen weiteren Sohn aus einer früheren Beziehung sowie mehrere Familienangehörige und Verwandte in Albanien und würde zu ihnen allen Kontakt bestehen. Vor seiner Festnahme sei der Beschwerdeführer in Österreich einer illegalen Beschäftigung nachgegangen, nunmehr sei der Beschwerdeführer mit seiner Beschäftigung zur Sozialversicherung angemeldet. Die Ehegattin verfüge über Familienangehörige in Rumänien und habe auch sie einen Sohn aus seiner früheren Beziehung, der in Rumänien lebe. Dieser werde von der Schwiegermutter des Beschwerdeführers betreut. Der Beschwerdeführer habe insgesamt zehn Monate in Haft verbracht, der unbedingte Teil seiner Strafe habe 14 Monate betragen. Die Ehegattin erhalte staatliche Unterstützungsleistungen und arbeite der Beschwerdeführer nunmehr ebenfalls und trage zum Familieneinkommen bei. Auf Vorhalt, wonach im Sozialversicherungsdatenauszug keine Beschäftigung des Beschwerdeführers aufscheine, gab der Beschwerdeführer an, dass sein Vorgesetzter ihm gesagt habe, dass er angemeldet werde. Eine Bestätigung des Arbeitgebers verfüge er nicht, nur über einen handschriftlichen Zettel des Vorgesetzen. Das Gericht nahm Einsicht in diese Bestätigung und folgte sie dem Beschwerdeführer wieder aus.

Im Anschluss an die Verhandlung wurde das gegenständliche Erkenntnis gemäß § 29 Abs. 2 VwGVG samt wesentlichen Entscheidungsgründen verkündet und die Rechtsmittelbelehrung erteilt.

Am 20.10.2017 langte der Antrag auf Vollausfertigung des bereits mündlich verkündeten Erkenntnisses des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers beim Bundesverwaltungsgericht ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger der Republik Albanien und mit XXXX, geboren am XXXX, Staatsangehörige der Republik Rumänien, seit XXXX verheiratet. Der Beschwerdeführer lebt mit seiner Ehegattin, die über eine Anmeldebescheinigung verfügt, sowie dem gemeinsamen, im Bundesgebiet am XXXX geborenen, Sohn XXXX, im Bundesgebiet im gemeinsamen Haushalt. Der Beschwerdeführer ist sohin begünstigter Drittstaatsangehöriger gemäß § 2 Abs. 4 Z 11 FPG.

Der Beschwerdeführer verfügte bisher im Bundesgebiet über eine Aufenthaltsberechtigung aufgrund seiner Eigenschaft als begünstigter Drittstaatsangehöriger.

Der Beschwerdeführer hielt sich vor seiner Einreise in das Bundesgebiet im März 2016 eigenen Angaben nach bereits seit 2013 in Italien auf, wo er seine spätere Ehegattin kennenlernte und mit dieser bereits dort im gemeinsamen Haushalt lebte. Ein konkretes Einreisedatum in das Bundesgebiet konnte nicht festgestellt werden.

Der Beschwerdeführer weist in den Zeiträumen 23.03.2016 bis 07.06.2016, 16.06.2016 bis 26.07.2016 sowie seit 26.07.2016 durchgehend Meldungen von Hauptwohnsitzen im Bundesgebiet auf. Er war weiters in den Zeiträumen 09.11.2016 bis 15.02.2017 (Justizanstalt XXXX), 16.02.2017 bis 09.05.2017 (Justizanstalt XXXX) sowie 09.05.2017 bis 07.09.2017 (Justizvollzugsanstalt XXXX) mit Nebenwohnsitzen im Bundesgebiet gemeldet.

Der Beschwerdeführer wurde am 07.11.2016 festgenommen und über ihn in weiterer Folge die Untersuchungshaft verhängt.

Mit Urteil des Landesgerichtes XXXX vom XXXX.2017, Zahl XXXX, rechtskräftig am XXXX.2017, erging über den Beschwerdeführer (E.M.) und seine Mittäter folgender Schuldspruch:

"A.) S.P., E.H., G.M. und E.M. sind schuldig;

es haben bzw. es hat

I.) in B. vorschriftswidrig Suchtgift in einer das 25-fache der Grenzmenge übersteigenden Menge anderen überlassen, indem

a.) S.P. und E.H. im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter am 7. November 2016, indem sie 9.285,7 g Cannabiskraut mit einem Reinheitsgehalt von 13,5 % THCA bzw. 1,03 % Delta-9-THC an einen verdeckten Ermittler des BKA übergaben;

b.) E.M. zu der unter I.) a.) beschriebenen Tat beitrug, indem er den Kontakt zwischen S.P. bzw. E.H. einerseits und G.M. andererseits herstellte, sohin vermittelte und die Erstgenannten zur geplanten Suchtgiftübergabe begleitete;

c.) G.M. die obgenannte Menge Cannabiskraut von unbekannten Personen übernahm, zum Übergabeort transportierte und anschließend dem S.P. zur Weitergabe übergab;

d.) [...]

Es haben hiedurch begangen

[...]

E.M.

zu I.) b.) das Verbrechen des Suchtgifthandels als Beitragstäter nach den §§ 12, 3. Alternative StGB, 28a Abs 1, 5. Fall, Abs 4 Z 3

SMG

und werden hiefür je unter Anwendung von § 28 Abs 1 StGB [...] zu Freiheitsstrafen, und zwar

[...]

E.M. zu einer

FREIHEITSSTRAFE von 3 1/2 (dreieinhalb) Jahren

sowie sämtliche Angeklagte gemäß § 389 Abs 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verurteilt.

Gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB werden die erlittenen Vorhaften wie folgt angerechnet:

[...]

Hinsichtlich G.M. und E.M. je vom 7. November 2016, 20.40 Uhr, bis 20. Juni 2017, 11.05 Uhr.

[...]

Gemäß §§ 41 Abs 3, 43a Abs 4 StGB wird hinsichtlich E.M. ein Teil der verhängten Freiheitsstrafe von 28 Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen (der unbedingte Teil der Freiheitsstrafe beträgt 14 Monate).

Gemäß § 34 SMG wird das sichergestellte Suchtgift eingezogen.

Gemäß § 26 StGB wird die gefälschte griechische Identitätskarte eingezogen.

Der Konfiskationsantrag und der Verfallsantrag der Staatsanwaltschaft W. werden abgewiesen.

[...]"

In seinen Entscheidungsgründen stellte das Landesgericht XXXX fest, dass der Beschwerdeführer (Viertangeklagte) verheiratet, bisher unbescholten, ohne Beschäftigung, Einkommen oder Vermögen zu sein, keine Schulden zu haben und für ein Kind sorgepflichtig zu sein. Der Beschwerdeführer (Viertangeklagte) habe den Erstangeklagten im Oktober 2016 in einem Lokal kennengelernt und diesem mitgeteilt, dass er Cannabiskraut vermitteln könne. Der Erstangeklagte habe den Beschwerdefüher (Viertangeklagten) in weiterer Folge mit der Aquirierung von 10 kg Cannabiskraut beauftragt, um dieses gemeinsam mit dem Zweitangeklagten an einen potentiellen Käufer zu verkaufen. Der Beschwerdeführer (Viertangeklagte) habe daher Kontakt mit seinem Lieferanten, dem Drittangeklagten, aufgenommen, der ihm die gewünschte Menge zugesichert habe. Alle Angeklagten hätten sich gemeinsam am XXXX.2016 gegen 17:00 in einem Fahrzeug, welches vom Beschwerdeführer (Viertangeklagten) gelenkt worden sei, zum vereinbarten Übergabetreffpunkt begeben. Der Beschwerdeführer sei nach Ankunft und Treffen mit dem verdeckten Ermittler (Kaufinteressent) nocheinmal mit dem Drittbeschwerdeführer weggefahren, um das Suchtgift zu holen. Zu einem nicht mehr näher feststellbaren Zeitpunkt in den Abendstunden desselben Tages hätten sich sodann alle Angeklagten in einer Pizzeria getroffen, wobei der Drittangeklagte und der Beschwerdeführer (Viertangeklagte) dort bereits gewartet hätten. Die folgende konkrete Übergabe des Suchtgiftes am Wagen des verdeckten Ermittlers sei ohne Zutun des Beschwerdeführers (Viertangeklagten) erfolgt. Es habe sich um 9.285,7 Gramm Cannabiskraut mit einem Reinheitsgehalt von 13,5 % THCA sowie 1,03 % Delta-9-THC, somit um rund 1.253 Gramm reines THCA bzw. 95 Gramm reines Delta-9-THC gehandelt. Dem Beschwerdeführer (Viertangeklagten) sei dabei klar gewesen, dass er vorschriftsmäßig dazu beigetragen habe, die festgestellte Menge an Suchtgirft anderen zu übergeben. Er hätte es dabei zumindest ernstlich für möglich gehalten, dass es sich dabei insgesamt um eine das 25-fache der Grenzmenge übersteigende Menge gehandelt habe, dies aber billigend in Kauf genommen.

Hinsichtlich der Strafbemessung des Beschwerdeführers wurde vom Landesgericht als mildernd sein Geständnis, die bisherige Unbescholtenheit sowie die Sicherstellung des tatverfangenen Suchtgiftes, als erschwerend aber kein Umstand berücksichtigt. Beim Beschwerdeführer erfolgte die bedingte Nachsicht des größeren Teiles der verhängten Freiheitsstrafe insbesondere wegen außerordentlicher Strafmilderung bei Überwiegen der Milderungsgründe.

Aufgrund des zitierten Urteils des Landesgerichtes XXXX wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer die im genannten Urteil festgestellten strafbaren Handlungen begangen und je das umschriebene Verhalten gesetzt hat.

Am 07.09.2017 wurde der Beschwerdeführer bedingt auf eine Probezeit von drei Jahren ohne Anordnung der Bewährungshilfe aus der Freiheitsstrafe entlassen.

Der Beschwerdeführer hat sich gleich nach Haftenlassung um einen Arbeitsplatz bemüht und war zum Entscheidungszeitpunkt auf Probe beschäftigt.

Der Beschwerdeführer hat einen weiteren Sohn aus einer früheren Beziehung. Dieser Sohn sowie die Eltern des Beschwerdeführers leben nach wie vor in Albanien. Auch die Ehegattin hat einen Sohn aus einer vorangegangenen Beziehung. Dieser sohn lebt bei den Eltern der Ehegattin des Beschwerdeführers in Rumänien.

2. Beweiswürdigung:

Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl sowie des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Zur Person und zum Vorbringen der beschwerdeführenden Partei:

Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zur Identität und zur Staatsangehörigkeit der Beschwerdeführers getroffen wurden, beruhen diese auf den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen in der gegenständlichen Beschwerde nicht entgegengetreten wurde.

Das genannte strafgerichtliche Urteil ist aktenkundig und wird der gegenständlichen Entscheidung im Rahmen der freien Beweiswürdigung zugrunde gelegt. Der Beschwerdeführer hat darüber hinaus im gegenständlichen Verfahren zu keiner Zeit diesbezüglich andere Angaben gemacht oder das Vorliegen dieser Verurteilungen bestritten.

Das Bundesverwaltungsgericht holte weiters einen Sozialversicherungsdatenauszug, einen Strafregisterauszug, einen Auszug aus dem Fremdenregister sowie einen Auszug aus dem zentralen Melderegister ein.

Die Feststellungen zur persönlichen Situation, zur Einreise und zum Aufenthalt des Beschwerdeführers und seinen Familienangehörigen beruhen auf seinen eigenen Angaben im Verfahren und den von ihm vorgelegten Beweismitteln, insbesondere auch in der vom Bundesverwaltungsgericht durchgeführten mündlichen Beschwerdeverhandlung sowie den entsprechenden Feststellungen und der Beweiswürdigung des Landesgerichtes XXXX im verfahrensgegenständlichen Strafurteil des Beschwerdeführers.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht hat der Beschwerdeführer zudem glaubwüdig vorgebracht, sich sogleich um eine Arbeitsstelle bemüht zu haben und zum Entscheidungszeitpunkt auf Probe beschäftigt zu sein. Darüber hinaus wird angemerkt, dass - im Gegensatz zum Entscheidungszeitpunkt - nunmehr auch die entsprechende Anmeldung des Beschwerdeführers zur Sozialversicherung vorliegt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

Gemäß § 2 Abs. 4 Z 1 FPG ist im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Fremder, wer die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzt.

Gemäß § 2 Abs. 4 Z 10 FPG ist ein Fremder, der nicht EWR-Bürger oder Schweizer Bürger ist, im Sinne diese Bundegesetzes ein Drittstaatsangehöriger.

Gemäß § 2 Abs. 4 Z 11 FPG ist begünstigter Drittstaatsangehöriger der Ehegatte, eingetragene Partner, eigene Verwandte und Verwandte des Ehegatten oder eingtragenen Partners eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers oder Österreichers, die ihr unionsrechtliches oder das ihnen aufgrund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht in Anspruch genommen haben, in gerader absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres, darüber hinaus, sofern ihnen Unterhalt tatsächlich gewährt wird, sowie eigenene Verwandte des Ehegatten oder eingetragenen Partners in gerader aufsteigender Linie, sofern ihnen Unterhalt tatsächlich gewährt wird, insofern dieser Drittstaatsangehörige den unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürger oder Schweizer Bürger, von dem sich seine unionsrechtliche Begünstigung herleitet, begleitet oder ihm nachzieht.

Der Beschwerdeführer ist mit einer rumänischen Staatsangehörigen verheiratet, die ihr unionsrechtliches Aufenthaltsrecht gemäß § 2 Abs. 4 Z 15 FPG bzw. §§ 2 Abs. 4 Z 14 und 51 Abs. 1 NAG im Bundesgebiet in Anspruch nimmt und über eine gültige Anmeldebescheinigung verfügt. Der Beschwerdeführer ist somit begünstigter Drittstaatsangehöriger gemäß § 2 Abs. 4 Z 11 FPG.

§ 67 FPG in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I Nr. 87/2012 lautet:

"§ 67. (1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

(2) Ein Aufenthaltsverbot kann, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.

(3) Ein Aufenthaltsverbot kann unbefristet erlassen werden, wenn insbesondere

1. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

3. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

4. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

(4) Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen.

(Anm.: Abs. 5 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 87/2012)"

Gemäß § 70 Abs. 1 FPG werden die Ausweisung und das Aufenthaltsverbot spätestens mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar; der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige hat dann unverzüglich auszureisen. Der Eintritt der Durchsetzbarkeit ist für die Dauer eines Freiheitsentzuges aufgeschoben, auf den wegen einer mit Strafe bedrohten Handlung erkannt wurde.

Gemäß § 70 Abs. 3 FPG ist EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen bei der Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu erteilen, es sei denn, die sofortige Ausreise wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich.

Der mit "Schutz des Privat- und Familienlebens" betitelte § 9 BFA-VG lautet wie folgt:

"§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung nicht erlassen werden, wenn

1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, es sei denn, eine der Voraussetzungen für die Erlassung eines Einreiseverbotes von mehr als fünf Jahren gemäß § 53 Abs. 3 Z 6, 7 oder 8 FPG liegt vor, oder

2. er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt."

Da vom Beschwerdeführer, der aufgrund seiner Eigenschaft als begünstigter Drittstaatsangehöriger gemäß § 2 Abs. 4 Z 11 FPG in den persönlichen Anwendungsbereich von §§ 66 und 67 FPG fällt, die Voraussetzung eines Aufenthalts im Bundesgebiet seit fünf bzw. zehn Jahren nicht erfüllt ist, kommt für diesen der Prüfungsmaßstab des § 67 Abs. 1 Satz 2 FPG zur Anwendung.

Nun ist im Sinne des § 67 FPG das persönliche Verhalten des Betroffenen zu beurteilen und insbesondere auf die durch die konkreten Straftaten bewirkten Eingriffe in die öffentliche Ordnung, die genauen Tatumstände und Begleitumstände der Taten und auch sonstige Besonderheiten Bedacht zu nehmen. Es ist in weiterer Folge abzuwägen, ob das Allgemeininteresse an der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes schwerer wiegt als andere relativierende Momente, wie etwa auch das Familien- und Familienleben des Betroffenen.

Der Beschwerdeführer wurde zu einer Freiheitsstrafe von dreieinhalb Jahren (das sind 42 Monate), davon 28 Monate bedingt auf eine Probezeit von drei Jahren ausgesetzt, verurteilt. Der unbedingte Teil der Freiheitsstrafe betrug daher vierzehn Monate. Er hat als Beitragstäter gemeinsam mit drei weiteren Mittätern am 07.11.2016 rund neun Kilogramm Cannabiskraut (9.285,7 Gramm, davon 13,5 % Reinheitsgehalt THCA bzw. 1,03 % Reinheitsgehalt Delta-9-THC) an einen verdeckten Ermittler verkauft, indem er einen Mittäter darauf aufmerksam machte, eine entsprechende Menge Cannabiskraut von einem weiteren Mittäter besorgen zu können, dies in der Folge auch tat. Er lenkte das Fahrzeug, mit welchem die Täter zur Übergabe fuhren. Es handelt sich bei der gegenständlichen Menge Cannabiskraut jedenfalls um eine das 25-fache der Grenzmenge nach SMG übersteigende Menge. Der Beschwerdeführer hat somit das Verbrechen des Suchtgifthandels als Beitragstäter begangen.

Mit der Suchtgiftkriminalität ist im Allgemeinen eine große Wiederholungsgefahr verbunden. Auch ist das öffentliche Interesse an der Verhinderung der Suchtgiftkriminalität (vor allem unter dem Gesichtspunkt der Verhinderung strafbarer Handlungen und des Schutzes der Gesundheit anderer) - selbst wenn nur eine diesbezügliche Verurteilung vorliegt - besonders hoch zu bewerten (VwGH vom 27.03.2007, Zl. 2006/21/0033; VwGH vom 20.12.2007, Zl. 2007/21/0499).

Im gegenständlichen Fall fällt besonders auf, dass eine erhebliche Menge an Suchtgift Gegenstand der Delikte waren. So hat der Beschwerdeführer eine das 25-fache der Grenzmenge nach SMG übersteigende Menge Cannabiskraut von einem Lieferanten besorgt und schließlich dazu beigetragen, dieses einem verdeckten Ermittler zu verkaufen. Auch wenn dem Beschwerdeführer als Beitragstäter bei der tatsächlichen Übergabe keine führende Rolle zukam, so darf nicht außer Acht gelassen werden, dass die Idee bzw. die Kontaktaufnahme mit den Mittätern vom Beschwerdeführer initiiert wurde.

Das vom Beschwerdeführer gesetzte Verhalten, auch wenn seitens des Landesgerichtes XXXX als mildernd drei Umstände, nämlich sein Geständnis, seine bisherige Unbescholtenheit und die Sicherstellung des Suchtgiftes, als erschwerdend jedoch kein Umstand gewertet wurde, zeigt, dass vom Beschwerdeführer eine tatsächliche und erhebliche Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, ausgeht, dies insbesondere aufgrund der erheblichen Menge an Suchtgift.

Zu beurteilen bleibt schließlich noch die Frage der Gegenwärtigkeit der Gefahr im Sinne des

§ 67 FPG, welche kumulativ mit der Erheblichkeit und Tatsächlichkeit vorliegen muss.

Ein allfälliger Gesinnungswandel eines Straftäters ist in erster Linie daran zu messen, innerhalb welchen Zeitraumes er sich nach der Entlassung aus der Strafhaft in Freiheit wohlverhalten hat (vgl. etwa VwGH 22.11.2013, 2011/23/0505, mwN). Der Beschwerdeführer wurde erst am XXXX.2017 aus der Haft entlassen. Aufgrund des kurzen Zeitraumes nach der Haftentlassung ist von einem Wegfall oder einer erheblichen Minderung der Gefährdung nicht auszugehen, weshalb auch die Gegenwärtigkeit der Gefährdung der öffentlichen Interessen an einer Verhinderung von Suchtgiftdelikten gegeben ist. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beschwerdeführer seit seiner Entlassung aus der Strafhaft wieder um eine Beschäftigung bemüht war.

Auch die im Lichte des § 9 BFA-VG gebotene Abwägung der privaten und familiären Interessen des Beschwerdeführers mit den entgegenstehenden öffentlichen Interessen konnte eine Abstandnahme von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes nicht rechtfertigen.

Mit der Verhängung des Aufenthaltsverbotes ist unzweifelhaft in Hinblick auf seine im Bundesgebiet lebende Ehegattin und seinen ebenfalls hier lebenden Sohn ein Eingriff in das Familienleben, in Hinblick auf die Bemühungen, am Arbeitsmarkt Fuß zu fassen, auch in das Privatleben des Beschwerdeführers verbunden. Die familiären und privaten Beziehungen des Beschwerdeführes im Bundesgebiet haben jedoch durch die von ihm begangenen Suchtgiftdelikte auch eine ganz erhebliche Beeinträchtigung erfahren.

Bei Abwägung der genannten gegenläufigen Interessen kann die Auffassung der belangten Behörde, dass die Erlassung eines Aufenthaltsverbots zum Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, zur Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen durch den Beschwerdeführer sowie zum Schutz der Rechte und Gesundheit anderer, somit zur Erreichung von im Art. 8 EMRK genannten Zielen, dringend geboten sei und die Auswirkungen des Aufenthaltsverbotes auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers nicht schwerer wögen als die nachteiligen Folgen der Abstadnahme von dessen Erlassung nicht als rechtswidrig angesehen werden (vgl. etwa VwGH vom 31.03.2008, 2007/18/0483).

Im vorliegenden Fall bedarf es in Hinblick auf die erhebliche Menge des Suchtgiftes eines gewissen Zeitraumes der Beobachtung des Wohlverhaltens des Beschwerdeführers um sicherzustellen, dass er nicht neuerlich das von ihm gezeigte Verhalten im Bundesgebiet setzen wird, und gewährleistet ist, dass er keine Gefährdung der öffentlichen Ordnung in Österreich und Sicherheit mehr hervorrufen wird. In Hinblick auf die erstmalige strafgerichtliche Verurteilung des Beschwerdeführers, die Milderungsgründe, das Fehlen von Erschwerungsgründen und die bedingte Haftentlassung erweist sich die von der belangten Behörde verhängte Dauer des Einreiseverbotes von acht Jahren als unverhältnismäßig. Das Aufenthaltsverbot wurde daher mit zwei (2) Jahren befristet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat zum Durchsetzungsaufschub und zur aufschiebenden Wirkung ausgeführt, dass gesondert zu begründen ist, inwieweit die sofortige Ausreise des Beschwerdeführers nach § 86 Abs. 3 FPG (Durchsetzungsaufschub, Rechtslage vor Inkrafttreten des FrÄG 2011) geboten sein soll. Die auf die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung Bezug nehmenden Überlegungen, die schon bei der Entscheidung über die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes anzustellen sind, vermögen die Begründung für die Versagung eines Durchsetzungsaufschubes nicht zu ersetzen (vgl. VwGH vom 21.11.2006, Zl. 2006/21/0171 mwN).

Eine derartige Begründung ist im angefochtenen Bescheid nicht enthalten, zumal sich diese lediglich auf die, das Aufenthaltsverbot begründende, Verurteilung beziehen. Weitere Anhaltspunkte wurden im angefochtenen Bescheid nicht angeführt und sind auch im Beschwerdeverfahren nicht hervorgekommen, weshalb der Durchsetzungsaufschub zuzuerkennen war.

Da das erkennende Gericht bereits mit mündlicher Verkündung in der Sache entschieden hat, war auf die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nicht mehr gesondert einzugehen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen, umfangreichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch ist diese Rechtsprechung als uneinheitlich zu bewerten. Vielmehr hat sich das Bundesverwaltungsgericht bei der Erstellung der Gefährdungsprognose des Beschwerdeführers sowie auch bei der Interessenabwägung nach § 9 BFA-VG an der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes orientiert und diese - soweit erforderlich - auch in der Entscheidungsbegründung zitiert. Sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der gegenständlich zu lösenden Rechtsfragen liegen nicht vor.