TE Lvwg Erkenntnis 2017/11/24 LVwG-2017/34/2326-5

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin MMag. Dr. Barbara Besler über die Beschwerde der Generaloberin Sr. Dr. AA, geboren am XX.XX.XXXX, vertreten durch Dr. BB, Rechtsanwalt in Y, Adresse 1, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X vom 14.08.2017, Zahl *****, mit dem betreffend Teilprobe 01 (Wasserhahn in der Küche) und Teilprobe 02 (Wasserhahn des Waschbeckens im Herren WC) wegen Übertretungen nach dem Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG) eine Ermahnung erteilt wurde, nach Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht:

1.   Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, der angefochtene Bescheid behoben und das gegen die Beschwerdeführerin geführte Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.

2.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Sie haben die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden kann.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Beschwerdeführerin war am 12.07.2016 das nach außen vertretungsbefugte Organ der Gemeinschaft CC in Z, die die Wasserversorgungsanlage, mit der der Gasthof DD mit Trinkwasser versorgt wird, betreibt.

Infolge einer Schwerpunktaktion des Bundesministeriums für Gesundheit entnahm das Lebensmittelaufsichtsorgan dort am 12.07.2016 unangemeldet eine Probe Trinkwasser aus dem Wasserhahn in der Küche (= Teilprobe 01) und eine Probe Trinkwasser aus dem Wasserhahn des Waschbeckens im Herren WC (= Teilprobe 02).

Diese Teilproben wurden an das Institut für Hydroanalytik Linz der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH (im Folgenden: AGES) übermittelt. Das Ergebnis der Untersuchung lag der belangten Behörde am 27.07.2016 vor.

Mit dem angefochtenen Bescheid erteilte die belangte Behörde der Beschwerdeführerin eine Ermahnung und legte ihr zur Last, sie habe es als gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen Berufene der Gemeinschaft CC in Z, die zum Zeitpunkt der Lebensmittelkontrolle am 12.07.2016 die Wasserversorgungsanlage für den Gasthof DD betrieben habe, zu verantworten, dass am 12.07.2016 um 12.16 Uhr im Zuge einer Probenahme vom Trinkwasser beim Wasserhahn in der Küche des Gastbetriebes (Teilprobe 01) Überschreitungen des Indikatorparameters coliforme Bakterien in 100 ml sowie beim Waschbecken im Herren WC (Teilprobe 02) Überschreitungen des Indikatorparameters Escherichia coli in 100 ml nachgewiesen worden seien. Durch das Anbieten zur Trinkwasserentnahme sei dieses Lebensmittel in Verkehr gebracht worden. Die vorliegende Probe habe den Anforderungen der Trinkwasserverordnung nicht entsprochen. Die Probe sei daher gemäß § 5 Abs 1 Z 1 LMSVG als für den menschlichen Verzehr ungeeignet und damit als nicht sicher zu beurteilen. Der gegenständliche Sachverhalt sei im Zuge einer lebensmittelpolizeilichen Kontrolle am 12.07.2016 um 12.16 im Gasthof DD in Z, DD ***, und einer amtlichen Probe (2 x 500 ml und 2 x 1.000 ml Trinkwasser) der AGES festgestellt worden. Dadurch habe sie gegen § 90 Abs 1 Z 1 in Verbindung mit § 5 Abs 1 Z 1 LMSVG in Verbindung mit § 3 Abs 1 TWV und § 9 Abs 1 VStG verstoßen.

In ihrer dagegen erhobenen Beschwerde führte die Beschwerdeführerin zusammengefasst aus, dass sie die ihr Last gelegte Tat weder in objektiver noch in subjektiver Sicht zu verantworten habe. Sie beantragte die Behebung des angefochtenen Bescheides und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens.

Zum strittigen Vorbringen wurde Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in die Anzeige des Lebensmittelaufsichtsorgans samt Beilagen (Amtliches Untersuchungszeugnis der AGES vom 25.07.2016 samt Gutachten, Auflistung der entnommenen Proben, Probenbegleitschreiben), Stellungnahme der Ass.-Prof. Dr. EE vom 14.03.2017, Stellungnahme der Ass.-Prof. Dr. EE vom 10.07.2017 samt diversen Berichten der FF Ges.m.b.H. betreffend das Jahr 2016, die E-Mail des DI GG vom 16.08.2017 samt diversen Berichten der FF Ges.m.b.H. betreffend das Jahr 2017, die mit der Beschwerde zusätzlich vorgelegten Berichte der FF Ges.m.b.H., insbesondere betreffend das Jahr 2015, und das in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vorgelegte (vollständige) Probenbegleitschreiben (vgl Beilage ./A zu OZ 5) sowie Einvernahme des DI GG (vgl OZ 5 S 7-9) und des Lebensmittelaufsichtsorgans (vgl OZ 5 S 3-6) als Zeugen, des lebensmittelfachlichen Amtssachverständigen (vgl OZ 5 S 9-13) und Stellungnahme der den Rechtsvertreter unterstützenden Ass.-Prof. Dr. EE im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 22.11.2017 (vgl Verhandlungsschrift in OZ 5).

I.   Demnach steht – ergänzend zum obigen unstrittigen Sachverhalt – nachfolgender weiterer entscheidungswesentlicher Sachverhalt als erwiesen fest:

Der Wert für den mikrobiologischen Indikatorparameter „coliforme Bakterien“ betrug in Teilprobe 01 (Wasserhahn in der Küche) am 12.07.2016 2/100 ml. Aus dieser Tatsache ist nicht zu schließen, dass das nicht desinfizierte Wasser nicht sicher und damit für den menschlichen Verzehr ungeeignet war. Im Gutachten der AGES vom 25.07.2016 wurde hierzu ausgeführt, dass das Wasser unter der Bedingung, dass nachstehend angeführte Maßnahmen durchgeführt werden, den geltenden lebensmittelrechtlichen Vorschriften entsprechen würde: „Die Ursache der Kontamination ist umgehend festzustellen und zu prüfen, ob und welche weiteren Maßnahmen zur Aufrechterhaltung einer einwandfreien Wasserqualität notwendig sind. Mikrobiologische Nachkontrollen ggf im Sinne einer Stufenkontrolle wären zu veranlassen.“. Diese Maßnahmen wurden seitens der FF Ges.m.b.H. (zufällig) am 21.07.2016 mit dem unten stehenden Ergebnis durchgeführt.

In Teilprobe 02 (Wasserhahn des Waschbeckens im Herren WC) war am 12.07.2016 der mikrobiologische Parameter „Escherichia coli“ vorhanden (1/100 ml). Weist nicht desinfiziertes Wasser den mikrobiologischen Parameter „Escherichia coli“ auf, ist es nicht sicher und für den menschlichen Verzehr ungeeignet.

Beginnend ab 2011 bis zum 12.07.2016 kam die Betreiberin der Wasserversorgungsanlage allen in der TWV enthaltenen Überwachungspflichten nach. Von 2011 bis zum 12.07.2016 wurde ihr von der FF Ges.m.b.H. stets bestätigt, dass der Lokalaugenschein der Wasserversorgungsanlage zu keinen Beanstandungen geführt hatte und die Anforderungen der TWV bzw dem Codexkapitel B1 „Trinkwasser“ eingehalten worden waren. Seitens der FF Ges.m.b.H. wurde jeweils festgehalten, dass das Wasser den geltenden lebensmittelrechtlichen Vorschriften entspricht und zur Verwendung als Trinkwasser geeignet ist.

Seitens der FF Ges.m.b.H. wurde am 21.07.2016 die jährliche Kontrolluntersuchung der Wasserversorgungsanlage nach der TWV durchgeführt. Die organoleptische Beurteilung der Wasserproben vor Ort ergab keine Besonderheit der Wasserbeschaffenheit. Die bakteriologischen Untersuchungen ergaben bei den insgesamt sieben gezogenen Proben (Quellwasser- und Netzproben) durchwegs günstige Befunde. Sämtliche Wasserproben entsprachen im Rahmen der durchgeführten Untersuchungen der TWV bzw dem Codexkapitel B1 „Trinkwasser“. Gemäß den Beurteilungskriterien des Codexkapitel B1 „Trinkwasser“ waren die Wässer „zur Verwendung als Trinkwasser geeignet“.

II.  Den obigen Tatsachenfeststellungen liegt nachstehende Beweiswürdigung zugrunde:

Die getroffenen Feststellungen stützen sich auf die Aussage des Lebensmittelaufsichtsorgans, das Gutachten des lebensmittelfachlichen Amtssachverständigen und die Ausführungen der Ass.-Prof. Dr. EE im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung und den vorgelegten Berichten der FF Ges.m.b.H.. Die getroffenen Feststellungen sind unstrittig.

III. Der obige unstrittige und darüber hinaus festgestellte Sachverhalt ist rechtlich wie folgt zu beurteilen:

Schuldspruch:

Nach § 90 Abs 1 Z 1 LMSVG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 100 000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen, wer Lebensmittel, die für den menschlichen Verzehr ungeeignet sind, in Verkehr bringt.

Nach § 5 Abs 1 Z 1 LMSVG ist es verboten, Lebensmittel, die nicht sicher gemäß Art 14 der Verordnung (EG) Nr 178/2002 sind, dh gesundheitsschädlich oder für den menschlichen Verkehr ungeeignet sind, in Verkehr zu bringen.

Vorauszuschicken ist, dass Wasser als Lebensmittel gilt (vgl § 3 Z 1 LMSVG in Verbindung mit Artikel 2 der Verordnung (EG) Nr 178/2002) und ein Inverkehrbringen des Trinkwassers infolgedessen, dass es im Gasthaus für andere verwendet wird, vorliegt (vgl § 3 Z 9 LMSVG; aber auch Art 3 Z 8 der Verordnung (EG) Nr 178/2002; vgl auch VwGH 21.05.2008, 2005/10/0181).

Gemäß § 3 Abs 1 erster Satz TWV muss Wasser geeignet sein, ohne Gefährdung der menschlichen Gesundheit getrunken oder verwendet zu werden. Das ist nach § 3 Abs 1 Z 2 TWV dann gegeben, wenn es den in Anhang I Teile A und B festgelegten Mindestanforderungen entspricht. Die in Anhang I Teil C definierten Anforderungen für Indikatorparameter gelten für Überwachungszwecke. Bei Nichteinhaltung der Werte oder Spezifikationen ist den in Anhang I Teil C angeführten Verpflichtungen nachzukommen.

Nach Anhang 1 („Parameter und Parameterwerte“) Teil C („Parameter mit Indikatorfunktion (Indikatorparameter)“) TWV stellen Werte von Indikatorparametern Konzentrationen an Inhaltsstoffen, Mikroorganismen, Radioaktivität oder Strahlendosen dar, bei deren Überschreitung die Ursache zu prüfen und festzustellen ist, ob bzw welche Maßnahmen zur Aufrechterhaltung einer einwandfreien Wasserqualität erforderlich sind. Natürliche Gehalte sind, auch wenn sie weit unter dem jeweiligen Wert liegen, vor unerwünschten Veränderungen zu schützen. Der Wert für den mikrobiologischen Indikatorparameter „coliforme Bakterien“ beträgt für nicht desinfiziertes Wasser 0 (Einheit: Anzahl/100 ml).

Wie festgestellt, betrug der Wert für den mikrobiologischen Indikatorparameter „coliforme Bakterien“ in Teilprobe 01 (Wasserhahn in der Küche) am 12.07.2016 2/100 ml. Aus dieser Tatsache ist aber nicht zu schließen, dass das nicht desinfizierte Wasser nicht sicher und damit für den menschlichen Verzehr ungeeignet war. Die im Gutachten der AGES vom 25.07.2017 zu Teilprobe 01 vorgesehenen Maßnahmen wurden neun Tage nach dem 12.07.2016, also am 21.07.2016, (zufällig) mit dem zu keinen Beanstandungen führenden Ergebnis durchgeführt.

Was Teilprobe 01 betrifft, wurde folglich kein Lebensmittel (hier: Wasser) in Verkehr gebracht, das für den menschlichen Verzehr ungeeignet ist, sodass die Beschwerdeführerin die ihr betreffend Teilprobe 01 zur Last gelegte Verwaltungsübertretung bereits aus objektiver Sicht nicht begangen hat.

Nach Anhang 1 („Parameter und Parameterwerte“) Teil A („Mikrobiologische Parameter“) TWV beträgt der Wert von „Escherichia coli“ für nicht desinfiziertes Wasser 0 (Einheit: Anzahl/100 ml).

Wie festgestellt, war in Teilprobe 02 (Wasserhahn des Waschbeckens im Herren WC) am 12.07.2016 der mikrobiologischen Parameter „Escherichia coli“ (1/100 ml) enthalten. Wie festgestellt, ist nicht desinfiziertes Wasser nicht sicher und damit für den menschlichen Verzehr ungeeignet, wenn es den mikrobiologischen Parameter „Escherichia coli“ aufweist.

Was Teilprobe 02 betrifft, wurde ein Lebensmittel (hier: Wasser) in Verkehr gebracht, das für den menschlichen Verzehr ungeeignet ist, sodass die Beschwerdeführerin die ihr zur Last gelegte Verwaltungsübertretung in objektiver Sicht begangen hat.

Aus den getroffenen Feststellungen geht hervor, dass die Probenahme infolge einer Schwerpunktaktion des Bundesministeriums für Gesundheit und damit nicht aufgrund eines außergewöhnlichen Ereignisses stattgefunden hat, die Betreiberin allen in der TWV enthaltenen Überwachungspflichten nachgekommen ist und es beginnend ab dem Jahr 2011 bis zum 12.07.2016 keine Beanstandungen gegeben hat. In Anbetracht dieser Feststellungen kann der Beschwerdeführerin ein Verschulden nicht angelastet werden. Für die Strafbarkeit des Verhaltens der Beschwerdeführerin fehlt es damit an der subjektiven Tatseite.

Im Ergebnis hat die Beschwerdeführerin damit auch die ihr betreffend Teilprobe 02 zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen.

Insgesamt hat die Beschwerdeführerin die ihr zur Last gelegte Verwaltungsübertretung (Teilproben 01 und 02) nicht begangen, weshalb der angefochtene Bescheid, mit der der Beschwerdeführerin eine Ermahnung erteilt wurde, zu beheben und das gegen sie geführte Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG einzustellen ist.

IV.  Begründung für die Nichtzulassung der ordentlichen Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Gemäß Art 133 Abs 4 B-VG ist die Revision gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere wenn das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Im vorliegenden Fall waren im Wesentlichen Beweise zu würdigen und der Sachverhalt zu klären. Es liegt daher keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vor und ist auszusprechen, dass die ordentliche Revision unzulässig ist.

Landesverwaltungsgericht Tirol

MMag. Dr. Barbara Besler

(Richterin)