TE Vwgh Erkenntnis 2000/6/16 96/21/0764

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Robl, Dr. Rosenmayr, Dr. Pelant und Dr. Enzenhofer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Ferchenbauer, über die Beschwerde des am 10. April 1963 geborenen L, vertreten durch Dr. Anton Weber, Rechtsanwalt in 6900 Bregenz, Rathausstraße 35a, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Vorarlberg vom 25. Juli 1996, Zl. Frb-4250b-9/96, betreffend Ausweisung und Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Berufung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.950,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer, ein tunesischer Staatsbürger, wurde nach der Aktenlage am 16. April 1996 über den Grenzübergang Lustenau, Wiesenrain, im Sprengel der Bezirkshauptmannschaft Dornbirn rückübernommen. Einem in den Akten befindlichen Befragungsprotokoll der Kantonspolizei St. Gallen vom 14. April 1996 zufolge hatte der Beschwerdeführer vor dieser Behörde angegeben, er wäre an einer näher genannten Adresse in Bregenz wohnhaft. Er hätte bisher 13 Jahre in der Schweiz gewohnt, nach dem Verlust seiner Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz hätte er auch seine dortige Unterkunft verloren; er hätte in Zürich zuletzt bei einem Freund logiert. Wenn er sich in Österreich aufhielte, so logierte er bei seiner Frau und den beiden gemeinsamen Kindern. Einem Aktenvermerk der Bezirkshauptmannschaft Dornbirn vom 16. April 1996 zufolge war der Beschwerdeführer in Bregenz nicht gemeldet.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Dornbirn vom 16. April 1996 wurde der Beschwerdeführer, gemäß § 17 Abs. 1 des Fremdengesetzes - FrG, BGBl. Nr. 838/1992, ausgewiesen und gemäß § 27 Abs. 3 FrG einer gegen diesen Bescheid gerichteten Berufung die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt 1.). Unter Spruchpunkt 2. wurden dem Beschwerdeführer gemäß § 79 Abs. 1 FrG iVm § 11 Z. 2 lit. a und b der Verordnung des Bundesministers für Inneres zur Durchführung des Fremdengesetzes vom 22. Februar 1995, BGBl. Nr. 121/1995, und § 57 AVG nicht näher bezifferte Kosten für Bahn- oder Flugticket sowie die Kosten für allenfalls erforderliche Begleitorgane vorgeschrieben.

Dieser Bescheid, der in seinem Betreff die Feststellung enthält, der Beschwerdeführer sei "dzt. unsteten Aufenthaltes", wurde im Wesentlichen damit begründet, dass der Beschwerdeführer am 14. April 1996 von Österreich unter Umgehung der Grenzkontrolle in die Schweiz eingereist sei und aus diesem Grund von Österreich habe rückübernommen werden müssen. Der Beschwerdeführer halte sich zumindest seit dem 9. April 1996 ohne entsprechenden Sichtvermerk bzw. Aufenthaltsbewilligung im österreichischen Bundesgebiet auf. Er sei sowohl am 9. April 1996 als auch am 14. April 1996 von den schweizerischen Grenzkontrollorganen an der Einreise in die Schweiz gehindert worden, weil er nicht im Besitz einer Einreisebewilligung bzw. einer Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz gewesen sei. Er habe gegenüber den schweizerischen Organen teilweise falsche Angaben zu seinen familiären Verhältnissen gemacht. Diese falschen Angaben bezögen sich auf den Wohnsitz und die Person seiner angeblichen, in Österreich wohnhaften Ehegattin, die es weder als Person gebe, noch an der von ihm angegebenen Anschrift in Bregenz wohnhaft sei. Im Übrigen seien die vom Beschwerdeführer in "der" Niederschrift gemachten Angaben mehr als dürftig, weil ihm sicherlich der Name der Kindesmutter und "dessen richtige Anschrift" hätte bekannt sein müssen, zumal er als Vater in der Geburtsurkunde der Kinder aufscheine.

Der Beschwerdeführer habe sich laut seinen eigenen Angaben seit etwa 13 Jahren in der Schweiz aufgehalten. Er sei dabei bis Jänner 1996 im Besitz einer "B-Bewilligung" gewesen, die ihn zum Aufenthalt in der Schweiz berechtigt habe. Er sei noch nie im Besitz eines Sichtvermerkes bzw. einer Aufenthaltsbewilligung für Österreich gewesen. Weiters verfüge er über keinen ordentlichen Wohnsitz im Bundesgebiet und habe sich zuletzt lediglich kurzfristig unangemeldet in Österreich aufgehalten. Er habe eine Freundin in Österreich, mit der er zwei gemeinsame Kinder habe. Ein gemeinsamer Haushalt bzw. eine Ehe oder Lebensgemeinschaft liege jedoch nicht vor. Der durch die Ausweisung bewirkte Eingriff in das Privat- und Familienleben des Beschwerdeführers sei geringfügig, weil er zwar Vater von zwei in Österreich lebenden minderjährigen Kindern sei und eine Freundin habe, jedoch keine Familiengemeinschaft mit den Kindern und deren Mutter vorliege.

Der Berufung gegen den vorliegenden Bescheid sei hinsichtlich der Ausweisung die aufschiebende Wirkung abzuerkennen, weil die sofortige Ausreise des Beschwerdeführers im Interesse der öffentlichen Ordnung (kein Nachweis des Besitzes der Mittel zu seinem Unterhalt bzw. Einreise in das österreichische Bundesgebiet unter Ungehung der Grenzkontrolle bzw. kein gültiger Sichtvermerk) erforderlich erscheine.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung, die sich erkennbar nur gegen seine Ausweisung sowie gegen die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung der dagegen gerichteten Berufung, nicht aber gegen den darin enthaltenen Ausspruch betreffend die Vorschreibung von Kosten der Abschiebung richtet. Der Beschwerdeführer führte darin im Wesentlichen aus, dass seine Sprachkenntnisse nicht ausreichten, um den im gegenständlichen Fall gegebenen komplizierten Sachverhalt mit allen seinen Konsequenzen zu erfassen oder wiederzugeben. Die Beiziehung eines Dolmetschers wäre daher notwendig gewesen. Er sei stets im Glauben gewesen, sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufzuhalten.

Der Beschwerdeführer nahm in seiner Berufung offensichtlich auch zu einem gegen ihn gerichteten, aus einer in den Akten des Verwaltungsverfahrens einliegenden Strafanzeige des Gendarmeriepostens Lustenau ersichtlichen Vorwurf Stellung, er habe einen in seinem Reisepass angebrachten Touristensichtvermerk verfälscht, und führte aus, dass er seinen Reisepass und ein Antragsformular für die Ausstellung eines Touristensichtvermerkes an einen in der Schweiz wohnhaften Freund übergeben habe, der sich angeboten habe, für ihn beim Generalkonsulat in Zürich den Sichtvermerk für Österreich zu besorgen, weil der Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt beruflich unabkömmlich gewesen sei. Als er seinen Reisepass zurückerhalten habe, habe er den darin befindlichen Touristensichtvermerk zur Kenntnis genommen und habe sich somit im Besitz der entsprechenden Bewilligung geglaubt.

Die gegen ihn verfügte Ausweisung sei deswegen rechtswidrig, weil er sich seit etwa 13 Jahren in der Schweiz aufhalte und eine Freundin in Österreich habe, mit der er zwei Kinder (im Alter von drei Monaten und ein-einhalb Jahren) habe; seine Familie lebe von seinen Unterhaltszahlungen. Allein die Tatsache, dass er mit derselben Frau zwei Kinder habe, sei ein eindeutiger Hinweis auf eine starke familiäre Beziehung. Er sei wie ein Pendler, der seine Familie nur am Wochenende sehe, zu behandeln, und es sei ihm, nachdem seine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz nicht mehr verlängert worden sei, nichts anderes übrig geblieben, als auf Grund seines vermeintlichen Touristensichtvermerkes sich zu seiner Familie in Österreich zu begeben.

Die sofortige Ausreise des Beschwerdeführers sei im Interesse der öffentlichen Ordnung nicht erforderlich, weil er einerseits selbst intensiv bemüht sei, das Bundesgebiet zu verlassen, um in der Folge vom Ausland aus einen rechtmäßigen Aufenthalt in Österreich zu begründen, und andererseits bereits seit mehr als zwei Wochen im Bundesgebiet von der Behörde angehalten werde.

Mit dem angefochtenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Vorarlberg (der belangten Behörde) vom 25. Juli 1996 wurde der Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG keine Folge gegeben und der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Dornbirn bestätigt.

Es bestehe kein Zweifel daran, dass der Beschwerdeführer zumindest von der Verfälschung eines in seinem Reisepass befindlichen Touristensichtvermerkes gewusst habe und ihm somit auch bewusst sei, dass er sich unrechtmäßig im österreichischen Bundesgebiet aufhalte. Auf jener Seite seines Reisepasses, auf der nunmehr der verfälschte Touristensichtvermerk aufscheine, habe sich in einer zeitlichen Reihenfolge mehrerer Touristensichtvermerke ein anderer, für einen früheren Zeitraum ausgestellter Touristensichtvermerk befunden.

Wenn er ausführe, dass er praktisch mit einem Pendler vergleichbar sei, der nur am Wochenende zu seiner Familie nach Hause komme, so sei zu bemerken, dass er sich "bereits seit einer längeren Zeit im österreichischen Bundesgebiet" aufhalte; dies werde von ihm auch nicht bestritten. Der Beschwerdeführer rechtfertige diesen seinen Aufenthalt in Österreich vielmehr damit, dass ihm in der Schweiz die Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert worden sei und ihm daher nichts anderes übrig geblieben sei, als zu seiner Familie nach Österreich zu kommen.

Der Beschwerdeführer habe sich seit etwa 13 Jahren in der Schweiz aufgehalten und über mehrere Touristensichtvermerke für Österreich verfügt. In Österreich wohnten seine Freundin und ihre zwei gemeinsamen Kinder. Auf Grund dieser familiären Situation und des Umstandes, dass er mangels Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz auch nicht mehr in der Nähe seiner Freundin und seiner Kinder wohnen könne, sei von einem gravierenden Eingriff in sein Privat- und Familienleben auszugehen. Ein geordnetes Fremdenwesen sei für den österreichischen Staat von eminentem Interesse. Dies umso mehr in einer Zeit, in der, wie in jüngster Vergangenheit unübersehbar geworden, der Zuwanderungsdruck kontinuierlich zunehme. Um den mit diesem Phänomen verbundenen, zum Teil gänzlich neuen Problemstellungen in ausgewogener Weise Rechnung tragen zu können, gewönnen die für Fremde vorgesehen Rechtsvorschriften zunehmend an Bedeutung. Den für die Einreise und den Aufenthalt von Fremden getroffenen Regelungen und deren Befolgung durch die Normadressaten komme aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung ein sehr hoher Stellenwert zu. Der Beschwerdeführer halte sich nicht nur gegen diese Regeln in Österreich auf, sondern er gehe sogar so weit, mit Hilfe eines verfälschten Touristensichtvermerkes seinen Aufenthalt in Österreich zu erreichen. Dass er nicht gewillt sei, sich an fremdenrechtliche Regelungen zu halten, zeige er auch dadurch, dass er bei seiner Befragung durch die Kantonspolizei St. Gallen unrichtige bzw. vage Angaben zu seiner Person gemacht habe. Dass dies auf sprachliche Schwierigkeiten zurückzuführen wäre, stehe im Widerspruch zur Aussage des befragenden Beamten der Kantonspolizei St. Gallen. Dieser gebe an, dass es keine sprachlichen Probleme gegeben hätte, weil der Beschwerdeführer sehr gut Deutsch sprechen würde; er hätte sogar das Protokoll selber gelesen. Diese Angaben seien auch insofern glaubwürdig, als sich der Beschwerdeführer ja bereits laut eigenen Angaben seit 13 Jahren in der Schweiz aufhalte und auch schon seit längerer Zeit eine österreichische Lebensgefährtin habe. Auch die zweimal erfolgte Zurückweisung durch schweizerische Grenzbeamte habe den Beschwerdeführer nicht dazu veranlassen können, von einer Einreise in die Schweiz Abstand zu nehmen; vielmehr habe er es beim dritten Mal auf illegalem Weg versucht. Sein gesamtes Verhalten bringe zum Ausdruck, dass er nicht gewillt sei, sich an irgendwelche Rechtsordnungen zu halten, und es sei überdies besonders zu berücksichtigen, dass dem österreichischen Staat gerade durch diese illegalen Grenzübertritte und die erforderlichen Abschiebungen hohe Kosten entstünden. Es bestünden sohin keine Zweifel daran, dass das bisherige Verhalten des Beschwerdeführers die öffentliche Ruhe und Ordnung sowie das wirtschaftliche Wohl des Landes gefährde und zum Schutz eines geregelten Fremdenwesens die Ausweisung des Beschwerdeführers dringend geboten sei.

Der Umstand, dass der Beschwerdeführer bereits durch sein Verhalten gegenüber dem schweizerischen Staat zum Ausdruck gebracht habe, dass er nicht bereit sei, sich an die Regeln zu halten, da er nach zweimalig erfolgter Zurückweisung letztlich versucht habe, illegal in die Schweiz einzureisen, lasse den Schluss zu, dass er Österreich nicht rechtmäßig verlassen würde. Vielmehr sei damit zu rechnen gewesen, dass er neuerlich versuchen würde, in die Schweiz zu kommen. Es genüge daher nicht, dass er sich intensiv bemüht hätte, das Bundesgebiet zu verlassen, sondern es komme auch entscheidend darauf an, wie er dies versuche. Schon im Interesse eines geregelten und überwachten Personenwechsels zwischen zwei Staaten sei somit die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung (durch die Behörde erster Instanz) erforderlich gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der dessen Aufhebung wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften beantragt wird.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 17 Abs. 1 FrG sind Fremde mit Bescheid auszuweisen, wenn sie sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten; hiebei ist auf § 19 FrG Bedacht zu nehmen, nach welcher Bestimmung eine Ausweisung, wenn dadurch in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen würde, nur zulässig ist, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid deswegen für rechtswidrig, weil die Bezirkshauptmannschaft Dornbirn zur Erlassung der erstinstanzlichen Entscheidung nicht zuständig gewesen sei. Er habe nämlich zum Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides im Sprengel der Bezirkshauptmannschaft Bregenz einen Wohnsitz gehabt; diese hätte daher als Behörde erster Instanz einschreiten müssen.

Gemäß § 67 Abs. 1 FrG richtet sich die örtliche Zuständigkeit, sofern nicht anderes bestimmt ist, nach dem Wohnsitz des Fremden im Inland, falls kein solcher errichtet ist, nach seinem Aufenthalt im Zeitpunkt des ersten behördlichen Einschreitens.

Maßgebend ist daher, ob der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides vom 16. April 1996 im Bereich der Bezirkshauptmannschaft Bregenz einen Wohnsitz im Sinn dieser Bestimmung hatte. Gemäß § 1 Abs. 6 des Meldegesetzes, BGBl. Nr. 9/1992 idF BGBl. Nr. 505/1994, ist der "Wohnsitz" eines Menschen an einer Unterkunft begründet, "an der er sich in der erweislichen oder aus den Umständen erwiesenen Absicht niedergelassen hat, dort bis auf weiteres einen Anknüpfungspunkt von Lebensbeziehungen zu haben". Die Begründung eines Wohnsitzes im Sinn des § 67 Abs. 1 FrG setzt somit den Aufenthalt an einem bestimmten Ort und den Willen, dort zumindest einen Anknüpfungspunkt von Lebensbeziehungen zu haben, voraus.

Die belangte Behörde trifft im angefochtenen Bescheid die ausdrückliche Feststellung, "dass sich der Berufungswerber bereits seit einer längeren Zeit im österreichischen Bundesgebiet aufhält", was von ihm auch nicht bestritten, sondern damit gerechtfertigt werde, dass ihm in der Schweiz die Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert worden sei und ihm daher nichts anderes übrig geblieben sei, als zu seiner Familie nach Österreich zu kommen. Damit hegte die belangte Behörde keinen Zweifel daran, dass sich der Beschwerdeführer im österreichischen Bundesgebiet, näherhin in Bregenz bei seiner Familie, aufhalte bzw. aufgehalten habe. Dass der Beschwerdeführer auch die Absicht hatte, dort auch in Zukunft zu verbleiben bzw. zumindest einen Anknüpfungspunkt seiner Lebensbeziehungen zu haben, hätte die belangte Behörde spätestens angesichts seines Berufungsvorbringens, dass er einem Pendler vergleichbar sei, der sich am Wochenende bei seiner Familie aufhalte, und dass ihm nach Ablauf seines Aufenthaltsrechts für die Schweiz nichts anderes übrig geblieben sei, als sich nach Bregenz zu seiner Familie zu begeben, in Betracht ziehen und von einem Wohnsitz des Beschwerdeführers iSd § 67 Abs. 1 FrG in Bregenz ausgehen müssen.

Damit wird der Beschwerdevorwurf, die Behörde erster Instanz sei zur Ausweisung des Beschwerdeführers unzuständig gewesen, zu Recht erhoben und ist der angefochtene Bescheid im Umfang der damit verfügten Ausweisung wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben, weil in einem solchen Fall die Berufungsbehörde von Amts wegen verpflichtet ist, die Unzuständigkeit der Behörde erster Instanz aufzugreifen und deren Bescheid gemäß § 66 Abs. 4 AVG ersatzlos aufzuheben (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 18. Jänner 1979, Slg. Nr. 9742/A, und vom 19. September 1995, Zl. 94/05/0216, mwN). Damit war nicht mehr zu prüfen, ob die Ausweisung des Beschwerdeführers in Einklang mit § 17 Abs. 1 und § 19 steht.

Wenn aber die Erstbehörde unzuständig war, die Ausweisung zu erlassen, dann war sie auch zur Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer dagegen gerichteten Berufung unzuständig. Da somit der letztgenannte Ausspruch das Schicksal des erstgenannten teilt, erweist sich der bekämpfte Bescheid auch im Umfang der Bestätigung der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung der Berufung als inhaltlich rechtswidrig, weshalb er zur Gänze gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Das Mehrbegehren war im Hinblick auf die in der genannten Verordnung angeführten Pauschbeträge abzuweisen.

Wien, am 16. Juni 2000