TE Bvwg Erkenntnis 2017/12/27 G305 2164763-1

G305 2164763-1/15E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Ernst MAIER,

MAS als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, StA.:

Bosnien und Herzegowina, vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom XXXX, Zl. XXXX, nach

Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A) I.) Die Beschwerde gegen Spruchpunkt I. wird mit der Maßgabe

abgewiesen, dass dieser wie folgt zu lauten hat:

Ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen wird Ihnen gemäß § 57 AsylG 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 (AsylG) idgF., nicht erteilt. Im Übrigen wird die gegen Spruchpunkt I. gerichtete Beschwerde abgewiesen.

II.) Hinsichtlich Spruchpunkt III. wird der Beschwerde teilweise Folge gegeben und der angefochtene Bescheid dahingehend abgeändert, als die Dauer des Einreiseverbotes auf sechs (6) Jahre herabgesetzt wird.

III.) Im Übrigen wird die Beschwerde gegen als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit dem oben im Spruch näher bezeichneten Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA), Regionaldirektion XXXX, vom Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) persönlich übernommen am XXXX, wurde diesem ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß §§ 57 und 55 AsylG 2005 nicht erteilt, gemäß § 10 Abs. 2 AsylG 2005 iVm. § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen (Spruchpunkt I.), gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung gemäß 46 FPG nach Bosnien-Herzegowina zulässig ist (Spruchpunkt II.), gemäß § 53 Abs. 1 iVm. Abs. 3 Z 1 FPG ein auf die Dauer von zehn

(10) Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt III.), sowie gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt IV.).

2. Mit dem am XXXX beim BFA, RD XXXX, eingelangten und mit selbigem Tag datierten Schriftsatz erhob der BF mit Unterstützung der ihm zur Seite gestellten Rechtsberaterin vollumfänglich Beschwerde und verband sie mit den Anträgen, das BVwG möge eine mündliche Verhandlung unter seiner Einvernahme durchführen, der gegenständlichen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkennen, den angefochtenen Bescheid zur Gänze beheben, weiter aussprechen, dass eine Rückkehrentscheidung auf Dauer unzulässig ist und ihm eine Aufenthaltsberechtigung gemäß § 55 AsylG erteilen; in eventu, den angefochtenen Bescheid zur Gänze beheben und aussprechen, dass die Rückkehrentscheidung ihm gegenüber auf Dauer unzulässig ist und ihm eine Aufenthaltsberechtigung gemäß § 57 AsylG erteilen; in eventu das Einreiseverbot ersatzlos beheben, in eventu, das Einreiseverbot herabsetzen; in eventu eine Frist für die freiwillige Ausreise von mindestens 14 Tagen festsetzen; in eventu den angefochtenen Bescheid beheben und zur Verfahrensergänzung und Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverweisen. Überdies rügte er, dass es die belangte Behörde unterlassen habe, eine ihn betreffende Gefährlichkeitsprognose, vorzunehmen.

3. Am XXXX legte die belangte Behörde dem Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVwG) die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten vor. Hier wurde die Beschwerdesache der Gerichtsabteilung G305 zur Erledigung zugeteilt.

4. Am XXXX fand vor dem BVwG eine mündliche Verhandlung statt, anlässlich der der BF als Partei, sowie der Zeuge XXXX, ein Cousin des BF, unter Wahrheitspflicht einvernommen wurden. Der ebenfalls als Zeuge stellig gemachte Onkel des BF, XXXX, entschlug sich der Aussage.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der BF ist Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina und ist am XXXX in XXXX, Gemeinde XXXX (Bosnien und Herzegowina) geboren. Er ist Inhaber eines bosnischen Reisepasses (Ausstellungsdatum: XXXX). Eine Kopie ist aktenkundig.

1.2. Nach dem Besuch der achtjährigen Grundschule belegte er über einen Zeitraum von vier Jahren eine Mechanikerlehre und besuchte anschließend drei Jahre lang die Polizeischule. Bis XXXX arbeitete er in XXXX als Polizeibeamter. Anschließend erwarb er einen LKW und betrieb als Selbständiger ein Import-Exportunternehmen in XXXX (BiH). Mit diesen Tätigkeiten verdiente er sich im Herkunftsstaat den Lebensunterhalt.

1.3. Der BF gehört der islamischen Religionsgemeinschaft an und hat sich im Herkunftsstaat weder einer politischen Partei, noch einer politischen Bewegung angeschlossen. Von XXXX bis XXXX kämpfte er als Soldat der bosnischen Armee gegen die serbischen Aggressoren.

1.4. Weder im Herkunftsstaat noch im Bundesgebiet verfügt er über Immobilienbesitz. Im Bundesgebiet besitzt er eine nicht näher festgestellte Anzahl an Fahrzeugen und Arbeitsmaschinen, darunter einen VW Touareg, einen Skoda Oktavia und einen Rover. Bei den Maschinen handelt es sich um solche für die Durchführung von Bodenreinigungs- und Teppichreinigungsarbeiten.

Lediglich seine - seit XXXX Jahren in den USA lebenden - Eltern besitzen in XXXX eine Eigentumswohnung, die von der Ehegattin des BF, XXXX, und dem gemeinsamen Sohn, XXXX, benützt wird. Dieser im Herkunftsstaat lebende Sohn ist auch das einzige leibliche Kind des BF.

Im Bundesgebiet lebt eine nicht näher festgestellte Anzahl an Verwandten des BF, darunter sein Cousin, XXXX, der im Bundesgebiet eine Reinigungsfirma führt, und sein Onkel, XXXX, sowie eine Tante. Zu seinen Verwandten im Bundesgebiet besteht jedoch kein intensiver Kontakt. Es konnte nicht festgestellt werden, dass außer den angeführten Verwandten noch weitere im Bundesgebiet leben würden.

1.5. Beim BF scheinen im Bundesgebiet folgende (Haupt-)wohnsitzmeldungen auf:

XXXX - XXXX XXXX Hauptwohnsitz

XXXX - XXXX XXXX Hauptwohnsitz

XXXX - XXXX XXXX Hauptwohnsitz

XXXX bis laufend JA XXXX Hauptwohnsitz

Mit Ausnahme einer amtlichen Anmeldung in der Justizanstalt weist er jeweils eine (Haupt-)wohnsitzmeldung an der Adresse seiner Lebensgefährtin in XXXX, und zwar von XXXX bis XXXX, von XXXX bis XXXX und von XXXX bis XXXX auf.

1.6. Am XXXX wurde er festgenommen und über ihn die Untersuchungshaft verhängt.

Der BF weist in Österreich folgende rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilung auf:

* LG XXXX XXXX vom XXXX RK XXXX

wegen § 223/2 StGB, §§ 114/1, 114/3 Z1, 114/3 Z2, 114/4 1. Fall FPG, § 298/1 StGB und §§ 288/1, 288/4 StGB

Datum der (letzten) Tat XXXX

Freiheitsstrafe 26 Monate

Mit dem oben näher bezeichneten Urteil wurde er wegen des Verbrechens der Schlepperei als Mitglied einer kriminellen Vereinigung sowie des Vergehens der flaschen Beweisaussage und der Vortäuschung einer mit Strafe bedrohten Handlung und der Urkundenunterdrückung rechtskräftig zu einer Freihheitsstrafe von 26 Monaten verurteilt.

Bei der Strafbemessung wertete das Gericht das Geständnis und die bisherige Unbescholtenheit des BF als strafmildernd, hingegen das Zusammentreffen eines Verbrechens mit drei Vergehen, die mehrfache Qualifikation des Deliktes der Schlepperei und die Tatsache, dass er auf unangemessene Weise versuchte, seine Beteiligung an der Schleppung zu verheimlichen, als erschwerend.

Der BF verbüßt die über ihn rechtskräftig verhängte Freiheitsstrafe (unter Einrechnung der am XXXX über ihn verhängten Untersuchungshaft) seit seiner rechtskräftigen Verurteilung (am XXXX) in der Justizanstalt XXXX.

1.7. Der BF ist mit XXXX, geb. XXXX, einer Staatsangehörigen der Republik Bosnien und Herzegowina verheiratet. Sie lebt mit dem gemeinsamen Sohn, XXXX, der in Bosnien und Herzegowina die Mittelschule besucht, in XXXX (BiH). Die Ehe ist aufrecht. Dass er und seine Ehegattin beschlossen hätten, getrennt zu leben, bis der gemeinsame Sohn die Mittelschule absolviert hat, konnte nicht festgestellt werden. Ees teht fest, dass sie und der gemeinsame Sohn in einer im Eigentum der Eltern des BF stehenden Eigentumswohnung in XXXX (BiH) leben. Darüber hinaus steht fest, dass die Ehegattin des BF zu einem nicht näher festgestellten Zeitpunkt, der jedoch in dem während der Verbüßung der Freiheitsstrafe gelegenen Zeitraum liegt, extra aus dem Herkunftsstaat angereist kam, um den in der Justizanstalt XXXX untergebrachten BF zu besuchen; in Gegenwart eines Zeugen zeigte sie sich sehr traurig darüber, dass ihr Ehegatte im Gefängnis sitzt. Sowohl bei der Begrüßung als auch bei der Verabschiedung küsste sie den BF.

Seit viereinhalb Jahren lebt der BF in einer Lebensgemeinschaft mit der am XXXX geborenen XXXX. Sie hat eine minderjährige Tochter, XXXX, die jedoch nicht der Partnerschaft mit dem BF entstammt.

1.8. Der BF ist jung, gesund und erwerbsfähig.

Wie schon oben ausgeführt, verdiente er sich den Lebensunterhalt im Herkunftsstaat als Polizeibeamter und anschließend als selbständiger Spediteur.

In Österreich ging er zu keinem Zeitpunkt einer legalen Erwerbstätigkeit nach.

1.9. Auch liegen keine Anhaltspunkte für eine maßgebliche berufliche, gesellschaftliche oder sprachliche Integration des BF vor.

1.10. Abgesehen von seiner Lebensgefährtin und deren Tochter konnten keine nennenswerten intensiven weiteren familiären Bindungen des BF in Österreich festgestellt werden.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und die Feststellungen ergeben sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA und des vorliegenden Gerichtsaktes des BVwG.

Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zur Identität und zur Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers getroffen wurden, beruhen diese auf den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen in der gegenständlichen Beschwerde nicht entgegengetreten wurde, den eigenen Angaben des Beschwerdeführers sowie seines Reisepasses.

Das genannte strafgerichtliche Urteil ist aktenkundig, ebenso ein Auszug aus dem Zentralmelderegister und dem Fremdenregister.

Die Feststellungen zu seinen persönlichen und beruflichen Verhältnissen gründen auf den vom BF im Verwaltungsverfahren gemachten Angaben, auf den Feststellungen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid vom XXXX, Zl. XXXX, auf dem Beschwerdevorbringen sowie auf seinen im Rahmen seiner PV in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am XXXX gemachten Angaben.

Die dazu getroffenen Konstatierungen, dass im Bundesgebiet eine nicht näher festgestellte Anzahl an Verwandten des BF, darunter sein Cousin, XXXX, der im Bundesgebiet eine Reinigungsfirma führt, und sein Onkel, XXXX, sowie eine Tante leben und dass der BF zu ihnen keinen intensiven Kontakt hat, gründet einerseits auf den Angaben des BF in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG, andererseits auf den Angaben seines als Zeugen einvernommenen Cousins, XXXX, der keine Angaben dazu machen konnte, ob der BF im Bundesgebiet eine Lebensgefährtin oder Frauenbekanntschaften hat, der anzugeben vermochte, ob der BF außer seinem Sohn XXXX noch andere Kinder hat und dass der BF "vor ein paar Jahren einmal bei uns" war. Danach hätten sich sein Cousin und der BF vier oder fünfmal gehört (Einvernahme des Zeugen XXXX, Verhandlungsniederschrift vom XXXX, S. 13). Dies spricht für einen sehr losen Kontakt zwischen diesen Verwandten. Wenn der BF in der Folge angab, mehrere Verwandte in XXXX zu haben, von denen er nur den Familiennamen zu nennen vermochte, so kann allein daraus noch nicht gesagt werden, ob er von den vor dem Gericht erschienen Verwandten noch weitere im Bundesgebiet lebende Verwandte hat. Dem persönlichen Eindruck zufolge, den der BF anlässlich seiner PV vor dem Bundesverwaltungsgericht hinterließ, bestehen gegründete Zweifel daran, ob abgesehen von seinem im Bundesgebiet lebenden Onkel, XXXX, und seinem ebenfalls im Bundesgebiet lebenden Cousin, XXXX, und der Tante des BF überhaupt noch weitere Verwandte im Bundesgebiet leben.

Die Konstatierung dazu, dass die Ehe mit seiner im Herkunftsstaat lebenden Ehegattin, XXXX, noch aufrecht ist, ergibt sich schon aus den Angaben des BF vor dem erkennenden BVwG. Dass zwischen ihnen noch ein emotionales Band besteht und die vom BF angesprochene Trennung von ihr lediglich auf seinen Aufenthalt in Österreich zurückzuführen sein dürfte, ergibt sich daraus, dass sie extra aus dem Herkunftsstaat angereist kam, um ihn gemeinsam mit Cousin XXXX in der Justizanstalt XXXX, in der der BF derzeit einsitzt, zu besuchen (siehe dazu die Angaben des Zeugen XXXX in Verhandlungsniederschrift vom XXXX, S. 13). Dass die Beziehungen zu seiner im Herkunftsstaat lebenden Ehegattin noch aufrecht sind, gründet auf den Angaben des BF, dass sie mit dem gemeinsamen Sohn XXXX in der im Eigentum seiner Eltern befindlichen Eigentumswohnung in XXXX (BiH) wohnt.

Die zu seiner Verurteilung wegen Schlepperei getroffenen Feststellungen gründen auf den beigeschafften, im Gerichtsakt einliegenden und in den zuvor getroffenen Feststellungen näher bezeichneten strafgerichtlichen Urteilen. Auf dieser Quelle gründen weiter die zu den Strafzumessungsgründen getroffenen Feststellungen.

Die dazu getroffenen Konstatierungen, dass keine Anhaltspunkte für eine maßgebliche berufliche, gesellschaftliche oder sprachliche Integration des BF vorliegen, gründen im Wesentlichen auf den Angaben des BF in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG und auf dem von ihm vermittelten persönlichen Eindruck.

Auf derselben Quelle und auf den Aussagen des Zeugen XXXX gründen auch die Konstatierungen dazu, dass abgesehen von seiner Lebensgefährtin und deren Tochter keine nennenswerten intensiven weiteren familiären Bindungen des BF in Österreich festgestellt werden können.

Die zu seinen beruflichen Tätigkeiten im Herkunftsstaat getroffenen Feststellungen gründen ebenfalls auf den diesbezüglich glaubwürdigen Angaben des BF, ebenso wie die Konstatierungen dazu, dass er weder im Herkunftsstaat, noch im Bundesgebiet über Immobilienbesitz verfügt.

Die dazu getroffenen Feststellungen, dass der BF in Österreich zu keinem Zeitpunkt einer legalen Erwerbstätigkeit nachging, gründen auf dem beigeschafften Auszug aus dem Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger.

Die oben getroffenen Feststellungen beruhen auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens und werden in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung als maßgeblicher Sachverhalt zugrunde gelegt.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Prozessgegenstand und Prüfungsumfang:

Die gegenständliche - rechtzeitige und zulässige - Beschwerde richtet sich in vollem Umfang gegen den angefochtenen Bescheid.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde zu überprüfen.

Zu Spruchteil A):

3.1. Zu Spruchpunkt I. und II. des angefochtenen Bescheides:

Der BF ist Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina und als solcher Drittstaatsangehöriger im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 10 FPG.

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG hat das Bundesamt gegen einen Drittstaatsangehörigen mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

Gemäß § 58 Abs. 1 Z 5 AsylG hat das Bundesamt die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 AsylG von Amts wegen zu prüfen, wenn ein Fremder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt.

Wird einem Fremden, der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, von Amts wegen ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 AsylG nicht erteilt, so ist diese Entscheidung gemäß § 10 Abs. 2 AsylG mit einer Rückkehrentscheidung zu verbinden.

Gemäß § 52 Abs. 9 FPG ist mit der Rückkehrentscheidung gleichzeitig festzustellen, ob die Abschiebung des Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung des Drittstaates, in den der Drittstaatsangehörige abgeschoben werden soll, aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich ist.

Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, durch eine Anordnung zur Außerlandesbringung nach § 61 FPG, durch eine Ausweisung nach § 66 FPG oder durch ein Aufenthaltsverbot nach § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung gemäß § 9 Abs. 1 BFA-VG zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

Gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere folgende Punkte zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung ist gemäß § 52 FPG jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

Der mit "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" betitelte § 57 AsylG 2005 lautet wie folgt:

"§ 57 (1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" zu erteilen:

1. wenn der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen im Bundesgebiet gemäß § 46a Abs. 1 Z 1 oder Z 3 FPG seit mindestens einem Jahr geduldet ist und die Voraussetzungen dafür weiterhin vorliegen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige stellt eine Gefahr für die Allgemeinheit oder Sicherheit der Republik Österreich dar oder wurde von einem inländischen Gericht wegen eines Verbrechens (§ 17 StGB) rechtskräftig verurteilt. Einer Verurteilung durch ein inländisches Gericht ist eine Verurteilung durch ein ausländisches Gericht gleichzuhalten, die den Voraussetzungen des § 73 StGB entspricht,

2. zur Gewährleistung der Strafverfolgung von gerichtlich strafbaren Handlungen oder zur Geltendmachung und Durchsetzung von zivilrechtlichen Ansprüchen im Zusammenhang mit solchen strafbaren Handlungen, insbesondere an Zeugen oder Opfer von Menschenhandel oder grenzüberschreitendem Prostitutionshandel oder

3. wenn der Drittstaatsangehörige, der im Bundesgebiet nicht rechtmäßig aufhältig oder nicht niedergelassen ist, Opfer von Gewalt wurde, eine einstweilige Verfügung nach §§ 382b oder 382e EO, RGBl. Nr. 79/1896, erlassen wurde oder erlassen hätte werden können und der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, dass die Erteilung der "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" zum Schutz vor weiterer Gewalt erforderlich ist.

(2) Hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen nach Abs. 1 Z 2 und 3 hat das Bundesamt vor der Erteilung der "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" eine begründete Stellungnahme der zuständigen Landespolizeidirektion einzuholen. Bis zum Einlangen dieser Stellungnahme bei der Behörde ist der Ablauf der Fristen gemäß Abs. 3 und § 73 AVG gehemmt.

(3) Ein Antrag gemäß Abs. 1 Z 2 ist als unzulässig zurückzuweisen, wenn ein Strafverfahren nicht begonnen wurde oder zivilrechtliche Ansprüche nicht geltend gemacht wurden. Die Behörde hat binnen sechs Wochen über den Antrag zu entscheiden.

(4) Ein Antrag gemäß Abs. 1 Z 3 ist als unzulässig zurückzuweisen, wenn eine einstweilige Verfügung nach §§ 382b oder 382e EO nicht vorliegt oder nicht erlassen hätte werden können."

Der mit "Aufenthaltstitel aus Gründen des Art. 8 EMRK" betitelte § 55 AsylG 2005 lautet wie folgt:

"§ 55 (1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine "Aufenthaltsberechtigung plus" zu erteilen, wenn

1. dies gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist und

2. der Drittstaatsangehörige das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 Integrationsgesetz (IntG), BGBl. I Nr. 68/2017, erfüllt hat oder zum Entscheidungszeitpunkt eine erlaubte Erwerbstätigkeit ausübt, mit deren Einkommen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (§ 5 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. I Nr. 189/1955) erreicht wird.

(2) Liegt nur die Voraussetzung des Abs. 1 Z 1 vor, ist eine "Aufenthaltsberechtigung" zu erteilen."

Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jede Person Anspruch auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihres Briefverkehrs.

Demnach ist der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK nur statthaft, insoweit ein Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Bei der Setzung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme kann ein ungerechtfertigter Eingriff in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens des Fremden iSd. Art. 8 Abs. 1 EMRK vorliegen. Daher muss geprüft werden, ob die aufenthaltsbeendende Maßnahme einen Eingriff und in weiterer Folge eine Verletzung des Privat- und/oder Familienlebens des Fremden darstellt.

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) sind die Staaten im Hinblick auf das internationale Recht und ihre vertraglichen Verpflichtungen befugt, die Einreise, den Aufenthalt und die Ausweisung von Fremden zu überwachen (EGMR vom 28.05.1985, Abdulaziz ua., Zl. 9214/80 ua, EuGRZ 1985, 567; vom 21.10.1997, Boujlifa, Zl. 25404/94; vom 18.10.2006, Üner, Zl. 46410/99; vom 23.06.2008 [GK], Maslov, 1638/03 und vom 31.07.2008, Omoregie ua., Zl. 265/07). Die EMRK garantiert Ausländern kein Recht auf Einreise, Aufenthalt und Einbürgerung in einem bestimmten Staat (EGMR vom 02.08.2001, Boultif, Zl. 54273/00 und vom 28.06.2011, Nunez, Zl. 55597/09).

In Ergänzung dazu verleihen weder die EMRK noch ihre Protokolle das Recht auf politisches Asyl (EGMR vom 30.10.1991, Vilvarajah ua., Zl. 13163/87 ua.; vom 17.12.1996, Ahmed, Zl. 25964/94 und vom 28.02.2008 [GK] Saadi, Zl. 37201/06).

Hinsichtlich der Rechtfertigung eines Eingriffes in die nach Art. 8 EMRK garantierten Rechte muss der Staat ein Gleichgewicht zwischen den Interessen des Einzelnen und jenen der Gesellschaft schaffen, wobei er in beiden Fällen einen gewissen Ermessensspielraum hat. Art. 8 EMRK begründet keine generelle Verpflichtung für den Staat, Einwanderer in seinem Territorium zu akzeptieren und Familienzusammenführungen zuzulassen. Jedoch hängt in Fällen, die sowohl das Familienleben als auch die Einwanderung betreffen, die staatliche Verpflichtung, Familienangehörigen von im Staat Ansässigen Aufenthalt zu gewähren, von der jeweiligen Situation der Betroffenen und dem Allgemeininteresse ab. Von Bedeutung sind dabei das Ausmaß des Eingriffs in das Familienleben, der Umfang der Beziehungen zum Konventionsstaat, weiters ob im Ursprungsstaat unüberwindbare Hindernisse für das Familienleben bestehen, sowie ob Gründe der Einwanderungskontrolle oder Erwägungen zum Schutz der öffentlichen Ordnung für eine Ausweisung sprechen. War ein Fortbestehen des Familienlebens im Gastland bereits bei dessen Begründung wegen des fremdenrechtlichen Status einer der betroffenen Personen ungewiss und dies den Familienmitgliedern bewusst, kann eine Ausweisung nur in Ausnahmefällen eine Verletzung von Art. 8 EMRK bedeuten (EGMR vom 31.07.2008, Omoregie ua., Zl. 265/07, mwN; vom 28.06.2011, Nunez, Zl. 55597/09; vom 03.11.2011, Arvelo Aponte, Zl. 28770/05; und vom 14.02.2012, Antwi u. a., Zl. 26940/10).

Gemäß § 31 Abs. 1 Z 1 FPG halten sich Fremde unter anderem dann rechtmäßig im Bundesgebiet auf, wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder des visumfreien Aufenthalts oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschreiten bzw. überschritten haben.

Gemäß Art. 20 Abs. 1 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ) können sich sichtvermerkfreie Drittausländer im Hoheitsgebiet der Vertragsstaaten frei bewegen, höchstens jedoch drei Monate innerhalb einer Frist von sechs Monaten ab dem Datum der ersten Einreise an und soweit sie die nunmehr im Schengener Grenzkodex vorgesehenen Einreisevoraussetzungen erfüllen.

Für einen geplanten Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten von bis zu 90 Tagen je Zeitraum von 180 Tagen, wobei der Zeitraum von 180 Tagen, der jedem Tag des Aufenthalts vorangeht, berücksichtigt wird, gelten für einen Drittstaatsangehörigen die in Art. 6 Abs. 1 Schengener Grenzkodex, VO (EU) 2016/399, genannten Einreisevoraussetzungen. So muss der Drittstaatsangehörige im Besitz eines gültigen Reisedokuments und, sofern dies in der sog. Visumpflicht-Verordnung VO (EG) Nr. 539/2001 vorgesehen ist, im Besitz eines gültigen Visums sein. Er muss weiters den Zweck und die Umstände des beabsichtigten Aufenthalts belegen und über ausreichende Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts sowohl für die Dauer des Aufenthalts als auch für die Rückreise in den Herkunftsstaat oder für die Durchreise in einen Drittstaat, in dem seine Zulassung gewährleistet ist, verfügen oder in der Lage sein, diese Mittel rechtmäßig zu erwerben; er darf nicht im SIS zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein und keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitgliedstaates darstellen und insbesondere nicht in den nationalen Datenbanken der Mitgliedstaaten zur Einreiseverweigerung aus denselben Gründen ausgeschrieben worden sein.

Gemäß Art. 11 Abs. 1 Schengener Grenzkodex werden die Reisedokumente von Drittstaatsangehörigen bei der Einreise und bei der Ausreise systematisch abgestempelt. Ist das Reisedokument eines Drittstaatsangehörigen nicht mit dem Einreisestempel versehen, so können gemäß Art. 12 Abs. 1 Schengener Grenzkodex die zuständigen nationalen Behörden annehmen, dass der Inhaber des Reisedokuments die in dem betreffenden Mitgliedstaat geltenden Voraussetzungen hinsichtlich der Aufenthaltsdauer nicht oder nicht mehr erfüllt. Gemäß Art. 12 Abs. 2 Schengener Grenzkodex kann diese Annahme vom Drittstaatsangehörigen durch jedweden glaubhaften Nachweis widerlegt werden, insbesondere durch Belege wie Beförderungsnachweise oder Nachweise über seine Anwesenheit außerhalb des Hoheitsgebiets der Mitgliedstaaten, aus denen hervorgeht, dass er die Voraussetzungen hinsichtlich der Dauer eines kurzfristigen Aufenthalts eingehalten hat.

3.1.1. Für den hier maßgeblichen Sachverhalt bedeutet dies:

Der BF war als Inhaber eines Reisepasses nach Maßgabe des Anhanges II zu Art. 1 Abs. 2 Visumpflicht-Verordnung für einen Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Schengener Vertragsstaaten, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen nicht überschreitet, von der Visumpflicht befreit.

Er ist nach eigenen Angaben zu einem nicht näher festgestellten Zeitpunkt im Jahr XXXX in den Schengen-Raum eingereist und war von XXXX bis XXXX, von XXXX bis XXXX und von XXXX bis XXXX und seit dem XXXX bis laufend mit Hauptwohnsitz in Österreich angemeldet.

Zum Zeitpunkt der Erlassung der Rückkehrentscheidung war die Dauer des erlaubten visumfreien Aufenthalts jedenfalls schon längst überschritten. Der BF verfügte seitdem auch über keine Berechtigung zum weiteren Aufenthalt in Österreich.

Wie sich aus seinen bisherigen Angaben im Verfahren vor dem BFA und aus der Beschwerde ergibt, lebt er gemeinsam bei seiner Lebensgefährtin, einer österreichischen Staatsbürgerin. Aus dieser Lebensgemeinschaft sind jedoch keine gemeinsamen Kinder hervorgegangen. Darüber hinaus ist der BF mit der im Herkunftsstaat aufhältigen bosnischen Staatsangehörigen, XXXX, verheiratet. Die Ehe ist aufrecht und ist aus dieser der gemeinsame Sohn XXXX hervorgegangen. Ungeachtet seiner Unterbringung in der Justizanstalt XXXX hat er nach wie vor Kontakt mit seiner Ehegattin, die ihn von Bosnien kommend in der Justizanstalt besucht hat und nach wie vor Gefühle für ihn hegt. Zudem hat er einen Onkel, eine Tante und einen Cousin, die im Bundesgebiet leben. Der Kontakt zu diesen Verwandten ist nicht sehr intensiv.

Zwar weist der BF im Bundesgebiet mit seiner Lebensgefährtin und dessen - nur sporadisch besuchten - Verwandten ein schützenswertes Privat- und Familienleben iSd. Art. 8 EMRK auf, doch stellt eine Rückkehrentscheidung auf Grund der gegenständlichen Fall keinen besonderen Eingriff in diese Rechte dar.

Abgesehen davon stellt das beharrliche unrechtmäßige Verbleiben eines Fremden im Bundesgebiet bzw. ein länger dauernder unrechtmäßiger Aufenthalt eine gewichtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung im Hinblick auf die Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens dar, was wiederum eine aufenthaltsbeendende Maßnahme gegen den Fremden als dringend geboten erscheinen lässt (vgl. VwGH vom 31.10.2002, Zl. 2002/18/0190). Die Voraussetzungen dafür liegen im gegenständlichen Fall vor. Der BF ist strafrechtlich nicht unbescholten.

Er ist die Lebensgemeinschaft mit seiner österreichischen Lebensgefährtin zu einem Zeitpunkt eingegangen, als er sich seines unsicheren Aufenthalts bewusst war bzw. bewusst sein musste. Wenn auch die Lebensgefährtin an Krebs erkrankt ist, hat der BF nicht aufgezeigt, ob sie der Unterstützung durch Dritte bedarf ob diese Unterstützung nicht auch durch dritte Personen erbracht werden kann; es ist daher der Umstand der Krebserkrankung seiner Ehegattin nicht näher zu berücksichtigen. Zu seinen in Österreich lebenden Familienmitgliedern besteht kein besonderes Abhängigkeitsverhältnis. Abgesehen von seinen Deutschkenntnissen waren keine weiteren Hinweise für eine im Entscheidungszeitpunkt vorliegende berücksichtigungswürdige besondere Integration des BF in sprachlicher, beruflicher und gesellschaftlicher Hinsicht erkennbar.

Der BF verbrachte den überwiegenden Teil seines Lebens in Bosnien-Herzegowina. Er ist dort aufgewachsen, zur Schule gegangen, der bosnischen Sprache mächtig und mit den dortigen Gepflogenheiten vertraut. Er ist jung und gesund und ist davon auszugehen, dass er sich mit Tätigkeiten - wie den bislang ausgeübten -, gegebenenfalls mit anderen Tätigkeiten oder auch nur durch Gelegenheitsarbeiten, ein ausreichendes Einkommen erwirtschaften und damit die Lebenserhaltungskosten decken kann.

Ein behördliches Verschulden, welches die zeitliche Komponente dermaßen in den Vordergrund treten lassen würde, dass die Erlassung einer Rückkehrentscheidung unzulässig wäre, kann aus der Aktenlage nicht entnommen werden und wurde von den Verfahrensparteien dazu auch kein Vorbringen erstattet (in Bezug auf ein gewisses Behördenverschulden in Bezug auf die Verfahrensdauer vgl. auch bei Vorliegen weitaus engerer Bindungen im Sinne des Art. 8 EMRK und einem ca. zehnjährigen Aufenthalt im Staat der Antragstellung das Urteil des EGMR Urteil vom 08.04.2008, NNYANZI gegen das Vereinigte Königreich, Nr. 21878/06).

Der BF hielt sich nach dem Verstreichen des sichtvermerksfreien Aufenthaltes illegal im Bundesgebiet auf. Zudem wurde er wegen des Verbrechens der Schlepperei nach § 114 Abs. 1 und 3 Z 2 sowie Abs. 4

1. Fall FPG, wegen des Vergehens der falschen Beweisaussage nach § 288 Abs. 1 und 4 StGB sowie wegen des Vergehens der Vortäuschung einer mit Strafe bedrohten Handlung nach § 298 Abs. 1 StGB und wegen des Vergehens der Urkundenfälschung nach § 223 Abs. 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 26 Monaten rechtskräftig verurteilt.

Dabei handelt es sich jedenfalls um ein auf dem Gebiet des Fremdenwesens verpöntes Verhalten, das auf eine hohe Bereitschaft zur Negierung österreichischer Gesetze und gesellschaftlicher Regeln hinweist.

Dem Interesse an der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften kommt aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung ein hoher Stellenwert zu, welches durch das Verhalten des BF erheblich beeinträchtigt wurde. Die vom BF dargestellten persönlichen Interessen haben kein solches Gewicht, das dem genannten öffentlichen Interesse auch nur gleichgehalten werden könnte.

Im Rahmen einer gewichtenden Abwägung zwischen der Schutzwürdigkeit des Privat- und Familienlebens des Beschwerdeführers und dem Interesse an der Wahrung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ist angesichts des strafrechtlichen Fehlverhaltens des BF letzterem der Vorrang einzuräumen, auch wenn die Lebensgefährtin und einige Verwandte des BF in Österreich wohnen. Die Erlassung einer Rückkehrentscheidung ist somit zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten.

In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass die Rückkehrentscheidung zwar bedingt, dass der BF seine Lebensgefährtin in Österreich vorerst nicht mehr besuchen kann, jedoch keinesfalls der weiteren Kontakthaltung verhindernd im Weg steht. Ihm steht es vielmehr frei, den Kontakt zu ihr unter Zuhilfenahme grenzüberschreitender Kommunikationsmittel oder durch Besuchsempfang im Herkunftsstaat aufrechtzuhalten und zu pflegen.

Letztlich ist auf die Judikatur des VwGH zu verweisen, wonach er die allfällige Trennung von seinen Familienangehörigen ebenso wie mögliche Schwierigkeiten bei der Wiedereingliederung in seinem Heimatland im öffentlichen Interesse in Kauf zu nehmen hat (vgl. VwGH vom 09.07.2009, Zl. 2008/22/0932 und vom 22.02.2011, Zl. 2010/18/0417).

Nach Maßgabe einer Interessensabwägung im Sinne des § 9 BFA-VG überwiegt das öffentliche Interesse an der Beendigung des unrechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet sein persönliches Interesse am Verbleib im Bundesgebiet und liegt deshalb durch die angeordnete Rückkehrentscheidung eine Verletzung des Art. 8 EMRK nicht vor. Auch sonst sind keine Anhaltspunkte hervorgekommen und auch in der Beschwerde nicht substantiiert vorgebracht worden, dass im gegenständlichen Fall eine Rückkehrentscheidung auf Dauer unzulässig wäre.

Durch die Rückkehrentscheidung wird Art. 8 EMRK somit im Ergebnis nicht verletzt. Auch sonst sind keine Anhaltspunkte hervorgekommen oder wurden in der Beschwerde behauptet, die hier eine Rückkehrentscheidung auf Dauer unzulässig erscheinen ließen. Eine amtswegige Prüfung der Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung aus Gründen des Art. 8 EMRK gemäß § 55 AsylG kommt daher nicht in Betracht, sodass der Spruch der angefochtenen Bescheide entsprechend zu modifizieren ist.

Auch liegen Umstände, dass allenfalls von Amts wegen ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 AsylG 2005 (Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz) zu erteilen gewesen wäre, unter Zugrundelegung des festgestellten Sachverhaltes nicht vor.

Im Hinblick auf die von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid gemäß § 52 Abs. 9 iVm. § 50 FPG getroffenen Feststellungen sind keine konkreten Anhaltspunkte dahingehend hervorgekommen, dass die Abschiebung in den Herkunftsstaat Bosnien-Herzegowina unzulässig wäre. Derartiges wurde auch in der gegenständlichen Beschwerde nicht substantiiert behauptet.

Auch vermag der BF mit seiner allgemein gehaltenen Stellungnahme zum Länderinformationsblatt der Staatendokumentation für Bosnien und Herzegowina und den darin wiedergegebenen Berichten allgemeiner Natur keine Umstände aufzuzeigen, die die Rückkehrentscheidung unzulässig machen würden. Er hat es in seiner Umstände vollkommen übersehen, aufzuzeigen, wie sich die dargestellten Berichte auf seine allgemeine Situation auswirken.

Da alle gesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnung einer Rückkehrentscheidung vorliegen, war die Beschwerde gegen den Spruchpunkt I und II. des angefochtenen Bescheides als unbegründet abzuweisen.

3.2. Zu Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides:

3.2.1. Gemäß § 53 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, kann vom Bundesamt mit Bescheid mit einer Rückkehrentscheidung ein Einreiseverbot erlassen werden. Dieses ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.

Gemäß § 53 Abs. 3 FPG ist ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 9 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn

1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;

3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;

4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;

5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

6. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB) oder eine Person zur Begehung einer terroristischen Straftat anleitet oder angeleitet hat (§ 278f StGB);

7. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt

oder

9. der Drittstaatsangehörige ein Naheverhältnis zu einer extremistischen oder terroristischen Gruppierung hat und im Hinblick auf deren bestehende Strukturen oder auf zu gewärtigende Entwicklungen in deren Umfeld extremistische oder terroristische Aktivitäten derselben nicht ausgeschlossen werden können, oder auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass er durch Verbreitung in Wort, Bild oder Schrift andere Personen oder Organisationen von seiner gegen die Wertvorstellungen eines europäischen demokratischen Staates und seiner Gesellschaft gerichteten Einstellung zu überzeugen versucht oder versucht hat oder auf andere Weise eine Person oder Organisation unterstützt, die die Verbreitung solchen Gedankengutes fördert oder gutheißt.

Die Frist des Einreiseverbotes beginnt gemäß § 53 Abs. 4 FPG mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.

Gemäß § 53 Abs. 5 FPG liegt eine gemäß Abs. 3 maßgebliche Verurteilung nicht vor, wenn sie bereits getilgt ist. § 73 StGB gilt.

Gemäß § 53 Abs. 6 FPG ist einer Verurteilung nach Abs. 3 Z 1, 2 und 5 eine von einem Gericht veranlasste Unterbringung in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher gleichzuhalten, wenn die Tat unter Einfluss eines die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Zustandes begangen wurde, der auf einer geistigen oder seelischen Abartigkeit von höherem Grad beruht.

3.2.2. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens war der Beschwerde gegen das erlassene Einreiseverbot stattzugeben. Dies aus folgenden Erwägungen:

Die belangte Behörde hat das gegenständliche Einreiseverbot auf § 53 Abs. 1 iVm. Abs. 3

Z 1 FPG gestützt und im Wesentlichen mit dem Umstand begründet, dass der BF auf Grund der von ihm begangenen Straftaten und seines bisherigen Fehlverhaltens eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellt.

In der Beschwerde wird moniert, dass es die belangte Behörde verabsäumt habe, eine Gefährlichkeitsprognose zu erstellen. Die Erlassung eines 10-jährigen Einreiseverbotes erweise sich als unverhältnismäßig, da der BF seine Straftaten zutiefst bereue, er über sehr gute Deutsch-Kenntnisse verfüge und eine Lebensgefährtin und Verwandte in Österreich habe.

Bei der Stellung der für jedes Einreiseverbot zu erstellenden Gefährlichkeitsprognose ist das Gesamt(fehl)verhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die in § 53 Abs. 3 FPG umschriebene Annahme gerechtfertigt ist. Bei dieser Beurteilung kommt es demnach nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. auf die Bestrafung des Fremden, sondern auf das diesen zugrunde liegende Fehlverhalten, die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild an (vgl. VwGH vom 19.02.2013, Zl. 2012/18/0230).

Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat unter anderem nach § 53 Abs. 3 Z 1 FPG zu gelten, wenn ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist.

Der BF ist Drittstaatsangehöriger im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 10 FPG und wurde zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 26 Monaten rechtskräftig verurteilt. Diese Strafe ist noch nicht getilgt (§ 53 Abs. 3 Z 1 FPG).

Die belangte Behörde hat das Einreiseverbot daher zu Recht auf § 53 Abs. 3 Z 1 FPG (Verurteilung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens drei Monaten) gestützt.

Der BF wurde wegen des Verbrechens der Schlepperei nach § 114 Abs. 1 und 3 Z 2, und nach Abs. 4 1. Fall FPG, wegen des Vergehens der falschen Beweisaussage nach § 288 Abs. 1 und 4 StGB sowie wegen des Vergehens der Vortäuschung einer mit Strafe bedrohten Handlung nach § 298 Abs. 1 StGB und wegen des Vergehens der Urkundenfälschung nach § 223 Abs. 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 26 Monaten rechtskräftig verurteilt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt festgehalten, dass der Bekämpfung der Schlepperei hinsichtlich des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung - auch aus unionsrechtlicher Sicht - ein hoher Stellenwert zukommt (VwGH vom 20.12.2012, Zl. 2012/23/0011 mwN). Gegen dieses maßgebliche Interesse hat der Beschwerdeführer durch die ihm zur Last liegende Vorheriger Schlepperei gravierend verstoßen, wobei er dieses Fehlverhalten (wie die unstrittige Verurteilung nach den §§ 114 Abs. 1, Abs. 3 Z. 2 und Abs. 4 erster Fall FPG zeigt) als Mitglied einer kriminellen Vereinigung vorgenommen hat.

Die Art und Schwere der begangenen Straftaten zeigen eine hohe Bereitschaft des BF, österreichische Gesetze und gesellschaftliche Regeln zu negieren und folglich, dass das persönliche Verhalten des BF eine tatsächliche und gegenwärtige Gefahr darstellt, zumal die Straftaten noch nicht lange zurückliegen und somit der seither verstrichene Zeitraum als zu kurz anzusehen ist, um gänzlich von einem Wegfall der Gefährdung zu sprechen. Letztlich weisen all diese Umstände unzweifelhaft auch auf eine beträchtliche kriminelle Energie des BF hin.

Die Verhinderung strafbarer Handlungen stellt ein Grundinteresse der Gesellschaft (Schutz und Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit) dar, ebenso wie die Verhinderung des unrechtmäßigen Aufenthalts von Fremden im Bundesgebiet.

Auch wenn das Strafgericht bei der Bemessung des Strafmaßes die bisherige Unbescholtenheit des Beschwerdeführers als strafmildernd gewertet hat, so standen dem das Zusammentreffen eines Verbrechens mit drei Vergehen, sowie die mehrfachen Deliktsqualifikationen sowie die Tatsache, dass der BF auf unangemessene Weise versuchte, seine Beteiligung an der Schlepperei zu verheimlichen, als erschwerend gegenüber.

In Hinblick auf den Beschwerdeführer konnte aus den Gründen keine positive Zukunftsprognose erstellt werden.

Zu seinen privaten Bindungen in Österreich, der weiteren Aufrechterhaltung des Kontaktes zur Lebensgefährtin und der dazu ergangenen Judikatur des VwGH, wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Die öffentlichen Interessen an der Erlassung des Einreiseverbotes sind demnach höher zu gewichten als die gegenläufigen familiären und privaten Interessen des Beschwerdeführers und seiner Familie. Unter diesen Umständen ist die Erlassung des Aufenthaltsverbotes im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung nach § 9 BFA-VG als zulässig zu werten (vgl. etwa VwGH vom 24.04.2012, Zl. 2011/23/0651).

Auch die im Lichte des § 9 BFA-VG gebotene Abwägung der privaten und familiären Interessen des BF mit den entgegenstehenden öffentlichen Interessen konnte daher eine Abstandnahme von der Erlassung eines Einreiseverbotes nicht rechtfertigen.

Es kann daher der belangten Behörde nicht zum Vorwurf gemacht werden, wenn sie im vorliegenden Fall von einer Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit ausging, welche die Anordnung eines Einreiseverbotes erforderlich machen würde, zumal diese Maßnahme angesichts der vorliegenden Schwere des Verstoßes gegen österreichische Rechtsnormen und des zum Ausdruck gekommen persönlichen Fehlverhaltens zur Verwirklichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele unbedingt geboten erscheint.

Das von der belangten Behörde angeordnete Einreiseverbot gemäß § 53 Abs. 1 iVm.

Abs. 3 Z 1 FPG erweist sich somit dem Grunde nach als gerechtfertigt, weshalb eine gänzliche Aufhebung des Einreiseverbotes nicht in Betracht kam.

Im gegenständlichen Fall erweist sich allerdings die von der belangten Behörde verhängte (höchstzulässige) Dauer des Einreiseverbots mit zehn Jahren als nicht angemessen:

Es ist zu berücksichtigten, dass das Strafgericht den Strafrahmen nicht einmal zur Hälfte ausschöpfte. Ein Einreiseverbot in der maximalen Dauer von zehn Jahren steht außer Relation zu der über den BF verhängten Freiheitsstrafe und dem Unrechtsgehalt der von ihm begangenen Straftaten unter Berücksichtigung aller Milderungs- und Erschwerungsgründe.

Demgemäß ist die Dauer des Einreiseverbots auf sechs Jahre zu reduzieren. Ein Einreiseverbot in dieser Dauer ist notwendig, aber auch ausreichend, um der vom BF ausgehenden Gefährlichkeit wirksam zu begegnen und eine nachhaltige Änderung seines Verhaltens und seiner Einstellung zu den rechtlich geschützten Werten zu bewirken. Eine weitere Reduktion scheitert an der Schwere der vom BF begangenen Straftaten, zumal sich das Fehlverhalten des BF nicht auf einen einmaligen "Fehltritt" beschränkte, und der vergleichsweise äußerst kurzen Zeit des Wohlverhaltens in Freiheit.

Das Einreiseverbot ist somit in teilweiser Stattgebung der Beschwerde auf sechs Jahre herabzusetzten.

3.3. Zu Spruchpunkt IV. des angefochtenen Bescheides: Aberkennung der aufschiebenden Wirkung:

§ 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG bestimmt, dass die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung ist vom Bundesamt abzuerkennen ist, wenn

1. die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist,

2. der Drittstaatsangehörige einem Einreiseverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt ist oder

3. Fluchtgefahr besteht.

Der BF wurde in Österreich strafrechtlich verurteilt. Aus dem dieser strafrechtlichen Verurteilung des BF zugrunde liegenden strafbaren Verhalten ist ersichtlich, dass der BF wegen des Verbrechens der Schlepperei als Mitglied einer kriminellen Vereinigung, sowie des Vergehens der falschen Beweisaussage und der Vortäuschung einer mit Strafe bedrohten Handlung und der Urkundenunterdrückung verurteilt wurde. Aufgrund der mehrfachen Deliktsqualifikationen und der Tatsache, dass er auf unangemessene Weise versuchte, seine Beteiligung an der Schlepperei zu verheimlichen, ist die Sicht der belangten Behörde, wonach ein Verbleib des BF in Österreich eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstelle, daher nicht zu beanstanden. Die sofortige Ausreise bzw. sofortige Durchsetzbarkeit war daher im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich, weshalb die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gemäß § 18 Abs. 2 Z. 1 BFA-VG zu Recht erfolgt ist.

Unzulässigkeit der Revision (Spruchpunkt B.):

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.

Die oben in der rechtlich