TE Vwgh Erkenntnis 2000/6/16 2000/21/0064

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Robl, Dr. Rosenmayr, Dr. Pelant und Dr. Enzenhofer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Ferchenbauer, über die Beschwerde des Z in Wien, geboren am 1. Dezember 1969, vertreten durch Dr. Ingrid Köhler, Rechtsanwältin in 1070 Wien, Burggasse 33, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 29. Februar 2000, Zl. IV-743.869/FrB/00, betreffend Aufenthaltsverbot und Versagung eines Durchsetzungsaufschubes, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird im Umfang der Versagung eines Durchsetzungsaufschubes, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Mit Bescheid vom 29. Februar 2000 erließ die Bundespolizeidirektion Wien (die belangte Behörde) gegen den Beschwerdeführer, einen tunesischen Staatsangehörigen, gemäß "§§ 49 Abs. 1 iVm 48 Abs. 1 iVm § 36 Abs. 1 Z. 1"

Fremdengesetz 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ein mit zehn Jahren befristetes Aufenthaltsverbot. Zugleich sprach sie aus, dass gemäß § 48 Abs. 3 FrG kein Durchsetzungsaufschub erteilt werde.

Der Verhängung des Aufenthaltsverbotes liegt im Wesentlichen zugrunde, dass der - seit 28. Jänner 2000 mit einer österreichischen Staatsangehörigen verheiratete - Beschwerdeführer im Hinblick auf die Schleppung von zwei irakischen Staatsangehörigen von Österreich nach Deutschland vom Amtsgericht Passau wegen des Einschleusens von Ausländern zu einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten, zur Bewährung ausgesetzt, verurteilt worden ist. Die belangte Behörde zog außerdem in Betracht, dass der Beschwerdeführer keiner legalen Beschäftigung nachgehe und dass er die "Aufenthaltsbehörde" zumindest im letzten Verlängerungsantrag durch Erstattung unrichtiger Angaben über den Aufenthaltszweck getäuscht habe.

Die Versagung eines Durchsetzungsaufschubes begründete die belangte Behörde damit, dass EWR-Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen nur dann ein Durchsetzungsaufschub zu gewähren sei, wenn die sofortige Ausreise des Fremden nicht im Interesse der öffentlichen Ordnung oder nationalen Sicherheit erforderlich sei. Auf Grund der durch sein Verhalten gezeigten negativen Einstellung zu den maßgeblichen Rechtsvorschriften der Republik Österreich würde der weitere Verbleib des Beschwerdeführers im Bundesgebiet in hohem Maß eine Störung der öffentlichen Ordnung hervorrufen, zumal diese Rechtsvorschriften auch die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung zum Ziel hätten. Im Interesse der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung sei dem Beschwerdeführer daher kein Durchsetzungsaufschub zu erteilen gewesen.

Gegen die Verhängung des Aufenthaltsverbotes erhob der Beschwerdeführer Berufung. Die Versagung des Durchsetzungsaufschubes ficht er mit der vorliegenden Beschwerde an, wobei er insoweit die Aufhebung des Bescheides vom 29. Februar 2000 begehrt und die Einräumung eines Durchsetzungsaufschubes für mindestens ein Jahr beantragt.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer ist mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet. Wird gegen ihn - wie vorliegend - ein Aufenthaltsverbot erlassen, so kommt daher gemäß § 49 Abs. 1 iVm § 47 Abs. 3 Z. 1 FrG der § 48 Abs. 3 leg. cit. zur Anwendung. Gemäß dieser Vorschrift ist den von ihr erfassten Personen bei Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu erteilen, es sei denn, die sofortige Ausreise des Fremden wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder nationalen Sicherheit erforderlich.

Die belangte Behörde ist zutreffend davon ausgegangen, dass die genannte Bestimmung im vorliegenden Fall anzuwenden ist. In ihrer Begründung stellt sie § 48 Abs. 3 FrG im Ergebnis jedoch insoweit verfälscht dar, als sie ausführt, es sei nur dann ein Durchsetzungsaufschub zu gewähren, wenn die sofortige Ausreise des Fremden nicht im Interesse der öffentlichen Ordnung oder nationalen Sicherheit erforderlich ist. Mit dieser Formulierung vermittelt sie den Eindruck, die Gewährung eines Durchsetzungsaufschubes habe nur ausnahmsweise zu erfolgen. Tatsächlich ist indes das Gegenteil der Fall und regelmäßig ein Durchsetzungsaufschub zu erteilen. Das

ergibt sich nicht nur klar aus dem Gesetzeswortlaut ("... ist ... ein Durchsetzungsaufschub ... zu erteilen, es sei denn ..."),

sondern ist unzweifelhaft auch die Absicht des Gesetzgebers. So heißt es in den Erläuterungen zum textgleichen § 31 Abs. 3 des Fremdengesetzes aus 1992 - auf diese Bestimmung verweisen die Erläuterungen "Zu § 48" FrG (685 BlgNR 20. GP, 78) ausdrücklich -, dass der Fremdenpolizeibehörde, wenn sie ein Aufenthaltsverbot oder eine Ausweisung erlässt, die Verpflichtung zur Erteilung eines einmonatigen Durchsetzungsaufschubes von Amts wegen obliegt. "Diese Verpflichtung soll nur dann nicht bestehen, wenn die sofortige Ausreise ... im Interesse der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit unerlässlich ist; ..."

(vgl. 692 BlgNR 18. GP, 45).

Inwieweit im gegenständlichen Fall die sofortige Ausreise des Beschwerdeführers im eben dargestellten Sinn geboten sein soll, begründet die belangte Behörde in keiner Weise. Indem sie argumentiert, der weitere Verbleib des Beschwerdeführers im Bundesgebiet würde in hohem Maß eine Störung der öffentlichen Ordnung hervorrufen, geht sie letztlich von Überlegungen aus, die schon bei der Entscheidung über die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes anzustellen sind. Das Erfordernis der sofortigen Ausreise wird damit jedoch nicht dargetan.

Schon deshalb war der vorliegende Bescheid im bekämpften Umfang gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. Die Einräumung eines Durchsetzungsaufschubes durch den Verwaltungsgerichtshof selbst kommt hingegen angesichts seiner bloß kassatorischen Kompetenz nicht in Frage.

Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass die im hg. Beschluss vom 3. Dezember 1998, Zl. 97/21/0316, vertretene Auffassung, wonach der Beschwerdeführer bei Erhebung einer Berufung gegen den erstinstanzlichen Aufenthaltsverbotsbescheid, der die aufschiebende Wirkung nicht aberkannt wurde, durch die Versagung eines Durchsetzungsaufschubes nicht mehr in subjektiven Rechten verletzt sein könne, nicht aufrecht erhalten wird. Im Hinblick auf die geänderte Rechtslage - der genannte Beschluss erging noch auf Grundlage des Fremdengesetzes aus 1992 - liegt kein Fall des § 13 Abs. 1 Z. 1 VwGG vor.

Ein Kostenzuspruch an den Beschwerdeführer hatte mangels eines entsprechenden Antrages zu unterbleiben.

Wien, am 16. Juni 2000