TE Bvwg Erkenntnis 2017/12/21 I419 2151655-1

I419 2151655-1/3 .E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Dr. Tomas JOOS über die Beschwerde von XXXX StA. TUNESIEN, vertreten durch Dipl.-Ing. Peter Marhold MBA Helping Hands, gegen den Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 21.02.2017, Zl. XXXX, zu Recht:

A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Das BFA hat mit Bescheid vom 06.10.2015 entschieden, dem Beschwerdeführer einen Aufenthaltstitel "aus berücksichtigungswürdigen Gründen" gemäß §§ 55 und 57 AsylG 2005 nicht zu erteilen, und eine Rückkehrentscheidung zu erlassen. Seine Abschiebung nach Tunesien sei zulässig, die Frist für die freiwillige Ausreise betrage zwei Wochen ab Rechtskraft. Unter einem hat das BFA ein fünfjähriges Rückkehrverbot erlassen.

Damals war der Beschwerdeführer obdachlos und hatte der Meldebehörde ein Tageszentrum in Wien 4 als Kontaktstelle angegeben.

Das BFA ersuchte die örtliche Polizeiinspektion (PI) darum, mit dieser Stelle in Kontakt zu treten, damit dem Beschwerdeführer der Bescheid sowie die Verfahrensanordnung, bis 23.10.2015 eine Rückkehrberatung zu absolvieren, im Zuge einer Vorsprache bei der Polizei zugestellt werden könne. Der Empfänger habe "noch" "keine Meldeverpflichtung" bei dieser PI. Ein Beamter des zuständigen Stadtpolizeikommandos (SPK) für den 4. bis 6. Bezirk traf den Beschwerdeführer beim Übergabeversuch im Tageszentrum nicht an und hinterließ eine Verständigung, welche der Beschwerdeführer am 30.10.2015 erhielt, aber nicht zum Anlass nahm, den Bescheid bis zur Retournierung der Ausfertigung von der Polizei an das BFA am 05.11.2015 zu übernehmen.

Darauf hinterlegte das BFA den Bescheid mit dem Vermerk im Akt, dass sich der Empfänger "an der angegebenen Zustelladresse" nicht mehr aufhalte, und eine neue Abgabestelle nicht ohne Schwierigkeiten festgestellt werden könne. Eine Verständigung von der Hinterlegung sei wegen seines unbekannten Aufenthalts nicht zweckmäßig. Die Hinterlegung wurde mit 11.12.2015 beurkundet.

Nach Akteneinsicht am 01.03.2016 beantragte der Beschwerdeführer am selben Tag die Zustellung des Bescheids an seinen damaligen Hauptwohnsitz in Wien 13, da die Zustellung durch Hinterlegung im Akt nicht zulässig gewesen sei. Vielmehr hätte ihm an der genannten Kontaktstelle zugestellt werden sollen, weil er dort angemeldet gewesen sei, um eine Zustelladresse zu haben. Er sei dort mehrmals, zuletzt ab 29.05.2015 angemeldet gewesen und habe regelmäßig nach Poststücken gefragt. Dem BFA habe er die Meldebestätigung unverzüglich vorgelegt.

Mit Schriftsatz vom 15.03.2016 stellte der Beschwerdeführer einen Wiedereinsetzungsantrag gegen die Versäumung der Rechtsmittelfrist und erhob eine als Berufung bezeichnete Beschwerde gegen den Bescheid vom 06.10.2015. Er habe davon ausgehen können, dass ihm das BFA nach Vorlage seines Meldezettels am 29.05.2015 weitere Schriftstücke in die Obdachloseneinrichtung zustellen werde.

Diesen Wiedereinsetzungsantrag wies das BFA mit dem nun bekämpften Bescheid vom 21.02.2017 ab, wogegen sich die vorliegende Beschwerde wendet.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Betreffend die Rechtzeitigkeit der nunmehrigen Beschwerde wird darin angegeben, der bekämpfte abweisende Bescheid sei am 23.03.2017 hinterlegt und damit zugestellt worden, was angesichts der Übernahmebestätigung auf dem Rückschein vom 23.02.2017 nicht zutreffen kann, aber nicht weiter von Bedeutung ist, da die Beschwerde am 23.03.2017 zur Post gegeben sowie richtig adressiert und damit rechtzeitig eingebracht wurde.

1. Feststellungen:

Der Verfahrensgang wird wie oben unter I geschildert als Sachverhalt festgestellt. Weiters werden folgende Feststellungen getroffen:

1.1 Zum Beschwerdeführer:

Der Beschwerdeführer war seit 2012/13 wie folgt angemeldet:

05.04.2012 bis 27.06.2013 Wien 13 Hauptwohnsitz

14.12.2012 bis 22.01.2013 Wien 8 Nebenwohnsitz

11.10.2013 bis 21.05.2014 Wien 15 Hauptwohnsitz

26.08.2014 bis 31.03.2015 Wien 2 Obdachlos

29.05.2015 bis 29.02.2016 Wien 4 Obdachlos

29.02.2016 bis 21.11.2016 Wien 13 Hauptwohnsitz

seit 21.01.2016 Wien 4 Hauptwohnsitz

1.2 Zum Verfahren:

Der Beschwerdeführer hatte vor der Anmeldung in Wien 13 keine Unterkunft und hielt sich auf der Straße auf. Am 21.02.2015 erfuhr er anlässlich einer polizeilichen Anhaltung, bei der ihm die Ladung zum BFA zugestellt wurde, vom gegen ihn eingeleiteten Rückkehrverfahren. Am 24.03.2015 kündigte er betreffend die im Raum stehende Rückkehrentscheidung an, dass er wöchentlich seine Post von der Kontaktstelle hole, damals in Wien 2, dennoch behob er die Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme, die am 30.03.2015 hinterlegt wurde, bis 21.04.2015 nicht.

Der Beschwerdeführer wurde nach seiner Abmeldung am 31.03.2015 während des laufenden Rückkehrverfahrens mit mehr als zwei Jahre abgelaufener "Rot-Weiß-Rot-Karte plus" polizeilich aufgegriffen und vom BFA in der Vernehmung vom 28.05.2015 aufgefordert, eine neue Abgabestelle bekanntzugeben, andernfalls werde ein Bescheid im Akt hinterlegt werden. Darauf war er wieder an einer Kontaktstelle für Obdachlose gemeldet, nämlich an der erwähnten in Wien 4.

An dieser behob er von 17.09.2015 bis 03.02.2016 grundsätzlich einmal monatlich seine Post, nur im Oktober 2015 tat er das am 01. und am 30. des Monats. Am 15.10.2015 hinterließ das Organ des SPK dort für den Beschwerdeführer die Nachricht, ein mit "Verständigung" überschriebenes Formblatt, wonach er sich zur Übernahme eines Schriftstücks beim SPK einfinden solle. Diese Nachricht enthielt auch eine Telefonnummer für Rückfragen. Der Beschwerdeführer hat sie am 30.10.2015 übernommen.

Eine Zustellverfügung, die dem Antrag vom 01.03.2016 Rechnung getragen hätte, erging nicht.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang ergibt sich aus dem vorgelegten Akt des BFA einschließlich der Beschwerdeschrift.

Die Wohnungs- und Obdachlosigkeit des Beschwerdeführers vor dem 29.02.2016 ergibt sich aus seinen Aussagen am 17.05.2016 (AS 303) und am 24.03.2015 (AS 94), bei welcher er sogar angab, seit zwei Jahren "auf der Straße" zu leben. Die Anmeldung an der Kontaktstelle für Obdachlose und die folgende Hauptwohnsitz-Meldung waren dem ZMR zu entnehmen.

Die Übernahme der Verständigung und die Intervalle des Postholens ergeben sich aus den Aufzeichnungen der Kontaktstelle (AS 316), die Angaben des Beschwerdeführers zum Intervall in der zitierten Einvernahme (AS 95). Die Nichtbehebung des "Parteiengehörs" ergibt sich aus dem Rückschein und der retournierten Sendung (AS 110 f).

Aufgriff und Belehrung des Beschwerdeführers ergeben sich aus dem Polizeibericht vom 27.05.2015 und der Niederschrift vom folgenden Tag (AS 122 ff).

Dass die Verständigung des Beschwerdeführers, dass er ein Schriftstück übernehmen solle, am 15.10.2015 der Kontaktstelle übergeben wurde und am 30.10.2015 diesem zukam, ergibt sich aus der Aussage des in der Kontaktstelle tätigen Zeugen und seinen Urkunden (AS 287, 289 und 291), dem Polizeibericht (AS 193f, 282 ff) sowie dem im Akt befindlichen Muster (AS 288).

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) (Abweisung der Beschwerde)

Gegen die Versäumung einer Frist ist, soweit hier von Interesse, nach § 71 Abs. 1 Z. 1 AVG auf Antrag der Partei, die sonst einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn diese glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft. Der Antrag muss laut Abs. 2 binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses gestellt werden.

Im Wiedereinsetzungsantrag stützt sich auf das Vorbringen, der Beschwerdeführer sei in der genannten Sozialeinrichtung gemeldet und der Meldezettel dem BFA vorgelegt gewesen. Er habe daher davon ausgehen können, dass Schriftstücke ihm dorthin zugestellt werden würden. Demgegenüber habe das BFA die Ausfertigungen an die Polizei geschickt, die um Kontaktaufnahme mit der Sozialeinrichtung ersucht worden sei. Welche "Hinterlegung" welcher Benachrichtigung in der Einrichtung stattgefunden habe, sei im Akt nicht nachvollziehbar.

Aktenkundig sei ein Polizeibericht, nach dem eine "der Form nach unbekannte Benachrichtigung mit einer Abholfrist 23.10. hinterlegt worden wäre" und der Beschwerdeführer am 30.10. seine Post geholt habe, wobei nicht nachvollziehbar sei, ob die Benachrichtigung da noch vorhanden gewesen sei. Sinngemäß führte der Beschwerdeführer weiter aus, eine Frist von acht Tagen sei gesetzlich nicht vorhanden. Daher wäre fraglich, ob er in dieser seine Post zu beheben habe, zumal sie von der Beschwerdefrist ebenso abweiche wie von der "postüblichen" dreiwöchigen Hinterlegungsdauer.

Er habe sich erwartet, dass ihm in der Sozialeinrichtung Zustellungen der Behörde "mit üblicher Post" erhalten werde, wichtige "mit Zustellnachweis (gelbe Hinterlegungsanzeige)".

Die Beschwerde gegen die Abweisung des Wiedereinsetzungsantrags geht davon aus, dass an der Kontaktstelle im Oktober 2015 ein mehrfach mangelhafter Zustellversuch stattgefunden hat, wobei zumindest die Hinterlegungs- und Abholfrist für den Bescheid zu kurz gewesen sei. Anschließend habe die Behörde in der falschen Annahme, der Beschwerdeführer wäre von der Kontaktstelle abgemeldet worden, die Zustellung durch Hinterlegung im Akt verfügt.

Wie zu zeigen sein wird, lag kein Zustellversuch an der Kontaktstelle als Abgabestelle im Sinn des ZustG vor. Auch eine Hinterlegung nach Benachrichtigung im Sinne des ZustG war weder versucht noch gewollt worden.

Nach § 19a Abs. 1 MeldeG bestätigt die Meldebehörde einem Obdachlosen auf Antrag, dass er den Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen in der betreffenden Gemeinde hat (Hauptwohnsitzbestätigung), wenn er glaubhaft macht, diesen Mittelpunkt seit mindestens einem Monat nur dort zu haben, und im Gebiet der Gemeinde eine "Kontaktstelle" bezeichnen kann, das ist eine Stelle, die er regelmäßig aufsucht.

Eine solche Kontaktstelle gilt nach Abs. 2 dieser Bestimmung als Abgabestelle im Sinne des ZustG, wenn der Obdachlose die Zustimmung des Verfügungsberechtigten für diese Stelle nachweist.

Diese Regelung betreffend die "Hauptwohnsitzbestätigung" galt auch zur Zeit der Erlassung des Bescheids vom 06.10.2015.

Demgegenüber regelt die Spezialvorschrift des § 11 Abs. 1 letzter Satz BFA-VG, dass eine Kontaktstelle nach § 19a Abs. 2 MeldeG in Verfahren vor dem BFA keine Abgabestelle im Sinne des ZustG ist. Auch diese Regelung bestand bereits bei der Erlassung des genannten Bescheids. Die Kontaktstelle des Beschwerdeführers war damit für wirksame Zustellungen auf Grund von Zustellverfügungen des BFA nicht geeignet.

Der Beschwerdeführer hatte daher während er an der Kontaktstelle für Obdachlose gemeldet war, für das BFA keine Abgabestelle im Sinn des ZustG. Mängelfrei hätte ihm dort demnach nur zugestellt werden können, wäre er angetroffen worden, da dies in § 24a ZustG für jene Fälle vorgesehen ist, wo der Empfänger keine inländische Abgabestelle hat. Eine Zustellfiktion ist und war für Kontaktstellen nicht vorgesehen.

Als Alternativen zur Zustellung am Ort des Antreffens bieten sich – und boten sich auch im Oktober 2015 – bei Fremden, die eine Kontaktstelle angegeben haben noch die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung nach § 25 ZustG und die unmittelbare Ausfolgung gemäß § 24 ZustG an (VwGH 2011/21/0244). In § 24 Z. 2 ZustG war und ist dazu angeordnet, dass Dokumente, die die Behörde an eine andere Dienststelle übermittelt hat, dem Empfänger unmittelbar bei dieser ausgefolgt werden können.

Schon die unterschiedlichen Begriffe zeigen, dass es sich bei der unmittelbaren Ausfolgung nach § 24 ZustG um keine Zustellung handelt, sondern um einen Ersatz, ebenso bei der eigens geregelten Hinterlegung des § 17 ZustG, die als Grundlage einer Zustellfiktion dient.

§ 24 ZustG erklärte und erklärt die Bestimmungen des § 22 Abs. 2 bis 4 ZustG für anwendbar auf die unmittelbare Ausfolgung, wobei es um die Übernahmebestätigung durch den Empfänger geht. Nicht hingegen waren und sind die Bestimmungen des § 17 ZustG betreffend die Dauer der Hinterlegung und die Verständigung darüber anzuwenden.

Die unmittelbare Ausfolgung ist nicht zu verwechseln mit der Zustellung durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes nach § 11 Abs. 6 BFA-VG (vgl. in diesem Sinne Filzwieser/ Frank/Kloibmüller/Raschhofer, Asyl- und Fremdenrecht, K 4 und 27 zu § 11 BFA-VG). Für die Letztere ordnete und ordnet die angegebene Bestimmung die Geltung von § 17 Abs. 3 Satz 1 bis 3 ZustG an, sodass neben einer zweiwöchigen Abholfrist auch vorgesehen ist, dass ein hinterlegtes Dokument am ersten Tag dieser Frist als zugestellt gilt. Das "Urlaubsprivileg", wonach die Zustellfiktion nicht eintritt, wenn der Empfänger wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, wurde dagegen nicht mit verwiesen.

Damit folgt, dass eine unmittelbare Ausfolgung erst dann einer wirksamen Zustellung gleichkommt, wenn die Voraussetzung des § 7 ZustG eintritt, wonach die Zustellung als bewirkt gilt, sobald das Dokument dem Empfänger tatsächlich zugekommen ist.

Solange daher der Beschwerdeführer den Bescheid nicht bei der Polizei oder der Behörde behob, wurde dieser auch nicht durch unmittelbare Ausfolgung zugestellt. Es ist dabei rechtlich nicht von Belang, welcher Abholzeitraum zur Verfügung stand oder mitgeteilt wurde.

Um die Zustellung zu bewirken, hat das BFA nach Rückerhalt der Ausfertigungen eine Zustellung durch Hinterlegung im Akt am 11.12.2015 beurkundet. Diese ist nach § 8 ZustG zulässig, wenn eine Partei während eines Verfahrens, von dem sie weiß, ihre Abgabestelle ändert, und es ungeachtet der sie daraufhin treffenden Verpflichtung unterlässt, das der Behörde mitzuteilen.

Der Beschwerdeführer hatte von Sommer 2014 bis Ende Februar 2016, damit auch während des ihm bekannten Rückkehrverfahrens, lediglich Kontaktstellen als Meldeadressen oder war gar nicht gemeldet. Somit hatte der Beschwerdeführer im Verfahren vor dem BFA ab dem Zeitpunkt betrachtet, in dem er davon erfuhr, keine Abgabestelle für das BFA. Hatte der Beschwerdeführer jedoch keine Abgabestelle, so kann er auch seine Meldepflicht nach § 8 ZustG nicht verletzt haben (VwGH 2011/21/0244).

Die Zustellung durch Hinterlegung nach § 8 Abs. 2 ZustG kommt aber - mangels Verletzung einer Mitteilungspflicht über eine Änderung der Abgabestelle - nicht in Betracht, wenn die Partei schon von Anfang an keine Abgabestelle hatte (VwGH 2011/21/0244; 2005/20/0645 mwH). Damit fehlt aber im vorliegenden Fall die Rechtsgrundlage für eine Zustellung durch Hinterlegung im Akt. Auch die Nichtbehebung des "Parteiengehörs" im Frühjahr 2015 bildet dafür keine Grundlage.

Zu prüfen ist damit noch, ob sich allenfalls aus der erfolglosen Bereithaltung des Bescheids bei der Polizeidienststelle eine Zustellung durch ein Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes ergibt.

Zunächst legt § 13 Abs. 2 BFA-VG fest, dass ein Fremder, der nur über eine Hauptwohnsitzbestätigung gemäß § 19a MeldeG verfügt, sich alle vierzehn Tage bei der Dienststelle der Landespolizeidirektion (LPD) melden muss, die der Kontaktstelle am nächsten liegt, und zwar beginnend mit dem ersten Werktag nach der Meldebestätigung.

Das war – entgegen der Mitteilung des BFA an die PI am 07.10.2015 – auch zu diesem Zeitpunkt so, da der Beschwerdeführer nur diese sogenannte "Obdachlosenmeldung" hatte, und zwar an der Anschrift in Wien 4. Konkret wäre der erste der Meldetage der 01.06.2015 gewesen, gefolgt jeweils vom Montag in den ungeraden Kalenderwochen. Im Oktober 2015 waren das der 05. und der 19., danach der 02., 16. und 30. November.

In § 11 Abs. 6 BFA-VG ist festgelegt, dass Zustellungen an Fremde durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes auch im Zuge der Erfüllung der Meldeverpflichtung nach § 13 Abs. 2 BFA-VG stattfinden können. Kommt der Empfänger seiner Meldeverpflichtung nach Veranlassung der Zustellung nicht nach, ist das Dokument bei der Dienststelle der LPD zu hinterlegen. In diesem Fall gilt es, wie aus dem Verweis auf § 17 Abs. 3 Satz 1 bis 3 ZustG folgt, als am ersten Tag zugestellt, an dem es nach Hinterlegung zur Abholung bereitgehalten wird. Ist eine Verletzung der Meldeverpflichtung dem BFA vorab bekannt, dann ist die Zustellung durch Hinterlegung ohne vorhergehenden Zustellversuch vorzunehmen, solange der Fremde seiner Meldeverpflichtung nicht nachgekommen ist. Zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung war die Regelung § 11 Abs. 6 (Z. 2) BFA-VG in der Fassung BGBl. I Nr. 70/2015 soweit hier interessierend inhaltlich die gleiche. Wenn der Fremde nach Veranlassung der Zustellung, das ist die Zustellverfügung, seiner Meldepflicht nicht nachkommt, dann war und ist das Dokument bei der Dienststelle der LPD zu hinterlegen, womit die Zustellung mit dem ersten Tag als bewirkt gilt, an dem es abgeholt werden kann.

Dem BFA war eine Verletzung der Meldepflicht nicht nur nicht bekannt, es ist im Gegenteil in seinem Schreiben an die PI davon ausgegangen, dass eine Meldepflicht bei der PI bislang nicht bestehe. Die Verständigung des Beschwerdeführers am 15.10.2015 bezog sich demnach nicht auf eine Hinterlegung bei der Dienststelle der LPD, die erst nach dem folgenden Meldetermin 19.10.2015 infrage gekommen wäre. Auch damit wurde also keine Zustellung bewirkt.

Die Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand setzt nach ständiger Rechtsprechung voraus, dass überhaupt eine Frist versäumt wurde. Wurde keine Frist versäumt, ist einem Wiedereinsetzungsantrag schon aus diesem Grunde nicht stattzugeben. Ist ein Zustellvorgang gesetzwidrig, die Zustellung daher nicht rechtswirksam, so ist der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht der zum Ziel führende Rechtsbehelf, weil mangels des Beginnes des Laufes der Berufungs- oder sonstigen Rechtsmittelfrist auch keine Frist versäumt werden kann (VwGH Ra 2014/01/0134, 2009/20/0002, 94/13/0082, 92/12/0018, 92/01/0864, 86/10/0095 je mwH).

Der Wiedereinsetzungsantrag wäre daher zurückzuweisen gewesen, weil die Beschwerdefrist nicht begonnen hat mangels Zustellung und daher auch nicht versäumt wurde (vgl. VwGH 2009/20/0002). Daraus, dass das BFA den Antrag ab- und nicht zurückgewiesen hat, kann der Beschwerdeführer aber keinen Rechtsnachteil ableiten, weshalb die Beschwerde im Ergebnis als unbegründet abzuweisen war (vgl. VwGH 92/01/0864).

Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung zur Geltendmachung von Zustellmängeln im Wiedereinsetzungsantrag oder zu den zulässigen Zustellmöglichkeiten im Fall von Kontaktstellen.

Die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage(n) kamen nicht hervor.

4. Zum Unterbleiben einer Verhandlung:

Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht.

Die genannten Kriterien treffen in diesem Fall zu. Der Sachverhalt ist soweit unstrittig und geklärt, wie es für die rechtliche Beurteilung erforderlich ist. Die Abhaltung einer Verhandlung konnte demnach unterbleiben.