TE Vwgh Erkenntnis 2000/6/21 99/09/0023

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Blaschek, Dr. Rosenmayr und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. S. Giendl, über die Beschwerde 1. der M GesmbH in Wien und 2. des I in Wien, beide vertreten durch Dr. Achim Maurer, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Graben 27-28, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 19. Dezember 1998, Zl. 10/13113/182 1784/1998, betreffend Widerruf einer Beschäftigungsbewilligung,

I. den Beschluss gefasst:

Die Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers wird zurückgewiesen.

Der Zweitbeschwerdeführer hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

II. zu Recht erkannt:

Auf Grund der Beschwerde der erstbeschwerdeführenden Partei wird der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Arbeitsmarktservice hat der erstbeschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I. Zurückweisung der Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers:

Gemäß Art. 131 Abs. 1 Z. 1 B-VG kann gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde erheben, wer durch den Bescheid in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet, nach Erschöpfung des Instanzenzuges.

Gemäß § 34 Abs. 1 VwGG sind Beschwerden, die sich wegen Versäumung der Einbringungsfrist oder wegen offenbarer Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes nicht zur Verhandlung eignen, oder denen offenbar die Einwendung der entschiedenen Sache oder der Mangel der Berechtigung zur Erhebung der Beschwerde entgegensteht, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

Der Regelung der Legitimation zur Erhebung einer Bescheidbeschwerde im Sinne des Art. 131 Abs. 1 Z. 1 B-VG liegt unter anderem der Gedanke zu Grunde, dass die Anrufung des Verwaltungsgerichtshofes solange unzulässig ist, als noch gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde eine andere Verwaltungsbehörde angerufen werden kann (vgl. etwa den hg. Beschluss eines verstärkten Senates vom 28. Juni 1994, Zl. 93/05/0061).

Gemäß § 21 AuslBG hat der Ausländer in allen Verfahren, in denen seine persönlichen Umstände maßgeblich für die Entscheidung sind, sowie in jenen Fällen, in denen keine Person im Sinne des § 2 Abs. 3 vorhanden ist, Parteistellung. In allen anderen Verfahren hat der Ausländer die Stellung eines Beteiligten.

Im Verfahren nach den Abschnitten II und IV dieses Bundesgesetzes ist zufolge § 20 Abs. 6 AuslBG eine Bescheidausfertigung über die Beschäftigungsbewilligung bzw. über den Widerruf einer solchen auch dem Ausländer unabhängig von seiner Stellung im Verfahren (§ 21) zuzustellen. Gleiches gilt für die Anzeigebestätigung nach § 3 Abs. 5 und für die Entsendebewilligung nach § 18.

Nach Ausweis der vorgelegten Verwaltungsakten wurde entgegen der Bestimmung des § 20 Abs. 6 AuslBG eine Bescheidausfertigung des erstinstanzlichen Bescheides vom 4. November 1998 dem Zweitbeschwerdeführer als betroffenen Arbeitnehmer nicht zugestellt. Gegen den erfolgten Widerruf der einmal erteilten Beschäftigungsbewilligung hat der Zweitbeschwerdeführer auch - im Gegensatz zur erstbeschwerdeführenden Partei - keine Berufung erhoben. Er hätte lediglich die Zustellung des Bescheides auch an ihn verlangen können. Bei dieser Sachlage fehlt aber dem Zweitbeschwerdeführer jedenfalls die Legitimation zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde schon deshalb, weil er den erstinstanzlichen Bescheid - aus welchen Gründen immer - nicht mit Berufung bekämpft und damit den Instanzenzug nicht erschöpft hat (vgl. insoweit die hg. Beschlüsse vom 19. Jänner 1995, Zl. 94/09/0266, vom 7. März 1996, Zl. 95/09/0111, sowie vom 15. Dezember 1996, Zl. 96/09/0141, und die jeweils darin angegebene Vorjudikatur). Die Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers war somit gemäß § 34 Abs. 1 und Abs. 3 VwGG wegen des Mangels der Berechtigung zu ihrer Erhebung ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Bei dieser Sachlage musste auch nicht mehr auf die Frage eingegangen werden, inwieweit der Zweitbeschwerdeführer überhaupt in Rechten verletzt sein konnte, da die Beschäftigungsbewilligung gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG dem Arbeitgeber - und nicht dem ausländischen Arbeitnehmer - über dessen Antrag erteilt wird, und auch eine Parteistellung des Arbeitnehmers im Sinne des § 21 AuslBG nach dem Inhalt der Begründung des Widerrufsbescheides nicht indiziert ist.

II. Zur Beschwerde der erstbeschwerdeführenden Partei:

Am 1. September 1998 beantragte die erstbeschwerdeführende Partei die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den Zweitbeschwerdeführer, einen kroatischen Staatsangehörigen, für die Tätigkeit als Gipser bei einer Entlohnung von brutto S 21.785,-- pro Monat bei 40 Wochenstunden.

Mit Bescheid vom 3. September 1998 wurde der erstbeschwerdeführenden Partei auf Grund dieses Antrages gemäß § 4 AuslBG für den Zweitbeschwerdeführer die Beschäftigungsbewilligung für die berufliche Tätigkeit als Gipser für die Zeit vom 3. September 1998 bis 2. September 1999 mit dem örtlichen Geltungsbereich für Wien erteilt. Gemäß § 8 Abs. 3 AuslBG wurde diese Bewilligung unter der Auflage erteilt, "dass bis zum 3. Oktober 1998 dem Arbeitsmarktservice Bau-Holz eine Kopie der erfolgten Anmeldung zur Sozialversicherung vorgelegt wird, aus der die Höhe des Entgeltes und die Wochenstundenanzahl hervorgeht", andernfalls werde die Beschäftigungsbewilligung widerrufen. In der Begründung des Bescheides wurde lediglich darauf verwiesen, die erteilte Auflage sei im Sinne der Bestimmung des § 8 Abs. 3 AuslBG als zweckdienlich erachtet worden.

Mit Schreiben vom 6. Oktober 1998 urgierte das Arbeitsmarktservice Bau-Holz die Vorlage des Versicherungsnachweises unter Setzung einer Nachfrist bis 20. Oktober 1998. Bis zu diesem Zeitpunkt wurde die Versicherungsanmeldung nicht vorgelegt.

Mit Bescheid vom 4. November 1998 wurde daraufhin gemäß § 9 Abs. 2 lit. c AuslBG die der erstbeschwerdeführenden Partei erteilte Beschäftigungsbewilligung für den Zweitbeschwerdeführer per 20. November 1998 widerrufen. Der Erhebung einer Berufung sprach die Behörde die aufschiebende Wirkung ab. In der Begründung dieses Bescheides wird ausgeführt, dass gemäß § 9 Abs. 2 lit. c des AuslBG die Beschäftigungsbewilligung widerrufen werden kann, wenn die bei der Erteilung festgesetzten Auflagen (§ 8) nicht erfüllt werden. Die gegenständliche Beschäftigungsbewilligung sei unter der Auflage erteilt worden, dass bis zum 10. September 1998 (?) der regionalen Geschäftsstelle Bau-Holz des Arbeitsmarktservice Wien eine Kopie der erfolgten Anmeldung zur Sozialversicherung vorgelegt werde, aus der die Höhe des Entgeltes und die Wochenstundenanzahl hervorgehe und somit die Gewähr gegeben sei, dass die lohn- und arbeitsrechtlichen Vorschriften eingehalten würden. Am 6. Oktober 1998 sei die beschwerdeführenden Partei nachweislich daran erinnert worden, dass der Termin bereits erheblich überschritten worden sei und sei eine Terminerstreckung bis zum 20. Oktober 1998 eingeräumt worden. Auch dieser Aufforderung (Parteiengehör) zur Erfüllung der Auflage sei die erstbeschwerdeführende Partei bis zum festgesetzten Termin nicht nachgekommen, sodass die Beschäftigungsbewilligung im Sinne der vorzitierten Gesetzesbestimmung zu widerrufen gewesen sei.

Dieser Bescheid wurde der erstbeschwerdeführenden Partei am 9. November 1998 zugestellt. Am selben Tag wurde anlässlich einer persönlichen Vorsprache sowohl die Meldung der Beschäftigungsaufnahme als auch die Anmeldung zur österreichischen Sozialversicherung (Wiener Gebietskrankenkasse) vorgelegt. Aus letzterer geht hervor, dass der Zweitbeschwerdeführer bei der erstbeschwerdeführenden Partei "ab 01.09.1998" als "Facharbeiter" um ein monatliches Gesamtentgelt von "19.891,--" 39 Stunden in der Woche beschäftigt sei.

Gegen den Bescheid vom 4. November 1998 erhob die erstbeschwerdeführende Partei Berufung mit der Begründung, der Zweitbeschwerdeführer sei seit 3. September 1998 in ihrer Firma als Facharbeiter beschäftigt. Durch einen Irrtum des Steuerberaters sei er aber bereits am 1. September 1998 zur Sozialversicherung angemeldet worden, zu welchem Zeitpunkt noch keine Beschäftigungsbewilligung vorgelegen sei. Diese Meldung sei inzwischen jedoch korrigiert worden. Da der Zweitbeschwerdeführer für die Firma ein unentbehrlicher Mitarbeiter sei, werde die Behörde gebeten, den Widerruf der Arbeitsbewilligung aufzuheben.

Ohne ergänzendes Ermittlungsverfahren und ohne Einräumung des Parteiengehörs gab die belangte Behörde mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 19. Dezember 1998 der Berufung der erstbeschwerdeführenden Partei gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 9 Abs. 2 lit. c AuslBG keine Folge.

Die belangte Behörde begründete ihren Bescheid dahingehend, die erstbeschwerdeführende Partei habe für den Zweitbeschwerdeführer die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung für die berufliche Tätigkeit als Gipser beantragt und eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden und eine Entlohnung von S 21.785,-- brutto im Monat angeboten. Unter diesen Prämissen sei ihr eine Beschäftigungsbewilligung für den Zweitbeschwerdeführer auch erteilt worden und die Bewilligung mit der Auflage verbunden gewesen, dass der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice eine Kopie der erfolgten Anmeldung des bewilligten Ausländers zur Sozialversicherung (Wiener Gebietskrankenkasse) vorgelegt werde, aus der die Höhe des Entgeltes und die Wochenstundenanzahl hervorgehe und somit die Gewähr gegeben sei, dass die lohn- und arbeitsrechtlichen, einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften eingehalten worden seien. Da die Kopie der erfolgten Anmeldung zur Sozialversicherung trotz Erinnerungsschreiben und eingeräumter Terminerstreckung nicht (fristgerecht) dem Arbeitsmarktservice vorgelegt worden sei, habe die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice die erteilte Beschäftigungsbewilligung zu Recht widerrufen. Mit der Berufung sei eine Bestätigung vom 29. Oktober 1998 über die erfolgte Anmeldung des Zweitbeschwerdeführers zur Sozialversicherung ab 1. September 1998 vorgelegt worden, wobei allerdings zu bemerken gewesen sei, dass die Beschäftigungsbewilligung erst mit 3. September 1998 erteilt worden sei. Auch sei der Zweitbeschwerdeführer antrags- und bewilligungswidrig mit S 19.891,-- brutto im Monat zur Sozialversicherung angemeldet worden, was nicht der Auflage entspräche. Die tatsächliche Beschäftigung weiche "nach wie vor" von den ursprünglichen (gemeint: im Antrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung enthaltenen) Angaben ab. Die bei Erteilung der Beschäftigungsbewilligung festgesetzten Auflagen seien daher nicht erfüllt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes, in eventu Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht wird.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt, und legte die Verwaltungsakten vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat darüber erwogen:

§ 8 Abs. 1 AuslBG bestimmt, dass die Beschäftigungsbewilligung mit der Auflage zu verbinden ist, dass der Ausländer nicht zu schlechteren Lohn- und Arbeitsbedingungen beschäftigt wird, als sie für die Mehrzahl der bezüglich der Leistung und Qualifikation vergleichbaren inländischen Arbeitnehmer des Betriebes gelten.

Nach Abs. 3 leg. cit. kann die Beschäftigungsbewilligung, sofern es im Hinblick auf die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes oder wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen zweckdienlich ist, mit weiteren Auflagen, insbesondere zur Durchführung und Unterstützung von Maßnahmen arbeitsmarktpolitischer oder berufsfördernder Art, verbunden werden.

Nach § 9 Abs. 2 AuslBG kann die Beschäftigungsbewilligung widerrufen werden, wenn

a) die Voraussetzungen, unter denen sie erteilt wurde (§ 4 Abs. 1, 3 und 6), sich wesentlich geändert haben oder die im Sinne des § 4 Abs. 3 erklärten Umstände nicht mehr zutreffen,

b) sonstige wichtige Gründe in der Person des Ausländers vorliegen oder

c) die bei ihrer Erteilung festgesetzten Auflagen (§ 8) nicht erfüllt werden.

Die Verwaltungsbehörden haben ihre Bescheide - insoweit übereinstimmend - auf die lit. c leg. cit. gestützt. Während allerdings die Behörde erster Instanz ausschließlich die Unterlassung der fristgerechten Vorlage der Versicherungsanmeldung als Begründung heranzog, begründete die belangte Behörde ihren Bescheid zusätzlich mit der inhaltlichen Divergenz in den Angaben zu den Arbeitsbedingungen zwischen Antrag und Versicherungsanmeldung.

Die Beschwerdeführerin macht nun in der Beschwerde im Wesentlichen geltend, die Bestimmung des § 9 Abs. 2 AuslBG räume der Behörde bei der Entscheidung, ob eine Beschäftigungsbewilligung zu widerrufen sei oder nicht, zwar ein Ermessen insoweit ein, als es in dem durch das AuslBG vorgegebenen Rahmen der Behörde selbst überlassen bleibe, ob sie die Beschäftigungsbewilligung widerrufe oder nicht. Eine Überprüfbarkeit der getroffenen Ermessensentscheidung setze jedoch voraus, dass die belangte Behörde in dem angefochtenen Bescheid die Gründe darzulegen habe, weshalb sie das Ermessen in diesem und nicht in dem anderen Sinne ausgeübt habe. Die Behörde hätte also jedenfalls darzutun gehabt, aus welchen Gründen der Widerruf der Beschäftigungsbewilligung im konkreten Fall für erforderlich erachtet werde. Dieser Begründungspflicht sei die belangte Behörde in keiner Weise nachgekommen. Sie führe an keiner Stelle des angefochtenen Bescheides aus, weshalb die der beschwerdeführenden Partei zur Last gelegte Missachtung von Auflagen den Widerruf der Beschäftigungsbewilligung erforderlich mache. Von einer Ermessensübung im Sinn des Gesetzes könne daher keine Rede sein. In Wahrheit sei die getroffene Ermessensentscheidung unüberprüfbar.

In ihrer Gegenschrift gesteht die belangte Behörde der erstbeschwerdeführenden Partei zu, dass deren Steuerberater bei der Anmeldung des Zweitbeschwerdeführers zur der Wiener Gebietskrankenkasse ein Fehler unterlaufen sei. Sie verweist jedoch darauf, dass die Beschäftigungsbewilligung (durch die Behörde erster Instanz) nicht nur deswegen widerrufen worden sei, weil (nach dem Inhalt der Anmeldung) das Dienstverhältnis zwei Tage vor der Erteilung der Beschäftigungsbewilligung begonnen habe, sondern weil die Kopie der erfolgten Anmeldung zur Sozialversicherung nicht fristgerecht vorgelegt worden sei. Auch sei eine Korrektur der Angabe betreffend die Entlohnung nicht vorgenommen worden, sei doch im Verwaltungsverfahren immer von einer Entlohnung in der Höhe von S 19.891,-- brutto im Monat auszugehen gewesen. Die Einräumung des Parteiengehörs hinsichtlich der von der Partei selbst gemachten Angaben sei entbehrlich gewesen. Die belangte Behörde habe in ihrem Bescheid die Gründe angeführt, warum der von der ersten Instanz - "wenn auch aus anderen Gründen" - ausgesprochene Widerruf zu bestätigen gewesen sei, nämlich weil die erstbeschwerdeführende Partei den beantragten Ausländer antrags- und bewilligungswidrig lediglich mit S 19.891,-- brutto im Monat statt S 21.785,-- brutto im Monat entlohnt habe. Im Übrigen verwies die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift auf die Mitwirkung des Regionalbeirates und stellt dabei die Behauptung auf, die Bewilligung des Regionalbeirates sei unter der Prämisse einer monatlichen Bruttoentlohnung von S 21.785,-- erfolgt, der Erteilung der Beschäftigungsbewilligung zu einem geringeren Monatslohn hätte der Regionalbeirat hingegen nicht bzw. nicht einhellig zugestimmt.

Gemäß § 58 Abs. 2 AVG sind Bescheide zu begründen, wenn dem Standpunkt der Partei nicht vollinhaltlich Rechnung getragen oder über Einwendungen oder Anträge von Beteiligten abgesprochen wird. In der Begründung sind zufolge § 60 AVG die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen.

Auch Ermessensentscheidungen sind zu begründen. Die Bestimmung des § 9 Abs. 2 lit c AuslBG , die von den Verwaltungsbehörden zur rechtlichen Begründung des Widerrufs herangezogen wurde, setzt die Nichterfüllung der erteilten Auflagen voraus. Deren Nichterfüllung ist also entscheidungswesentlich.

Nach dem insoweit klarstellenden Inhalt der Gegenschrift war tragender Entscheidungsgrund für die belangte Behörde weniger die Fristversäumnis bei Vorlage der (rechtzeitig erfolgten) Versicherungsmeldung als die Divergenz der Angaben im Antrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung einerseits (40 Wochenstunden bei S 21.785,- brutto/Monat als Gipser) und der Anmeldung zur Sozialversicherung (39 Wochenstunden bei S 19.891,- brutto/Monat als Facharbeiter). In diesem Fall hätte sie aber im Sinne der vorstehenden Gesetzesbestimmungen zu begründen gehabt, ob die tatsächliche Entlohnung bzw. die zwischen den Vertragspartnern geltenden Konditionen unter dem kollektivvertraglichen Niveau liegen und damit die Schutzfunktion des § 8 Abs. 3 AuslBG releviert würde, bzw. welche Tätigkeit der Zweitbeschwerdeführer nach dem Inhalt seines Arbeitsvertrages tatsächlich zu leisten hat, da nicht von vornherein gesagt werden kann, die Bezeichnungen "Gipser" und "Facharbeiter" ließen sich nicht in Deckung bringen. Auch reicht der Hinweis auf die wahrscheinliche Versagung der Zustimmung des Regionalbeirates zu anderen als den bewilligten Konditionen nicht aus. Zu Recht rügt daher die erstbeschwerdeführende Partei den Mangel jeglicher Begründung in Bezug auf jene Elemente, die für die Ermessensübung erforderlich sind.

Dieser Begründungspflicht hat die belangte Behörde im Beschwerdefall somit nicht ausreichend entsprochen.

Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die belangte Behörde bei Vermeidung des aufgezeigten Begründungsmangels zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 21. Juni 2000