TE OGH 2017/12/13 15Os135/17t

Der Oberste Gerichtshof hat am 13. Dezember 2017 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Danek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl, sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in Gegenwart des Rechtshörers Biley als Schriftführer in der Strafsache gegen Sascha F***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 12 dritter Fall StGB, § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Robert K***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 17. Mai 2017, GZ 9 Hv 132/16g-118, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten K***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch den in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch eines Mitangeklagten sowie einen Freispruch des Beschwerdeführers enthält, wurde Robert K***** im zweiten Rechtsgang (vgl AZ 15 Os 75/16t) des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Sascha F***** im Zeitraum von 1. August 2013 bis 3. September 2015 in G***** und anderen Orten vorschriftswidrig zur Erzeugung von Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich von mindestens 11.250 Gramm Delta-9-THC-hältigem Cannabiskraut (787,50 Gramm in Reinsubstanz) durch teils bekannte, teils nicht ermittelte Täter beigetragen, indem er im Rahmen des Geschäftsbetriebs der Hanfshops „L*****“ und „Lu*****“ mindestens 2.000 Cannabisstecklinge sowie technische Ausrüstung und Zubehör, wie es für die Aufzucht von Cannabispflanzen zum Zweck der Suchtgiftgewinnung verwendet wird, inklusive einschlägiger Fachliteratur verkaufte, verschiedene Broschüren und Zuchtschemata zur Verfügung stellte und die Kunden hinsichtlich der optimalen Aufzucht der Pflanzen und der Erzielung eines möglichst hohen Ertrags beriet.

Dagegen wendet sich die vom Angeklagten K***** auf Z 5, 5a, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde. Ihr kommt keine Berechtigung zu.

Entgegen dem eine Undeutlichkeit der Feststellungen kritisierenden Vorbringen der Mängelrüge (Z 5 erster Fall) lassen die Urteilsannahmen keinen Zweifel daran, dass die Tatrichter davon ausgingen, dass der Angeklagte „tatsächlich“ zur Erzeugung einer Gesamtmenge von mindestens 11.250 Gramm Delta-9-THC-hältigem Cannabiskraut beigetragen hat (US 8 f; „Unter Zugrundelegung …, ergibt sich eine Gesamtmenge ...“).

Als offenbar unzureichend begründet (Z 5 vierter Fall) kritisiert der Beschwerdeführer die Konstatierungen, dass „nur 75 % der verkauften Stecklinge tatsächlich weiter kultiviert wurden“, und dass „davon noch einmal 25 % während der Aufzucht zugrunde gingen“ (US 8 f). Diese Feststellungen seien von den Tatrichtern nur auf die Aussage eines Polizeibeamten gegründet worden, der jedoch keine konkreten Beweisergebnisse oder Ermittlungshandlungen zugrunde lägen.

Dabei nimmt die Beschwerde aber nicht – wie dies erforderlich wäre (RIS-Justiz RS0119370) - an der Gesamtheit der Urteilsannahmen Maß. Die Tatrichter gründeten die maßgeblichen Konstatierungen nicht nur auf die Angaben des „langjährigen Suchtgiftermittlers“, sondern bezogen – insbesondere zur Menge der verkauften Pflanzen - auch die Aussage des Mitangeklagten F***** „in Verbindung mit den Sicherstellungen und den Registrierkassenauslesungen“ in ihre Erwägungen ein (US 19).

Weiters wurde nach den auf den Sicherstellungen (in beiden „Hanf-Shops“ und im „Pflanzenkeller“) basierenden Urteilsannahmen in den Geschäften des Angeklagten ausschließlich „Drogenhanf“ und kein Zier- oder Nutzhanf verkauft (US 8, 13, 20; vgl das diesbezügliche Gutachten ON 41), dies – entgegen der Verantwortung des Angeklagten – auch an (im Urteil zum Teil namentlich genannte) Einzelkunden in größeren Mengen sowie in Verbindung mit ebenfalls angebotenem einschlägigem Zubehör (inklusive „Cleaner-Flüssigkeit“) und Fachliteratur (US 9 f, 15). Den Angeklagten war dabei bewusst, dass (alle) ihre Kunden – „bis auf wenige nicht auszuschließende Ausnahmen“ – die Pflanzen in der Absicht erwarben, sie zu kultivieren, bis zur Erntereife aufzuziehen und daraus Suchtgift zu gewinnen (US 10).

Die Tatrichter konnten sich dabei überdies auf die Aussage des „sehr oft“ im Hanfshop anwesend gewesenen Zeugen T*****, er kenne niemanden, der dort Zierpflanzen kaufe, stützen (US 13), und berücksichtigten auch die für widersprüchlich und unglaubwürdig sowie im Hinblick auf die geleugneten „Beratungsgespräche“ durch die Angaben des Mitangeklagten und des Zeugen P***** als widerlegt erachteten Angaben des Angeklagten selbst (US 13 ff). Auf Basis dieser Beweisergebnisse ist die – zudem die dem Angeklagten zur Last liegenden Suchtgiftmengen einschränkende – Urteilsannahme, dass (nur) 75 % der verkauften Stecklinge weiter kultiviert wurden und es zudem zu einem „Ernteausfall“ von 25 % kam, unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden.

Die Feststellung, dass zwischen Anfang 2013 und 3. September 2015 insgesamt mindestens 2.000 Stück Cannabisstecklinge verkauft wurden (US 8), gründeten die Tatrichter – logisch und empirisch mängelfrei – auf die Auswertung der Rechnungsunterlagen und die Aussage des Mitangeklagten F*****, wobei sie sich auch mit dessen wechselndem Aussageverhalten auseinandersetzten (US 19 ff; Z 5 vierter Fall). Soweit die Beschwerde dem eigenständige Beweiswerterwägungen entgegenhält, kritisiert sie lediglich die Beweiswürdigung des Erstgerichts nach Art einer im schöffengerichtlichen Verfahren nicht zulässigen Berufung wegen Schuld.

Der Deliktszeitraum betrifft vorliegend keine entscheidende Tatsache, sodass das diesbezügliche Vorbringen der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) von vornherein ins Leere geht (vgl RIS-Justiz RS0117498, RS0098557).

Mit dem Hinweis darauf, dass in einem Zeitraum von sechs Monaten im Hanfshop in G***** (nur) 249 und in B***** 246 Cannabisstecklinge verkauft wurden, und einem Vergleich mit der „Stückanzahl“ der im Urteil namentlich angeführten Käufer, gelingt es der Tatsachenrüge (Z 5a) nicht, erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Schuldspruch zugrunde liegenden Feststellung, es seien insgesamt mindestens 2.000 Cannabisstecklinge verkauft worden (US 8), zu wecken.

Soweit die Rechtsrüge (Z 9 lit a) meint, im Urteil komme das objektive Tatbestandsmerkmal der „Erzeugung“ (§ 28a Abs 1 erster Fall SMG) nicht zum Ausdruck, ist sie auf die Ausführungen zur Mängelrüge zu verweisen.

Auch das weitere Vorbringen, dem Urteil sei keine Feststellung zu entnehmen, ob „tatsächlich“ 75 % der verkauften Stecklinge kultiviert wurden, 25 % davon zugrunde gingen und „letztendlich“ eine Gesamtmenge von 11.250 Gramm Delta-9-THC-hältigem Cannabiskraut erzeugt wurde, geht nicht – wie dies bei Geltendmachung materiell-rechtlicher Nichtigkeit erforderlich ist (RIS-Justiz RS0099810) – von den genau dies konstatierenden Urteilsannahmen (US 8 f) aus. Nichts anderes gilt für die eine Verurteilung nach „§ 27 Abs 1 Z 2 (in eventu Abs 3) in eventu § 28 Abs 1 zweiter Satz SMG“ anstrebende Subsumtionsrüge (Z 10).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus sich die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen ergibt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.