TE Vwgh Erkenntnis 2017/11/23 Ra 2017/22/0144

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Robl, Hofrätin Mag.a Merl sowie die Hofräte Dr. Mayr, Dr. Schwarz und Mag. Berger als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Lechner, über die Revision der H K in I, vertreten durch Dr. Farhad Paya, Rechtsanwalt in 9020 Klagenfurt, Herrengasse 12/I, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Kärnten vom 7. Juli 2017, KLVwG- 2179/7/2016, betreffend Aufenthaltstitel (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Wolfsberg), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 Mit Bescheid vom 1. September 2016 wies die Bezirkshauptmannschaft Wolfsberg (im Folgenden: Behörde) den Antrag der Revisionswerberin, einer türkischen Staatsangehörigen, auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" gemäß § 46 Abs. 1 Z 2 lit. a Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) ab. Zusammenführender in diesem Verfahren ist der Ehegatte der Revisionswerberin, ebenfalls türkischer Staatsangehöriger, der einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EU" innehat.

2 Mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis wies das Landesverwaltungsgericht Kärnten (LVwG) die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde der Revisionswerberin - nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung - ab. Begründend führte es im Wesentlichen aus, der von der Revisionswerberin vorgelegte arbeitsrechtliche Vorvertrag vom 13. September 2016, wonach sie nach Erfüllung der aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen von der N Taxi GmbH als Mietwagenlenkerin und als Reinigungskraft in Vollzeit zu einem monatlichen Nettolohn in der Höhe von EUR 993,10 beschäftigt werde, weise weder Bestimmungen über die Sozialversicherung noch über die Dauer der geplanten Beschäftigung auf. Es sei auch nicht gewährleistet, dass dieser Arbeitsvertrag - falls er zustande komme - von der Arbeitgeberin nicht unmittelbar nach Vertragsabschluss wieder aufgekündigt werde. Außerdem habe die Revisionswerberin nicht nachgewiesen, ob die ihr angebotene Erwerbstätigkeit rechtlich erlaubt (Vorliegen einer Taxilenkerberechtigung) sei. Ihren eigenen Angaben zufolge beabsichtige sie, als (Damen-)Friseurin zu arbeiten. Es könne daher nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgegangen werden, dass die Revisionswerberin die ihr im arbeitsrechtlichen Vorvertrag angebotene Erwerbstätigkeit auch ausführen werde, weshalb dieser nicht als tragfähige Grundlage für den Nachweis der notwendigen Unterhaltsmittel herangezogen werden könne.

3 Entscheidungsrelevant sei somit, ob das Einkommen des Zusammenführenden den Haushaltsrichtsatz gemäß § 293 Abs. 1 ASVG (fallbezogen EUR 1.334,17 für das Jahr 2017) decke.

Bei der Beurteilung des der Revisionswerberin und dem Zusammenführenden zur Verfügung stehenden monatlichen Nettoeinkommens legte das LVwG seiner Entscheidung den Zeitraum vom 1. Jänner 2016 bis 30. April 2017 zugrunde, wobei - so das LVwG - die saisonalen Schwankungen, welchen die Betriebsführung des Hauptarbeitgebers des Zusammenführenden ausgesetzt sei, zu berücksichtigen seien. Das LVwG zog vom Haupteinkommen des Zusammenführenden aus seiner Tätigkeit bei der E Kunststofffenster GmbH die der Pfändung unterliegenden Beträge vom Nettoeinkommen abzüglich des gemäß § 11 Abs. 5 dritter Satz NAG zu berücksichtigenden Freibetrages ab, sodass vom Haupteinkommen nur EUR 754,73 (Existenzminimum) zur Bestreitung des Lebensunterhaltes zur Verfügung stehen. Hinsichtlich des Nebeneinkommens bei der NSM Taxi GmbH schienen - so das LVwG - keine Pfändungen auf; es sei jedoch nicht auszuschließen, dass sich auch das Nebeneinkommen des Zusammenführenden aufgrund von Pfändungen verringere. Da das Einkommen aus der Nebenbeschäftigung nur brutto angegeben wurde, errechnete das LVwG mittels des "Brutto-Netto-Rechners" des Bundesministeriums für Finanzen (www.BMF.gv.at, "Berechnungsprogramme") eigenständig einen Nettowert für die Nebenbeschäftigung des Zusammenführenden im Jahr 2016. Anhand dieser Grundsätze stellt das LVwG für den Zeitraum vom 1. Jänner 2016 bis 30. April 2017 ein monatliches Nettoeinkommen des Zusammenführenden in der Höhe von EUR 1.326,22 fest und stellte dieses dem Haushaltsrichtsatz in der Höhe von EUR 1.334,17 für das Jahr 2017 gegenüber. Da - so das LVwG im Ergebnis - eine Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen nicht gewährleistet sei, sei der beantragte Aufenthaltstitel zu versagen.

4 Das Vorbringen der Revisionswerberin betreffend die Stillhalteklausel nach Art. 13 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates EWG/Türkei über die Entwicklung der Assoziation vom 19. September 1980 sei nicht zielführend. Auch vor Inkrafttreten des Fremdenrechtsänderungsgesetzes 2009, BGBl. I Nr. 122/2009, wären Pfändungen bei der Berechnung ausreichender Unterhaltsleistungen abzuziehen gewesen.

5 Schließlich sei es auch nicht geboten, den beantragten Aufenthaltstitel gemäß § 11 Abs. 3 NAG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens iSd Art. 8 EMRK zu erteilen. Die Revisionswerberin habe sich bisher nicht in Österreich aufgehalten, verfüge über keine Deutschkenntnisse und habe bisher kein Familienleben mit dem Zusammenführenden in einem gemeinsamen Haushalt geführt. Darüber hinaus habe sie außer ihrem Ehegatten keine weiteren Verwandten oder Bekannten in Österreich.

6 Die ordentliche Revision wurde für unzulässig erklärt. 7 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision. 8 Die Behörde beantragte in ihrer Revisionsbeantwortung die Zurückweisung, in eventu die Abweisung der Revision.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

9 Die Revisionswerberin bringt in der Zulässigkeitsbegründung unter anderem vor, das LVwG sei von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, weil es bei Ermittlung des verfügbaren Einkommens die branchenbedingten saisonalen Schwankungen nicht berücksichtigt, keine Prognose über ein erzielbares Jahreseinkommen erstellt (Hinweis auf VwGH 18.3.2010, 2008/22/0637, und 12.10.2010, 2009/21/0089) und nicht darauf Bedacht genommen habe, dass nur eine geringfügige Unterschreitung des maßgeblichen Richtsatzes gemäß § 293 ASVG von Bedeutung sein könne (Hinweis ua. auf VwGH 27.5.2010, 2008/21/0004). Es werde auch nicht nachvollziehbar begründet, warum der vorgelegte arbeitsrechtliche Vorvertrag zur Gänze nicht als tragfähige Grundlage für das Vorliegen der notwendigen Unterhaltsmittel herangezogen werde, obwohl darin nicht nur die Tätigkeit als Taxilenkerin, sondern auch als Reinigungskraft vorgesehen sei (Hinweis ua. auf VwGH 27.5.2010, 2008/21/0630). In Bezug auf die vom LVwG vorgenommene Interessenabwägung nach Art. 8 EMRK führt die Revisionswerberin aus, es treffe nicht zu, dass sie und der Zusammenführende kein Familienleben geführt hätten; seit ihrer Heirat am 6. März 2016 habe der Zusammenführende die Revisionswerberin für insgesamt 12 Wochen in der Türkei besucht.

10 Die Revision erweist sich als zulässig und aus den nachstehenden Gründen auch als berechtigt:

11 Die maßgeblichen Bestimmungen des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung BGBl. I Nr. 70/2015, lauten auszugsweise:

"Allgemeine Voraussetzungen für einen Aufenthaltstitel

§ 11. (1)...

     (2) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nur erteilt werden,

wenn

1.        ...

4.        der Aufenthalt des Fremden zu keiner finanziellen

Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte;

5.        ...

(5) Der Aufenthalt eines Fremden führt zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft (Abs. 2 Z 4), wenn der Fremde feste und regelmäßige eigene Einkünfte hat, die ihm eine Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen der Gebietskörperschaften ermöglichen und der Höhe nach den Richtsätzen des § 293 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, entsprechen. Feste und regelmäßige eigene Einkünfte werden durch regelmäßige Aufwendungen geschmälert, insbesondere durch Mietbelastungen, Kreditbelastungen, Pfändungen und Unterhaltszahlungen an Dritte nicht im gemeinsamen Haushalt lebende Personen. Dabei bleibt einmalig ein Betrag bis zu der in § 292 Abs. 3 zweiter Satz ASVG festgelegten Höhe unberücksichtigt und führt zu keiner Erhöhung der notwendigen Einkünfte im Sinne des ersten Satzes. Bei Nachweis der Unterhaltsmittel durch Unterhaltsansprüche (§ 2 Abs. 4 Z 3) oder durch eine Haftungserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 15), ist zur Berechnung der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten nur der das pfändungsfreie Existenzminimum gemäß § 291a der Exekutionsordnung (EO), RGBl. Nr. 79/1896, übersteigende Einkommensteil zu berücksichtigen. In Verfahren bei Erstanträgen sind soziale Leistungen nicht zu berücksichtigen, auf die ein Anspruch erst durch Erteilung des Aufenthaltstitels entstehen würde, insbesondere Sozialhilfeleistungen oder die Ausgleichszulage.

(6) ...

     Bestimmungen über die Familienzusammenführung

     § 46. (1) Familienangehörigen von Drittstaatsangehörigen ist

ein Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" zu erteilen, wenn

sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen, und

1.        der Zusammenführende einen Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-

Rot - Karte" gemäß § 41 oder einen Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot -

 Karte plus" gemäß § 41a Abs. 1 oder 4 innehat, oder

2.        ein Quotenplatz vorhanden ist und der Zusammenführende

a)        einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EU" innehat,

b)        ...

(2) ..."

Gemäß § 293 Abs. 1 lit. a sublit. aa ASVG beträgt der Richtsatz für im gemeinsamen Haushalt lebende Ehegatten für das Jahr 2016 EUR 1.323,58 und für das Jahr 2017 EUR 1.334,17.

12 Bei der Prüfung, ob ausreichende Unterhaltsmittel zur Verfügung stehen, ist eine Prognose über die Erzielbarkeit ausreichender Mittel zu treffen (vgl. VwGH 9.9.2014, Ro 2014/22/0032).

13 Das LVwG  legte seiner Entscheidung die Einkünfte des Zusammenführenden aus seiner Haupt- und seiner Nebenbeschäftigung zugrunde und errechnete ein durchschnittliches Monatseinkommen für den Zeitraum Jänner 2016 bis Ende April 2017 in der Höhe von EUR 1.326,22, wobei hinsichtlich des Nebeneinkommens im Jahr 2017 auf eine eigenständige Umrechnung von Brutto- auf Nettobeträge verzichtet wurde. Dieses errechnete durchschnittliche Monatseinkommen stellte das LVwG dem Richtsatz für das Jahr 2017 in der Höhe von EUR 1.334,17 gegenüber und stellte fest, dass durch die Einkünfte des Zusammenführenden keine ausreichenden Unterhaltsmittel nachgewiesen werden.

14 Die Revisionswerberin rügt in diesem Zusammenhang, aufgrund der Einkommensschwankungen hätte das LVwG nur die im Jahr 2016 erzielten Nettoeinkünfte berücksichtigen dürfen. Dies hätte ein durchschnittliches Nettomonatsgehalt von EUR 1.391,20 ergeben, welches deutlich über dem Richtsatz für ein im gemeinsamen Haushalt lebendes Ehepaar in der Höhe von EUR 1.323,58 (Richtsatz für das Jahr 2016) liege.

15 In der mündlichen Verhandlung vor dem LVwG brachte der Zusammenführende vor, die saisonalen Schwankungen seines Hauptarbeitgebers hätten zur Folge, dass er in den Wintermonaten arbeitslos sei, wobei er eine Fixanstellung (gemeint wohl: Wiedereinstellungszusage) habe.

16 Aus der im Verfahrensakt befindlichen Bezugsbestätigung des AMS vom 14. April 2017 geht hervor, dass der Zusammenführende von Februar bis April 2016 und von Jänner bis März 2017 Arbeitslosengeld bezog. Angesichts dessen führt es zu einer Schmälerung bzw. Verzerrung des durchschnittlich verfügbaren Nettojahres- und somit auch Nettomonatseinkommens, wenn das LVwG den Beurteilungszeitraum so wählte, dass die Wintermonate, in denen der Zusammenführende regelmäßig nur das geringere Arbeitslosengeld bezieht, überproportional berücksichtigt wurden.

17 Das LVwG hätte daher aufgrund der saisonbedingten Schwankungen beim Jahreseinkommen einen repräsentativen Zeitraum für die Berechnung des durchschnittlich verfügbaren Monatseinkommens wählen müssen. Dem derart ermittelten Einkommen ist der für denselben Zeitraum festgelegte Richtsatz gegenüberzustellen.

Darüber hinaus ist konkret zu ermitteln und festzustellen, welche Abgaben der Zusammenführende hinsichtlich seines Nebeneinkommens abzuführen hat und ob auch dieses Einkommen der Pfändung unterliegt. Dazu wurde in der Verhandlung vor dem LVwG die Vernehmung des Geschäftsführers der N Taxi GmbH als Zeuge beantragt. Dieser Antrag wurde abgewiesen, obwohl nicht ausgeschlossen werden kann, dass eine Vernehmung dieses Zeugen Aufschluss über das Wesen der Nebenbeschäftigung (Angestelltenverhältnis oder selbständige Tätigkeit) des Zusammenführenden und sich daraus ergebende abgabenrechtliche Konsequenzen geben könnte.

In der Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht brachte der Zusammenführende auch vor, er habe am 18. April 2017 eine weitere (geringfügige) Nebenbeschäftigung bei der JH Ö GmbH aufgenommen. Auch das Einkommen aus dieser zweiten Nebenbeschäftigung wird im Rahmen eines repräsentativen Beurteilungszeitraumes und einer Einkommensprognose zu berücksichtigen sein.

18 Da das LVwG dies verkannte, war das angefochtene Erkenntnis bereits aus diesem Grund wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

19 Im Übrigen überzeugt die Begründung des LVwG, dass der Vorvertrag unberücksichtigt bleiben müsse, weil die Dauer der geplanten Beschäftigung nicht angegeben sei, nicht gewährleistet sei, ob ein Arbeitsvertrag zustande komme bzw. ein solcher von der Arbeitgeberin nicht unmittelbar nach Vertragsabschluss wieder gekündigt werde, nicht. Die Revisionswerberin weist auch zutreffend darauf hin, dass sich der Vorvertrag nicht nur auf eine Tätigkeit als Taxilenkerin, sondern auch als Reinigungskraft bezieht, wozu keine speziellen Vorkenntnisse und - abgesehen vom Vorliegen eines Quotenplatzes bzw. einer Beschäftigungsbewilligung - Befugnisse erforderlich sind. Der Umstand, dass die Revisionswerberin nicht in ihrem erlernten Beruf tätig wäre, schließt eine Berücksichtigung des erzielten Einkommens jedenfalls nicht aus.

20 Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013.

Wien, am 23. November 2017