TE Vwgh Erkenntnis 2000/6/26 97/17/0238

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hnatek und die Hofräte Dr. Höfinger und Dr. Holeschofsky als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Keller, über die Beschwerde des D gegen den Bescheid des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 23. Mai 1997, Zl. VwSen-130206/2/Kei/Shn, betreffend Zurückweisung eines Einspruches in Angelegenheiten Übertretung des Oberösterreichischen Parkgebührengesetzes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Oberösterreich Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz verhängte mit Strafverfügung vom 24. Oktober 1996 über den Beschwerdeführer wegen der Übertretung des § 6 Abs. 1 Oberösterreichisches Parkgebührengesetz eine Geldstrafe von S 600,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 24 Stunden).

Nach dem im Akt erliegenden Rückschein wurde diese Strafverfügung durch Hinterlegung zugestellt; die Abholfrist begann am 29. Oktober 1996.

In seinem mit 13. November 1996 datierten, nach dem Beschwerdevorbringen am 14. November 1996 zur Post gegebenem Einspruch brachte der Beschwerdeführer vor, dass er diesen "in offener Frist (wirksame Zustellung erst nach einiger Zeit der Postlagerung)" erhebe, "weil ich am genannten Tag Ladetätigkeiten ausgeführt habe". Falls erforderlich, könne er Zeugen geltend machen.

Mit Schreiben des Magistrats der Landeshauptstadt Linz vom 21. November 1996 wurde hierauf der Beschwerdeführer zur Klärung der Frage, ob ein verspäteter Einspruch und somit eine rechtskräftige Strafverfügung vorliege, ersucht, binnen 14 Tagen bekannt zu geben, wo er sich zum Zeitpunkt der Zustellung des Schriftstückes aufgehalten habe und wann er wieder an die Abgabestelle (Zustelladresse) zurückgekehrt sei; er werde gebeten, diesbezüglich Beweismittel vorzulegen.

In seinem Schreiben vom 3. November 1996 antwortete hierauf der Beschwerdeführer, er sei zum Zeitpunkt der Zustellversuche und der Hinterlegung von der Abgabestelle "aus beruflichen Gründen abwesend" gewesen und habe deshalb nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangt. An die Abgabestelle sei er erst in der "45. Woche des Jahres" zurückgekehrt, "sodass das Rechtsmittel rechtzeitig zur Post gegeben" worden sei. Die "nicht bloß kurzfristige Abwesenheit von der Abgabestelle" könne der Vater des Beschwerdeführers bestätigen.

Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz hielt hierauf mit Schreiben vom 14. Jänner 1997 dem Beschwerdeführer vor, die Mitteilung, dass er in der Woche 45 (4. bis 10. November 1996) zurückgekommen sei, sei ungenau; angefragt sei gewesen, wo sich der Beschwerdeführer zum Hinterlegungszeitpunkt aufgehalten habe und wann er genau an die Abgabestelle zurückgekehrt sei. Darüber hinaus ersuchte der Magistrat um Vorlage von Beweismitteln betreffend die Ortsabwesenheit, bei längerer Ortsabwesenheit sei anzunehmen, dass der Beschwerdeführer in einem Hotel oder in einer Pension genächtigt habe.

In seinem hierauf Bezug nehmenden Schreiben vom 27. Jänner 1997 erklärte der Beschwerdeführer, seine Angabe, er sei in der 45. Woche des Jahres 1996 an die Abgabestelle zurückgekehrt, sei insofern "hinreichend genau", als selbst bei einer Rückkehr am 4. November 1996 die Einspruchsfrist gewahrt worden sei; zur Anfrage, wo er sich während der Ortsabwesenheit aufgehalten habe, sei darauf hinzuweisen, dass es für die Frage einer rechtswirksamen Zustellung irrelevant sei, wo genau er sich aufgehalten habe. Allein maßgeblich sei, dass er sich nicht an der Abgabestelle aufgehalten habe. Für die Frage der Ortsabwesenheit sei es ohne Bedeutung, ob er sich in "Wien, Salzburg oder München aufgehalten habe". Zu der allein maßgeblichen Frage der Ortsabwesenheit habe er auch "gehörige Beweismittel angeboten".

In der Folge wurde der Vater des Beschwerdeführers (im Rechtshilfeweg) vernommen. Dieser führte am 24. März 1997 aus wie folgt:

"Mein Sohn ... hält sich öfters längere Zeit nicht in W. (Hauptwohnsitz) auf. Er hat sich auch im Jahre 1996 öfters längere Zeit nicht zu Hause befunden. Speziell im Oktober 1996 war er auch abwesend, über eine genaue Abwesenheitszeit und Datum im Oktober 1996 kann ich auf Grund der zurückliegenden Zeit keine genauen Angaben machen.

Wo sich mein Sohn öfters konkret aufhält, teilt er mir nicht mit."

Aus dem Akteninhalt ist nicht ersichtlich, dass diese Aussage dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht wurde.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17. April 1997 wurde der Einspruch des Beschwerdeführers gegen die erwähnte Strafverfügung als verspätet eingebracht zurückgewiesen.

In seiner dagegen erhobenen Berufung brachte der Beschwerdeführer vor, der Einspruch gegen die Strafverfügung sei rechtzeitig eingebracht worden, wie er "im Ermittlungsverfahren auch belegen konnte". Es sei offensichtlich auf die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nicht eingegangen und keine gehörige Beweiswürdigung vorgenommen worden. Er stelle den Antrag, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben.

Mit ihrem Bescheid vom 23. Mai 1997 gab die belangte Behörde der Berufung mit der Maßgabe, dass im Spruch des angefochtenen Bescheides bei der Bezeichnung des Einspruches anstelle von "vom 14.11.1996" zu setzen sei "vom 13.11.1996", keine Folge.

Aus der niederschriftlichen Einvernahme des Vaters des Beschwerdeführers ließen sich keine genaueren Rückschlüsse betreffend das Vorbringen des Beschwerdeführers machen; es habe "sich nicht ergeben", dass der Beschwerdeführer "wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom gegenständlichen Zustellvorgang hätte Kenntnis erlangen können". Der letzte Tag der Einspruchsfrist sei der 12. November 1996 - ausgehend von einer Zustellung am 29. Oktober 1996 - gewesen. Durch den ungenützten Ablauf der Einspruchsfrist sei die Strafverfügung mit Ablauf des 12. November 1996 in Rechtskraft erwachsen.

Der Beschwerdeführer bekämpft diesen Bescheid vor dem Verwaltungsgerichtshof wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. Er erachtet sich in seinen einfachgesetzlich gewährleisteten Rechten, entgegen den gesetzlichen Vorschriften des Parkgebührengesetzes nicht bestraft zu werden, dass rechtzeitig eingebrachte Rechtsmittel nicht wegen Fristversäumnis zurückgewiesen würden, auf Einhaltung der gesetzlichen Beweislastregeln, auf Durchführung eines Ermittlungsverfahrens sowie auf Bescheidbegründung und auf Parteiengehör verletzt.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift mit dem Antrag erstattet, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Beschwerdeführer hat hierauf repliziert.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer rügt als "Verstoß gegen das Gebot eines Ermittlungsverfahrens", dass das gesamte "Ermittlungsverfahren" erster Instanz nicht die zuständige Behörde, nämlich der Bürgermeister der Stadt Linz, sondern der Magistrat der Stadt Linz durchgeführt habe. Daraus folge, dass die erstinstanzlich zuständige Behörde überhaupt kein Ermittlungsverfahren durchgeführt habe.

Abgesehen davon, dass der Beschwerdeführer mit seinen diesbezüglichen Ausführungen nicht (genügend deutlich) erkennen lässt, worin er in diesem Zusammenhang die Rechtswidrigkeit des Bescheides der zweiten Instanz erblickt, ist ihm entgegen zu halten, dass gemäß § 37 Abs. 1 des Statuts für die Landeshauptstadt Linz 1992, LGBl. Nr. 7, der Magistrat aus dem (der) Bürgermeister (Bürgermeisterin) als Vorstand, dem (der) Magistratsdirektor (Magistratsdirektorin) und den übrigen Bediensteten besteht. § 38 Abs. 3 leg. cit. ist Grundlage für eine nähere Regelung (auch) der Vertretung des Bürgermeisters etwa durch Dienststellenleiter (Dienststellenleiterinnen) oder durch sonstige Bedienstete.

Der Verwaltungsgerichtshof vermag daher in dem Umstand, dass im erstinstanzlichen "Ermittlungsverfahren" Bedienstete des Magistrats als Hilfsorgane des Bürgermeisters eingeschritten sind, wie sich dies aus dem Briefkopf ("der Magistrat ...") und der Fertigung ("Der Amtsleiter: i.A. ...") ergibt, keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides zu erkennen.

Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, der Bescheid der ersten Instanz sei nicht ausreichend begründet, zeigt dies keinen Mangel des angefochtenen zweitinstanzlichen Bescheides auf. Diesem lässt sich - entgegen dem Beschwerdevorbringen - mit noch hinreichender Deutlichkeit entnehmen, dass die belangte Behörde das Vorbringen des Beschwerdeführers betreffend seine Ortsabwesenheit mangels konkreter Angaben im Parteivorbringen und in der Aussage des vom Beschwerdeführer beantragten Zeugen für nicht erwiesen hielt. Dies erkennt auch der Beschwerdeführer, wenn er (Beschwerde Seite 4) davon spricht, dass die belangte Behörde die "Beweislastverteilung" verkannt habe. Dem lässt sich nämlich - zutreffend - entnehmen, dass die belangte Behörde die vom Beschwerdeführer gewünschte Feststellung über dessen Ortsabwesenheit mangels überzeugender Beweise nicht vornehmen konnte. Ist dies aber der Bescheidbegründung zu entnehmen, so kann sie - die Richtigkeit der Begründung vorerst dahingestellt - nicht im Sinne einer vom Verwaltungsgerichtshof wahrzunehmenden Rechtswidrigkeit mangelhaft sein.

Der Beschwerdeführer bringt weiters vor, durch den ungesetzlichen Vorgang, wonach ihm die Zeugenaussage nicht vorgehalten worden sei, sei ihm die Möglichkeit genommen worden (im Berufungsverfahren) weitere Beweise "zu erbringen".

Es trifft zwar zu, dass dem Beschwerdeführer die Aussage seines Vaters nicht vorgehalten wurde, doch wurde er im Laufe des Verwaltungsverfahrens mehrfach aufgefordert, Beweise, die sein Vorbringen der Ortsabwesenheit stützen könnten, anzugeben; der Beschwerdeführer hat diesen Aufforderungen entgegen keine weiteren Beweise angeboten. Die belangte Behörde konnte daher zu Recht davon ausgehen, dass weitere Beweismittel nicht existieren. Auch vor dem Verwaltungsgerichtshof hat der Beschwerdeführer nicht angegeben, welche weiteren Beweismittel er bei Vermeidung des Verfahrensfehlers angeboten hätte, sodass dem Verwaltungsgerichtshof im Lichte des geschilderten Verfahrensablaufes die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels nicht erkennbar ist.

Das Schwergewicht der Beschwerdeausführungen betrifft die Frage, ob der Beschwerdeführer für seine Ortsabwesenheit beweispflichtig war oder nicht.

Kann die Sendung an der Abgabestelle nicht zugestellt werden und hat der Zusteller Grund zur Annahme, dass sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinn des § 13 Abs. 3 regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, so ist gemäß § 17 Abs. 1 Zustellgesetz das Schriftstück im Falle der Zustellung durch die Post beim zuständigen Postamt, in allen anderen Fällen aber beim zuständigen Gemeindeamt oder bei der Behörde, wenn sie sich in derselben Gemeinde befindet, zu hinterlegen. Gemäß § 17 Abs. 2 Zustellgesetz ist von der Hinterlegung der Empfänger schriftlich zu verständigen. Die Verständigung ist in den für die Abgabestelle bestimmten Briefkasten (Briefeinwurf, Hausbrieffach) einzulegen, an der Abgabestelle zurückzulassen oder, wenn dies nicht möglich ist, an der Eingangstüre (Wohnungs-, Haus-, Gartentüre) anzubringen. Sie hat den Ort der Hinterlegung zu bezeichnen, den Beginn und die Dauer der Abholfrist anzugeben sowie auf die Wirkung der Hinterlegung hinzuweisen. Gemäß § 17 Abs. 3 Zustellgesetz ist die hinterlegte Sendung mindestens zwei Wochen zur Abholung bereit zu halten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Sendungen gelten mit dem 1. Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinn des § 13 Abs. 3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte.

Auch im Ermittlungsverfahren zur Feststellung des für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit eines Rechtsmittels (Rechtsbehelfes) maßgebenden Sachverhaltes hat die Behörde gemäß § 39 Abs. 2 AVG (§ 24 VStG) nach dem Grundsatz der Amtswegigkeit vorzugehen. Der Umstand, dass der Zustellempfänger wegen Abwesenheit von der Abgabestelle von einem Zustellvorgang nicht rechtzeitig Kenntnis erlangen konnte, ist von der Behörde von Amts wegen zu prüfen (vgl. nur etwa das hg. Erkenntnis vom 13. Oktober 1994, Zl. 94/09/0213).

Die Behörde hat das Vorbringen des Beschwerdeführers in seinem Einspruch ("Ladetätigkeit") als Behauptung seiner Ortsabwesenheit gewertet und ihn zur näheren Konkretisierung betreffend diese ihr nicht bekannte Tatsache aufgefordert. Der Beschwerdeführer hat neben der Angabe des Datums seiner Rückkehr (45. Woche beginnend mit 4. November 1996) das Vorbringen betreffend seine Ortsabwesenheit nicht weiter konkretisiert; er hat auch - wie erwähnt - außer der Einvernahme seines Vaters es abgelehnt, weitere Beweismittel bekannt zu geben.

Der Verwaltungsgerichtshof erkennt in ständiger Rechtsprechung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. September 1995, Zl. 95/17/0072 mwN), dass die bloße Behauptung einer Ortsabwesenheit (ohne nähere Angaben und Anbot von Beweismitteln) das Vorliegen einer unwirksamen Zustellung durch Hinterlegung nicht dartun kann; die Durchführung eines Beweisverfahrens zur Frage der Ortsanwesenheit wurde dabei als entbehrlich angesehen. Der Beweis, dass die Zustellung vorschriftsmäßig erfolgt ist, wird durch den eine öffentliche Urkunde darstellenden Zustellnachweis (Rückschein) erbracht, gegen den jedoch gemäß § 292 Abs. 2 ZPO der Gegenbeweis zulässig ist. Behauptet jemand, es läge ein Zustellmangel vor, so hat er diese Behauptung auch entsprechend zu begründen und Beweise dafür anzuführen, welche die vom Gesetz aufgestellte Vermutung zu widerlegen geeignet sind (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 14. Mai 1997, Zl. 96/03/0337, vom 25. September 1991, Zl. 91/02/0030 und vom 19. Dezember 1990, Zl. 90/02/0158).

Es wäre daher - entgegen der in der Beschwerde zum Ausdruck kommenden Ansicht - am Beschwerdeführer gelegen gewesen, geeignetes Vorbringen zu erstatten und geeignete Beweismittel anzubieten um seine Ortsabwesenheit zu belegen. Die belangte Behörde hat daher die Frage der Beweislast nicht verkannt. Daran ändert auch der Hinweis in der Beschwerde auf die "Privatsphäre" des Beschwerdeführers nichts, kann ihn doch selbst das Vorliegen - nicht näher bezeichneter - zu berücksichtigender Interessen nicht von seiner Obliegenheit entbinden, über nur ihm - und nicht der Behörde - bekannte Umstände Auskunft zu erteilen. Eine Interessenabwägung zwischen dem Schutz der "Privatsphäre" und dem Interesse an der Verhinderung der Bestrafung könne die Behörde erst vornehmen, wenn ihr von der betreffenden Partei die erforderlichen, der Mitwirkung der Partei am Verfahren entgegenstehenden Interessen entsprechend konkretisiert dargelegt sind. Dergleichen ist durch den Beschwerdeführer hier nicht geschehen.

Im Beschwerdefall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer - mit Ausnahme des Datums seiner Rückkehr - konkrete Angaben über seinen Aufenthalt nicht gemacht hat; solche ergaben sich auch nicht aus der Aussage des vernommenen Zeugen. Die belangte Behörde konnte daher die Voraussetzungen für die vom Beschwerdeführer vorgenommene Subsumtion unter den Begriff "Ortsabwesenheit" im Sinne des Zustellgesetzes nicht überprüfen. Sie durfte daher - ohne dass ihre Beweiswürdigung dadurch unschlüssig geworden wäre - davon ausgehen, dass der allein dem Beschwerdeführer mögliche Nachweis seiner Ortsabwesenheit nicht gelungen ist.

Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid in seinen Rechten weder wegen der geltend gemachten noch wegen einer vom Verwaltungsgerichtshof aus eigenem aufzugreifenden Rechtswidrigkeit verletzt worden ist.

Die Beschwerde war infolge dessen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 26. Juni 2000