TE OGH 2017/12/6 13Os117/17f

Der Oberste Gerichtshof hat am 6. Dezember 2017 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, Mag. Michel, Dr. Oberressl und Dr. Brenner in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Schuber als Schriftführer in der Strafsache gegen Goran G***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 6. Juli 2017, GZ 25 Hv 34/17a-151, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Goran G***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB (A) und des Vergehens der kriminellen Vereinigung nach § 278 Abs 1 zweiter Fall StGB (B) schuldig erkannt.

Danach hat er in W***** und andernorts vom 3. Juli 2015 bis zum 23. September 2015 in vier (im Urteil näher beschriebenen) Angriffen

(A) mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz sowie in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung (US 5, 7:) schweren (§ 147 Abs 2 StGB) Betrugs längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen, zur Ausführung strafbarer Handlungen anderer beigetragen,

die Verfügungsberechtigte von Kraftfahrzeuge vermietenden Unternehmen durch Täuschung über Tatsachen, nämlich durch die Vorgabe, rückstellungswillige Mieter zu sein, zu Handlungen, nämlich zur Übergabe von Kraftfahrzeugen, verleiteten, die diese Unternehmen in einem jeweils 5.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen schädigten,

indem er in Kenntnis des Tatplans jeweils bereits vor der Anmietung des Fahrzeugs seine Unterstützung bei dessen Verbringung nach Serbien zusagte und diese jeweils anschließend auch durchzuführen half;

(B) sich durch die vom Schuldspruch A erfassten Taten an einer kriminellen Vereinigung (§ 278 Abs 2 StGB) als Mitglied beteiligt.

Dagegen richtet sich die aus § 281 Abs 1 Z 9 lit a, 10 und 11 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Die Subsumtionsrüge (Z 10) fordert eine rechtliche Unterstellung der vom Schuldspruch A erfassten Taten nach § 164 Abs 1 StGB. Sie übergeht jedoch die Konstatierungen zu den – entsprechend dem jeweils zuvor gemeinsam gefassten Tatplan (US 4 f) – gesetzten, für die Tatbegehung durch die unmittelbaren Täter jeweils kausalen (US 6) Beitragshandlungen des Beschwerdeführers (US 4 bis 7; vgl dazu RIS-Justiz RS0090397). Damit verfehlt sie den gesetzlichen Bezugspunkt materieller Nichtigkeit (RIS-Justiz RS0099810).

Gleiches gilt für das auf urteilsfremden Prämissen beruhende, gegen den Schuldspruch B gerichtete Vorbringen (nominell Z 9 lit a, der Sache nach Z 10), das überdies nicht methodengerecht aus dem Gesetz ableitet, weshalb – entgegen der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (RIS-Justiz RS0119763 [T12, T13]) – echte Konkurrenz zwischen Betrug oder (hier gar nicht angenommener) Hehlerei einerseits und krimineller Vereinigung andererseits ausgeschlossen sein sollte (siehe aber RIS-Justiz RS0116565).

Die Sanktionsrüge (Z 11 zweiter Fall) behauptet, die aggravierende Wertung der „Tatwiederholung im Rahmen der Gewerbsmäßigkeit“ bei der Strafbemessung (US 15) verstoße gegen das Doppelverwertungsverbot (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB). Dies trifft vorliegend nicht zu: Das Erstgericht nahm gewerbsmäßige Begehung nach § 70 Abs 1 Z 3 erster Fall StGB an (US 4 ff, 12). Da diese Bestimmung (bloß) drei solche Taten voraussetzt, der Schuldspruch aber deren vier umfasst, bestimmt jedenfalls eine der Tatwiederholungen nicht schon die Strafdrohung (vgl RIS-Justiz RS0091375, RS0099968; Jerabek/Ropper in WK2 StGB § 70 Rz 21).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Überstimmung mit der Stellungnahme der
Generalprokuratur – gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der Berufung folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.