TE Bvwg Erkenntnis 2017/10/10 W106 2130805-1

W106 2130805-1/21E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Irene BICHLER als Vorsitzende sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Petra BURIANEK und den fachkundigen Laienrichter Richard KÖHLER als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Helmut HOHL, Ungargasse 15/1/4, 1030 Wien, gegen den Bescheid des Personalamtes Wien der Österreichischen Post AG vom 25.05.2016, ohne Zahl, betreffend Versetzung, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A)

1. Der angefochtene Bescheid wird im Umfang des Spruchpunktes 1 gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm § 38 BDG 1979 aufgehoben.

2. Im Umfang der Spruchpunkte 2 und 3 des angefochtenen Bescheides wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

(10.10.2017)

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt:

I.1. Der Beschwerdeführer (nachfolgend BF) steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist der Österreichischen Post AG zur Dienstleistung zugewiesen. Er ist dienstrechtlich in die Verwendungsgruppe PT 4 ernannt. Der BF wurde auf dem Arbeitsplatz eines Finanzberaters dauernd höher verwendet. Seine besoldungsrechtliche Stellung entspricht der Verwendungsgruppe PT 3/2.

Wegen seit 14.01.2011 andauernder krankheitsbedingter Abwesenheit wurde der BF mit Bescheid vom 16.05.2013 in den Ruhestand versetzt. Dieser Bescheid wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 12.03.2014 aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverwiesen. Das Ruhestandsversetzungsverfahren wurde von der Behörde nicht weiter verfolgt.

Mit schriftlicher Verfügung vom 03.03.2016 wurde der BF mit Wirksamkeit vom 14.03.2016 zur Postfiliale (nachfolgend kurz: PF) XXXX zur Verwendung auf dem Arbeitsplatz "Spezialverkäufer Telekom, Postprodukte, Finanzdienstleistungen", Code 4050 – PT 4, zum Zwecke der Ausbildung als A1 Berater dienstzugeteilt.

I.2. Mit Schreiben vom 17.03.2016 wurde der BF gemäß § 38 Abs. 6 BDG von der beabsichtigten Versetzung auf den Arbeitslatz "Spezialverkäufer Telekom, Postprodukte, Finanzdienstleistungen", Code 4050 – PT 4, bei der PF XXXX verständigt.

Hiezu wurde ausgeführt, dass dem BF bei einem in der Vertriebsdirektion Ost am 01.03.2016 geführten Gespräch folgende alternative Verwendungen angeboten worden seien:

Leiter einer Postfiliale (PT 3/2 oder PT 3/3), Teamassistent in der Unternehmenszentrale (PT 3/2), Leiter einer Postfiliale (PT 4/1), Spezialverkäufer Telekom, Postprodukte, Finanzdienstleistung (PT 4).

Sowohl zum Arbeitsplatz "Leiter einer Postfiliale PT 3/2 oder PT 3/3" als auch zum Arbeitsplatz "Leiter einer Postfiliale PT 4/1" habe der BF bei diesem Gespräch angegeben, dass eine Verwendung auf diesen Arbeitsplätzen für ihn nicht in Frage käme, weil er laut einem Gutachten aus dem Jahr 2002 nicht mit Bargeld arbeiten könnte. Zum Arbeitsplatz Spezialverkäufer Telekom, Postprodukte, Finanzdienstleistung (PT 4) habe er BF eigewendet, dass er eine Stehhilfe benötige und nur in der Beratung tätig sein könne. Für den vom BF als möglich bezeichneten Arbeitsplatz "Teamassistent Unternehmenskommunikation" sei der BF nach einem am 1. März 2016 durchgeführten Hearing als nicht geeignet eingestuft worden.

Da somit keine Arbeitsplätze der Verwendugnsgruppe PT 3, bei denen keine Bargeldverkehr und keine Kassenübernahme erforderlich seien, vakant seien, werde die Versetzung auf den vorgesehenen Arbeitsplatz bei der PF XXXX geplant.

I.3. Dagegen wendete der BF mit Scheiben vom 09.05.2016 im Wesentlichen ein, dass es sich bei dem vorgesehenen Arbeitsplatz um einen "stehenden Arbeitsplatz" handeln würde. Es wäre auch keine Stehhilfe vorhanden. Eine Versetzung wäre auch mit erheblichen finanziellen Einbußen verbunden. Die PF XXXX wäre auch nicht geschlossen worden, weshalb nicht nachvollziehbar wäre, warum der BF versetzt werden sollte. Es wäre auch zu keiner Änderung der Verwaltungsorganisation gekommen, weil der eingerichtete Arbeitsplatz im Tatsächlichen gar nicht existiere und er nicht fähig wäre, den Arbeitsplatz aus gesundheitlichen Gründen auszuüben.

Hinsichtlich der Dienstzuteilung wendete der BF ein, dass diese wegen fehlender Endbefristung rechtswidrig sei und beantragte er, dass die Dienstzuteilung sofort aufzuheben sei sowie dass die Nichtbefolgung dieser Weisung keine Dienstpflichtverletzung darstelle.

I.4. Mit Bescheid vom 25.05.2016 verfügte die Dienstbehörde wie folgt:

"1. Gemäß § 38 Abs 1,2 und 3 iVm § 40 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (BDG 1979) werden Sie mit 1. Juni 2016 zur Postfiliale XXXX versetzt und dort dauernd auf einem Ihrer dienstrechtlichen Stellung entsprechenden Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 4, "Spezialverkäufer Telekom, Postprodukte, Finanzdienstleistungen", Code 4050, verwendet.

2. Ihr Antrag, mit Bescheid darüber abzusprechen, dass die Dienstzuteilung zur Postfiliale XXXX auf einen Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe

PT 4 sofort aufzuheben sei, wird zurückgewiesen.

3. Der Antrag auf bescheidmäßige Feststellung, dass die Nichtbefolgung der Weisung, Ihren Dienst in XXXX auf dem PT 4 Arbeitsplatz "Spezialverkäufer Telekom, Postprodukte, Finanzdienstleistungen", Code 4050 verrichten zu müssen, keine Dienstpflichtverletzung darstelle, wird ebenfalls mangels Feststellungsinteresses zurückgewiesen."

Begründend wird dazu nach Wiedergabe des bisherigen Verfahrensganges sowie der Rechtsgrundlagen wie folgt ausgeführt:

Sie zählen in Ihrer Stellungnahme zwar eine Reihe von Verwendungscodes auf, die angblich alle der "Wertigkeit PT 3/2 entsprechen. Ein Vergleich mit den in der PT-Zuordnungsverordnung 2015 tatsächlich aufgelisteten Verwendungen macht aber deutlich, dass ein Teil der von Ihnen aufgezählten Verwendungen in der Verordnung in der aktuellen Fassung 2015 gar nicht mehr enthalten sind oder nicht der Verwendungsgruppe PT 3 zugeordnet sind (z.B. laufende Nummer 54, von Ihnen als Mitarbeiter/Designing bezeichnet). Weiters fällt auf, dass die von Ihnen angeführten laufenden Nummern 42 bis 60 in der gültigen PT-Zuordnungsverordnung ausschließlich Verwendungen der Verwendungsgruppe PT 2 betreffen. Es ist für die Dienstbehörde daher nicht nachvollziehbar, welchem Zweck die von Ihnen gemachte Aufzählung dienen soll.

Aber selbst wenn man die Annahme gelten lässt, dass es sich bei den von Ihnen genannten Verwendungen um solche aus einer alten Post-Zuordnungsverordnung handeln würde, ist die Aufzählung der von Ihnen als "Arbeitsplätze" bezeichneten Verwendungen zwar umfangreich, erfüllt aber nicht die Kriterien einer möglichen Versetzung. Für diese ist nämlich neben dem dienstlichen Interesse auch das Vorhandensein eines der Wertigkeit entsprechenden FREIEN Arbeitsplatzes erforderlich. Es ist zwar richtig, dass in der Postzuordnungsverordnung noch z.B. die Verwendungscodes 0223 "Mitarbeiter/Kasse" oder 0247 "Kontrollbeamter im Umleite- und Zustelldienst bei einem Postamt I.Klasse" angeführt sind, jedoch kann ein Beamter nur auf einen tatsächlich auch noch vorhandenen und gleichzeitig noch freien Arbeitsplatz versetzt werden.

Die in der Postzuordnungsverordnung angeführten Verwendungen (und nicht Arbeitsplätze) werden nur einer bestimmten Wertigkeit zugeordnet. Ihr Schluss, dass "laut Postzuordnungsverordnung die genannten Arbeitsplätze auch vorhanden sind", ist unzulässig, da die Verordnung ausschließlich der Wertigkeitszuordnung einer Verwendung dient, aber keinerlei Aussage darüber trifft, ob für die angeführte Verwendung auch noch tatsächlich ein Arbeitsplatz eingerichtet ist und ein solcher auch unbesetzt ist.

Ebenso muss Ihrer Behauptung, dass keine Arbeitsplatzsuche seitens der Behörde durchgeführt wurde, als falsch qualifiziert und auf das Entschiedenste zurückgewiesen werden. Seitens des Fachbereiches wurde Ihnen nach Ihrer Rückkehr nach dem Ruhestandsversetzungsverfahren nicht nur ein Ihrer besoldungsrechtlichen Stellung entsprechender Arbeitsplatz als Leiter einer Postfiliale zugewiesen, sondern es wurden Ihnen, nachdem Sie die Übernahme der Kasse mit von Ihnen lediglich behaupteten, aber nicht nachgewiesenen gesundheitlichen Gründen verweigerten, alle PT 3/2, PT 3/3, PT 4/1 und PT 4 wertigen und noch freien Arbeitsplätze erhoben und Ihnen am 1. März 2016 als potenzielle Verwendungsmöglichkeiten angeboten.

Da andere gleich- bzw. teilweise auch höherwertig eingestufte zur Disposition gestandene Verwendungen, wie z.B. Leiter einer Filiale in PT 3/2 oder in PT3/3, von Ihnen aufgrund des mit diesem Arbeitsplatz verbundenen Bargeldverkehrs definitiv anlässlich des mit Ihnen am 1. März 2016 geführten Gespräches abgelehnt worden waren, andere vakante Arbeitsplätze der Verwendungsgruppe PT 3, bei denen kein Bargeldverkehr und keine Kassenübernahme erforderlich sind und für die Sie auch nach Ihrer Einschätzung nach geeignet wären, nicht vorhanden sind, ist daher Ihre dauernde Höherverwendung zu beenden.

Weiters ist Ihre Behauptung, es würde kein dienstliches Interesse an Ihrer Versetzung vorliegen, unrichtig. Gemäß § 36 Abs 1 Beamten-Dienstrechtsgesetz ist jeder Beamter, der nicht vom Dienst befreit oder enthoben ist, mit der Wahrnehmung der Aufgaben eines in der Geschäftseinteilung seiner Dienststelle vorgesehenen Arbeitspatzes zu betrauen. Sie waren daher auch – nach Beendigung Ihrer Einschulungszeit – für den Leiterarbeitsplatz der Postfiliale XXXX vorgesehen. Als solcher hätten Sie aber auch Schaltertätigkeiten durchführen und damit eine Kasse übernehmen müssen. Durch Ihre beharrliche Weigerung Kassenverantwortung zu übernehmen, hätte Ihre Weiterbelassung auf diesem Arbeitsplatz wegen der Nichterbringung der vorgesehenen Tätigkeiten, sowohl eine massive Störung des Dienstbetriebes als auch negativen Folgen für die Postkunden (Nichtbesetzen eines Schalters) gebracht. Da die Österreichische Post AG dazu verpflichtet ist, Missstände abzuschaffen und einen Schaden möglichst gering zu halten, besteht sehr wohl ein dienstliches Interesse, Sie nicht mehr auf dem Arbeitsplatz als Leiter der Postfiliale XXXX einzusetzen.

Wenn Sie in Ihrer Stellungnahme weiters anführen, dass in XXXX kein zweiter A1-Berater Arbeitsplatz erforderlich wäre, ist dem entgegenzuhalten, dass die Einrichtung von Arbeitsplätzen grundsätzlich eine innerbetriebliche Entscheidung darstellt und andererseits die Österreichische Post AG bei A1- Berater Arbeitsplätzen an die Entscheidung des Kooperationspartner gebunden ist. Im Vorjahr 2015 wurden pro Woche weniger als 30 Stunden für A1 Verkäufe verwendet und täglich ca. 1,2 Telekomabschlüsse getätigt. Seit 1. Jänner 2016 werden über Wunsch unseres Kooperationspartners 40 Verkaufsstunden pro Woche geleistet und es wurde mit aktuell 2,4 Verkäufe pro Tag eine Steigerung um 100% erreicht. Es ist daher davon auszugehen, dass im Verkaufsgebiet XXXX noch mehr Potenzial vorhanden ist, wenn während der gesamten Öffnungszeit (53 Stunden pro Woche) und insbesondere auch an Samstagen ein A1 Experte eingesetzt wird. Dazu ist zwingend ein zweiter Arbeitsplatz erforderlich.

Ebenso ist eine Versetzung nach XXXX erforderlich, da in diesem Falle um allfällige Konkurrenz zu A1-Shops zu vermeiden, der Kooperationspartner entscheidet, in welcher Postfiliale ein A1-Berater Arbeitsplatz einzurichten ist. Da seitens A1 die Postfiliale XXXX für die Einrichtung eines 2. Beraterplatzes bestimmt wurde, kann diese Tätigkeit auch nicht auf Ihrer bisherigen Dienststelle XXXX ausgeübt werden.

In der Postfiliale XXXX ist somit ein Ihrer dienstrechtlichen Stellung entsprechender Arbeitsplatz der Verwendungsgrupppe PT 4, Code 4050, "Spezialverkäufer Telekom, Postprodukte, Finanzdienstleistungen" derzeit vakant. Da Sie diesen Arbeitsplatz als für Sie in Frage kommend bezeichneten und Ihnen gemäß § 36 Beamten-Dienstrechtsgesetztes 1979 ein Arbeitsplatz zugewiesen werden muss und Ihre weitere Tätigkeit als Filialleiter in der Postfiliale XXXX dem Dienstgeber aufgrund Ihrer Weigerung Kassenverantwortung zu übernehmen, nicht zugemutet werden kann, besteht somit im Sinne des § 38 Abs 3 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 ein dienstliches Interesse an Ihrer Versetzung und gleichzeitigen Verwendungsänderung. In diesem Zusammenhang ist auch anzumerken, dass die in § 38 Abs 3 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 aufgelisteten Punkte keinesfalls eine taxative Aufzählung dienstlichen Interesses darstellen, da der Gesetzgeber ein dienstliches Interesse insbesondere in den aufgezählten Punkten bejaht, aber andere Formen eines dienstlichen Interesses nicht ausschließt.

Da Ihr Antrag auf bescheidmäßige Feststellung, dass die Dienstzuteilung nach XXXX sofort aufzuheben ist, als Remonstration gegen diese Weisung aufzufassen ist und die Weisung damit ex lege als zurückgezogen gilt, war Ihr diesbezüglicher Antrag zurückzuweisen. Ebenso fehlt ein Feststellungsinteresse in Ihrem Begehren auf bescheidmäßige Feststellung, dass die Nichtbefolgung der Dienstzuteilungsweisung eine Dienstpflichtverletzung darstellt. Da durch Ihre Remonstration die Weisung als aufgehoben gilt, kann über die nicht existente Weisung auch keine Feststellung mehr getroffen werden. Es besteht daher auch kein Feststellungsinteresse an nicht existenten Weisungen.

Hinsichtlich Ihres Vorbringens bezüglich der langen Anfahrts- und Rückfahrtszeiten zu Ihrem Wohnort, wird auf § 55 Abs.1 BDG 1979 verwiesen, wonach der Beamte seinen Wohns ort so zu wählen hat, dass er bei der Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben nicht beeinträchtigt wird. Aus der Lage der Wohnung kann der Beamte, soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, keinen Anspruch auf dienstliche Begünstigungen ableiten. Darüber hinaus wurden Sie anlässlich des Gespräches über Ihre weitere Verwendung im Filialnetz der Österreichischen Post AG am 1. März 2016, davon in Kenntnis gesetzt, dass für Sie ein Ersatzarbeitsplatz zuerst in der Region und danach im gesamten Bundesgebiet gesucht werde. Da Sie im Protokoll dazu handschriftlich vermerkten "bis inkl. Wien" ist davon auszugehen, dass Sie zwar mit einer bundesweiten Arbeitsplatzsuche (und nachfolgender Zuteilung) nicht einverstanden wären, jedoch mit einem Arbeitsplatz im Bereich der Vertriebsdirektion Ost bis inklusive Wien einverstanden wären. Da Wien von Ihrem Wohnort noch weiter entfernt ist, als die Postfiliale XXXX und auch innerhalb Wiens die Anfahrtswege zu den verschiedenen Postfilialen mit öffentlichen Verkehrsmittel auch geraume Zeit in Anspruch nehmen, ist eine Versetzung nach XXXX das gelindere Mittel gegenüber einer Versetzung in den weiter entfernten Dienstort Wien.

Zu Ihrem Vorbringen, dass bei jeder Versetzung auch auf die persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse Rücksicht zu nehmen ist, wird festgehalten, dass sich die Dienstbehörde dieser Verantwortung sehr wohl bewußt ist, im vorliegenden Fall der Grund Ihrer Versetzung aber zum überwiegenden Teil von Ihnen selbst hervorgerufen wurde. Nach Beendigung des Ruhestandsverfahrens war seitens des Dienstgebers Ihre weitere Verwendung in der Postfiliale XXXX beabsichtigt. Auch Ihre Einschulung zielte in diese Richtung. Erst als Sie durch Ihre beharrliche Weigerung die Verantwortung für eine Kasse zu übernehmen, den geordneten Schalterbetrieb massiv behinderten, wurde ein Eingreifen des Dienstgebers erforderlich, um den reibungslosen Dienstbetrieb wieder herzustellen. Da es auf der Postfiliale XXXX aber keine freien Arbeitsplätze in Ihrer Einstufung gibt, bei denen keine Kassenverantwortung erforderlich ist, ist es zwangsläufig notwendig, Sie zu einer anderen Filiale zu versetzen."

I.5. Gegen diesen Bescheid in seinem gesamten Umfang erhob der BF durch seine rechtliche Vertretung rechtzeitig Beschwerde.

Als Beschwerdegründe werden Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Hiezu führte er begründend im Wesentlichen vor, dass er den zugewiesenen Arbeitsplatz nicht ausüben könne, weil es sich um einen reinen stehenden Arbeitsplatz handle, der auch mit Bargeldverkehr verbunden sei. Der BF sei bereits 2003 als schalteruntauglich eingestuft bzw. sei festgestellt worden, dass eine Verwaltung mit Geldgebarung nicht möglich sei. Zwischen 2002 und 2009 seien unzählige Überprüfungen des BF auf seine Schaltertauglichkeit angeordnet worden. Das Ergebnis der anstaltsärztlichen Begutachtungen habe entweder schalteruntauglich oder bedingt schaltertauglich gelautet. Überdies wäre nach den Dienstplänen die neue Dienststelle öffentlich nicht erreichbar. Dies sei für einen begünstigt Behinderten unzumutbar und handle es sich auch nicht um eine schonende bzw. die schonendste Variante der Versetzung. Beim ursprünglichen Arbeitsplatz als Berater für Finanzdienstleistungen habe es sich hingegen um eine körperlich leichte sitzende Tätigkeit ohne direkten Bargeldverkehr gehandelt.

Weiter wendete der BF ein, dass sein bisher innegehabter Arbeitsplatz weiter vorhanden sei, hingegen der eingerichtete Arbeitsplatz im Tatsächlichen überhaupt nicht existiere. Hiezu habe die Behörde keine Ermittlungen angestellt.

Es werden folgende Anträge gestellt:

a) den Bescheid mit Beschluss ersatzlos aufzuheben;

b) die Dienstzuteilung nach XXXX sofort aufzuheben sowie

c) auszusprechen, dass die Nichtbefolgung der Weisung, den Dienst in XXXX auf dem Arbeitsplatz "Spezialverkäufer Telekom, Postprodukte, Finanzdienstleistungen", Code 4050, zu verrichten, keine Dienstpflichtverletzung darstellt, in eventu

d) eine mündliche Verhandlung anzuberaumen, in eventu

e) den Bescheid aufzuheben und die Rechtssache an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen;

I.6. Mit Note vom 21.07.2016 legte die belangte Behörde die Beschwerde zur Entscheidung an das Bundesverwaltungsgericht vor und beantragte der Beschwerde keine Folge zu geben.

In der Beschwerdevorlage nahm die Dienstbehörde zum Beschwerdevorbringen Stellung und legte ein orthopädisches Gutachten des gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für Orthopädie und orthopädische Chirurgie Dr. XXXX vom 08.07.2016 und ein neurologisch-psychiatrisches Ergänzungsgutachten des Facharztes Prof. Dr. XXXX vom 08.06.2015 vor. Beide Gutachten attestieren dem BF eine uneingeschränkte Dienstfähigkeit für den dem BF mit dem angefochtenen Bescheid zugewiesenen Arbeitsplatz.

I.7. Im Rahmen des dem BF gewährten Parteiengehörs verwies der BF in seiner Stellungnahme vom 02.02.2017 auf die vorgelegten ärztlichen Atteste, aus denen sich eindeutig ergebe, dass längere stehende Tätigkeit und Geldverkehr vermieden werden soll. Das Gutachten Dr. XXXX vom 08.07.2016 berücksichtige die in der Beschwerde vorgelegten Befunde (Urkunden) zum Großteil nicht. Wenn der Gutachter meine, der BF wäre für den Arbeitsplatz 4050 sowie für das Anforderungsprofil 5050 uneingeschränkt dienstfähig, werde davon ausgegangen, dass dem Gutachter diese Anforderungsprofile nicht vorgelegen seien und von diesem ein Großteil der vorgelegten Befunde überhaupt nicht berücksichtigt worden seien. Das Gutachten sei daher unvollständig und mangelhaft und daher zu ergänzen. Zudem sei das Gutachten nicht nachvollziehbar, weil es vom "längeren Stehen" spreche, in Wahrheit aber ständig gestanden werden müsse.

Der BF habe vor Einleitung des Ruhestandsversetzungsverfahrens als Finanzberater gearbeitet und nur fallweise", dh. im Ausmaß von bis zu 1/3 im Stehen und ohne Bargeldverkehr gearbeitet (Verweis auf Beilage 30 zur Beschwerde). Nun hätte der BF stehende Tätigkeiten auf einem Arbeitsplatz als Verkäufer für Postprodukte mit Bargeldkasse oder am Gesamtschalter 5050 ständig stehend mit fallweise schweren Hebeleistungen zu verrichten. Die Behörde setze den BF damit genau dort ein, wo sie weiß, dass der BF die Tätigkeit nicht verrichten könne. Die bereits vorgelegten Unterlagen seien der Behörde stets bekannt gewesen.

Das Gutachten Dris. XXXX vom 08.06.2015 sei völlig untauglich, weil der Gutachter überhaupt nicht geprüft habe, ob der BF mit Bargeld und in ständiger Stehleistung arbeiten könne, zumal das als Finanzberater nicht notwendig gewesen sei und zweitens ein völlig anderer Arbeitsplatz, nämlich wo größtenteils im Sitzen gearbeitet werde, geprüft worden sei. Im Gegenzug bestätige der Neurologe Dr. XXXX, dass der BF länger stehende Tätigkeiten sowie Bargeldverkehr vermeiden bzw. nicht ausüben solle.

Tatsache sei, dass der BF seit Rückkehr aus dem Ruhestandsversetzungsverfahren auf einem Universalschalterdienst eingesetzt werde und seither laufend in den Krankenstand gehen müsse, weil er diesen Dienst nicht machen könne, da er ständig stehen und schwer heben müsse, sowie mit Bargeld arbeite. Völlig unrichtig sei, dass der BF aus Haftungsgründen nicht den Schalter machen möchte. Tatsache sei, dass die Behörde den BF seit 2003 für schalteruntauglich halte, was sich aus dem Verfahren 8 Cga 163/03s des LG XXXX ergeben (Verweis auf Beilage 10 zur Beschwerde).

I.8. Mit Schreiben vom 15.03.2017 legte der BF ein orthopädisches Gutachten des Dr. XXXX vom 15.02.2017 sowie ein psychiatrisches und neurologisches Gutachten des Dr. XXXX vom 14.02.2017 vor. Diese Gutachten würden nach Meinung des BF eindeutig beweisen, dass der BF für den ihm zugewiesenen Arbeitsplatz nicht tauglich sei, was die Behörde ignoriere. Weiter wurde wie bereits in der Beschwerde ausgeführt.

I.9. In der Stellungnahme vom 03.05.2017 bestritt die Behörde das Vorbringen des BF zur Gänze und verwies auf die Ausführungen im Bescheid sowie in der Beschwerdevorlage, insbesondere wurden die vom BF vorgelegten Gutachten bestritten und dazu folgende Gutachten vorgelegt: Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen und FA für Orthopädie Dr. XXXX vom 08.07.2016, Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen und FA für Psychiatrie und Neurologie Prof. Dr. XXXX vom 30.01.2017 und vom 29.03.2017, Gutachten des FA für klinische und forensische Psychologie Ass.Prof. i.R. Dr. XXXX vom 08.03.2017, ärztliches Gesamtgutachten der PVA vom 14.08.2012.

Die vom BF vorgelegten Gutachten seien aus Sicht der Dienstbehörde nicht geeignet, die behauptete gesundheitliche Nichteignung für den beabsichtigten Arbeitsplatz Code 4050 glaubhaft dazustellen oder gar zu beweisen. Auf die wegen der erneuten Krankenstände des BF (dzt. seit November 2016) von der Dienstbehörde eingeholten Sachverständigengutachten wurde verwiesen. Hinsichtlich der Möglichkeit, den BF wieder auf den Arbeitsplatz eines Finanzberaters zu verwenden, wurde betont, dass eine solche Verwendung aufgrund der seit 01.01.2011 bestehenden Bankenkooperation mit der BAWAG/PSK nur mehr im Einvernehmen mit der Bank möglich sei und eine solche seitens der BAWAG/PSK nicht intendiert sei. Die Besetzung dieser Arbeitsplätze liege nicht im alleinigen Verfügungsbereich der Österr. Post AG. Es wurde beantragt, der Beschwerde keine Folge zu geben.

I.10. Am 08.05.2017 wurden vom BF folgende weitere Urkunden vorgelegt:

Arztbrief des FA für Orthopädie Dr. XXXX vom 01.02.2017, welcher "Dorsolumbalgie, Senk/Spreiszfuß bds, Somatisierung bei Depressio" diagnostizierte und als Therapie festhielt: "laufende Physio empfohlen, längeres Stehen und Gehen sollte vermieden werden; laufende psychologische/psychoth. Betreuung aufgrund der Depressio und Somatisierungsstörung."

NLG-Befund (Nervenleitgeschwindigkeit) eines neurodiagnostischen Labors vom 22.02.2017;

Arztbrief Dr. XXXX vom 05.04.2017, welcher als Diagnose "BS Vorfall L4/5, L5/S1, PNP" feststellte.

Zur Stellungnahme und Urkundenvorlage der Behörde und nach gewährter Akteneinsicht erstattete der BF am 26.06.2017 eine Gegenäußerung und legte er ein ergänzendes orthopädisches Gutachten des Dr.XXXX vom 16.02. (richtig wohl: 16.06.)2017 vor. Die Zusammenfassung des Gutachtens lautet:

"Bei dem Patienten finden sich multiple Aufbrauchserscheinungen im Bereich des Stütz- und Bewegungsapparates insbesondere der Füße mit deutlicher Fehlstellung und Überlastungszeichen im Sinnes eines Knick-Plattfußes und eingesunkenen Quergewölbes sowie einer Instabilität beider Fersen mit Instabilitätszeichen im Sprunggelenk. Auffallend sind weiters deutlich verdichte Waden mit indirekten Hinweis für eine Variocositas cruris. Im Bereich der Hüfte findet sich ein Beckenschiefstand mit re. Variante und eine deutliche Bewegungseinschränkung der LWS mit einem deutlich erhöhten Fingerbodenabstand. Ebenso findet sich eine Fehlhaltung mit Rundrückenbildung wie bei Morbus Scheuermann. Im Röntgen sieht man schon auf älteren Aufnahmen eine typische Keilwirbelveränderung und indirekte Zeichen einer Wachstumsstörung.

Zusammenfassend nach Erweiterung der Diagnosen kann Folgendes festgehalten werden:

Die Abnützung im Bereich der Lendenwirbelsäule mit Bandscheibenvorfällen in den unteren zwei Segmenten (siehe MRT Befund) bestätigt doch die eingeschränkte Leistungsfähigkeit der Wirbelsäule wie im ursprünglichen Gutachten angeführt. Dazu gekommen ist auch eine neurologische Diagnose mit peripherer Poylneuropathie, die auch die Beschwerden im Bereich beider unteren Extremitäten objektiviert (werden) können, auch in der Zusammenschau mit der Fehlstellung beider Füße und der Wirbelsäulenerkrankung.

Vermeidung von Überlastungen der Füße und der Wirbelsäule wie langes Stehen und Gehen, Zwangshaltung mit gebeugtem Oberkörper und Drehbewegungen und Arbeiten auf Leitern und Höhe sowie an gefährlichen Maschinen, weiters Zwangshaltung mit Drehbewegungen und Gewichtsbelastung sowie reine EDV-Tätigkeit. Besonders Zwangshaltung mit gebeugtem Oberkörper und Drehbewegungen sollten tunlichst vermieden werden.

Die Beschwerden sind im Sinne des bio- psycho-sozialen Modelles zu verstehen. Weiter psychiatrische Therapie angezeigt. Optimal wäre eine multimodale Schmerztherapie. Gesprächstherapie laufend. Eine psychiatrische Rehabilitation ist schon genehmigt. Eine absolute Operationsindikation findet sich derzeit nicht. Das Tragen von speziellen Schuhen mit Einlagen wird dringend empfohlen."

Wenn die Behörde behaupte, beide Gutachter würden zum Ergebnis kommen, dass Aufbrauchserscheinungen vorliegen, sei dies falsch. Tatsache sei, dass Dr. XXXX 17 Diagnosen verifizierte, warum dem BF langes Stehen und Gehen nicht möglich sei. Unrichtig sei auch die Behauptung der Behörde, das Gutachten von Dr. XXXX würde sich mit dem Gutachten der PVA vom 14.08.2012 decken, weshalb dieses glaubwürdiger wäre.

Beim Gutachten der PVA vom 14.08.2012 handle es sich um ein psychologisches Gutachten. Eine orthopädische Untersuchung sei nicht vorgenommen worden. Zudem sei das Gutachten aus 2012 veraltet.

Zum Gutachten von Dr. XXXX werde festgehalten, dass dieses nach Einbringung der Beschwerde am 08.07.2016 eingeholt worden sei, bei welchem aber die in der Beschwerde vorgelegten Befunde (Urkunden) zum Großteil überhaupt nicht berücksichtigt worden seien. Das Gutachten Dr. XXXX sei nicht nur falsch, sondern auch unvollständig. In der Zwischenzeit seien mehr als 50 ärztliche Befunde vorgelegt worden, die beweisen, dass der BF längeres Stehen und längeres Gehen vermeiden müsse.

Die vom BF angeführten Zeugen könnten bestätigen, dass eine Stehhilfe beim Schalterdienst unbrauchbar sei. Um Übrigen könne man auf einer Stehhilfe nicht sitzen.

Welche Bankenkooperation mit der BAWAG/PSK von der Behörde angesprochen werde, sei völlig unklar und ergebe sich dies auch nicht aus dem Bescheid oder aus dem Akt des BVwG. Ein solcher Kooperationsvertrag wäre im Versetzungsverfahren auch irrelevant. Tatsache sei, dass der ursprüngliche Arbeitsplatz des BF noch bestehe. Nach der Rechtsprechung des VwGH bestehe selbst bei Auflösung einer Dienststelle bezogen auf die Arbeitsplätze, die trotz Organisationsänderung in ihrem wesentlichen Inhalt unverändert erhalten bleiben, kein wichtiges dienstliches Interesse aus dem Titel der Organisationsänderung an der Versetzung bzw. qualifizierten Verwendungsänderung (VwGH 08.11.1995, 95/12/0205).

Kritisiert wird vom BF, dass dem Gutachter Dr. XXXX andere Urkunden, jedoch nicht die vom BF mit der Beschwerde und im Laufe des Verfahrens vorgelegten Urkunden übergeben worden seien, weshalb das Gutachten unvollständig und zu einem falschen Ergebnis gelangt sei. Im Schreiben der Behörde an Dr. XXXX seien weiter Unwahrheiten enthalten. Unrichtig sei, dass der BF als Filialleiter eingesetzt worden sei und dass er vor Einleitung des Ruhestandsversetzungsverfahrens nicht als Finanzberater gearbeitet habe. Dasselbe habe sich beim Gutachten von Dr. XXXX abgespielt. Richtig sei vielmehr dass der BF seit 14.09.2001 als Finanzberater dauerhaft höherverwendet worden sei (Bescheid vom 15.04.2008). Sämtliche vom BF vorgelegten Urkunden würden bescheinigen, dass der BF für den Finanzberaterarbeitsplatz, nicht aber für die Arbeitsplätze Universalschalterdienst und Spezialverkäufer für Telekomprodukte geeignet sei.

Dass der BF nicht mit Geldgebarungen arbeiten dürfe und könne, beweise ein SAP-Auszug auf dem Jahre 2003 (Beilagen 7 und 14 zur Beschwerde). Daraus ergebe sich auch, dass der BF seit 2003 eine sitzende Tätigkeit ausüben solle. Das Leistungsprofil sei aus Beilage 15 zur Beschwerde ersichtlich. Dass der BF nur leichte Tätigkeiten, das nur im Sitzen, Gehen oder Stehen ausüben dürfe, sei der Behörde seit 2008 bekannt.

Vorgebracht wird weiter, dass der BF am 07.06.2017 zum Dienstantritt aufgefordert worden sei. Nach Dienstantritt am 12.06.2017 habe er jedoch den Dienst wieder abbrechen müssen, da er den Dienst nicht geschafft habe - der BF sei in der Filiale zusammengebrochen. Die Dienstunfähigkeit sei in weiterer Folge sogar vom Amtsarzt der Post AG bestätigt und sei am 21.07.2017 das Ruhestandsversetzungsverfahren gemäß § 14 BDG eingeleitet worden. Daraus folge, dass die Dienstbehörde selbst von dauerhafter Dienstunfähigkeit des BF ausgehe.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Feststellungen:

Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben und ist zulässig.

Der BF ist in die Verwendungsgruppe PT 4 ernannt. Laut Bescheid vom 16.04.2008 wurde der BF seit dem 14.09.2001 in der PF XXXX auf dem Arbeitsplatz eines Finanzberaters, Verwendungsgruppe PT 3/2, dauernd höher verwendet.

Mit Spruchpunkt 1 des angefochtenen Bescheides wurde er auf den Arbeitsplatz "Spezialverkäufer Telekom, Produkte, Finanzdienstleistungen", Code 4050, Verwendungsgruppe PT 4, zur PF XXXX versetzt.

Nach seit 10.10.2016 durchgehendem Krankenstand ließ die Behörde den BF neuerlich ärztlich begutachten und forderte sie ihn mit Schreiben vom 07.06.2017 zum Dienstantritt für den 12.06.2017 auf. Der BF brach den Dienst am 12.06.2017 vorzeitig ab. Am 13. und 14.06.2017 legte der BF ärztliche Bescheinigungen vor, welche ihn als nicht arbeitsfähig attestierten.

Mit Schreiben vom 21.06.2017 leitete die Behörde wegen der krankheitsbedingten Abwesenheiten des BF das Ruhestandsversetzungsverfahren gemäß § 14 BDG ein.

Im Übrigen ergibt sich der Sachverhalt aus dem oben dargestellten Verfahrensgang.

II.2. Beweiswürdigung:

Die Sachverhaltsfeststellungen konnten unmittelbar auf Grund der Aktenlage getroffen werden.

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 2 1 VwGVG entfallen, da der angefochtene Bescheid hinsichtlich der Versetzung bereits auf Grund der Aktenlage ersatzlos aufzuheben war.

Im Umfang der Spruchpunkte 2 und 3 ist der Sachverhalt unstrittig und sind bloße Rechtsfragen zu beurteilen.

II.3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Zufolge § 135a Abs. 1 BDG 1979 idF der Dienstrechts-Novelle 2012 liegt gegenständlich - da eine Angelegenheit des § 38 BDG 1979 betreffend - eine Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Zu A)

Zu Spruchpunkt 1 des angefochtenen Bescheides :

Materiell-rechtliche Voraussetzung für eine Versetzung nach § 38 BDG ist das Vorliegen eines wichtigen dienstlichen Interesses an der Maßnahme. Die Dienstfähigkeit des Beamten, bezogen auf seinen Arbeitsplatz stellt ein wichtiges dienstliches Interesse dar. Eine Versetzung ist unzulässig, wenn auf dem konkreten Zielarbeitsplatz (neuerlich) die Voraussetzungen des § 14 BDG verwirklicht wären. In diesem Sinn hat die vormals zuständige Berufungskommission beim Bundeskanzleramt ausgesprochen, dass kein wichtiges dienstliches Interesse daran bestehen kann, einen offenbar an der Grenze zur Dienstunfähigkeit befindlichen Beamten zu versetzen (vgl. BerK 25.07.2008, GZ 30/13-BK/08; 26.09.2013, GZ 62/12-BK/13, mwN).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Frage der Dienstunfähigkeit des Beamten zunächst in Ansehung seines aktuellen bzw. des zuletzt inne gehabten Arbeitsplatzes zu prüfen. Darunter ist jener Arbeitsplatz zu verstehen, welcher ihm zuletzt dienstrechtlich wirksam zugewiesen war (VwGH 10.09.2008, 2008/12/0230, mwN).

Unter der bleibenden Unfähigkeit des Beamten, seinen Dienstposten ordnungsgemäß zu versehen, ist alles zu verstehen, was die Eignung des Beamten zur Versehung des Dienstpostens dauernd aufhebt. Bei der Beurteilung der Dienstunfähigkeit ist daher nicht allein auf die Person des Beamten abzustellen; es sind vielmehr auch die Auswirkungen der Störungen auf den Dienstbetrieb entscheidend. Unter dem Begriff ordnungsgemäße Versehung des Dienstpostens ist sowohl eine qualitativ einwandfreie als auch eine mengenmäßig entsprechende Dienstleistung maßgebend. Eine Dienstunfähigkeit durch Erkrankung liegt dann vor, wenn durch diese die ordnungsgemäße Dienstleistung verhindert wird oder durch die Dienstleistung die Gefahr der Verschlimmerung der Erkrankung gegeben wäre oder die Dienstleistung für den Beamten ein objektiv unzumutbares Unbill darstellen würde (VwGH 21.03.2017, Ra 2017/12/0002, mwN.).

Auf Basis der Bescheidannahmen der belangten Behörde steht jener Arbeitsplatz, auf dem der BF seinen Behauptungen nach allein dienstfähig wäre, nämlich der eines Finanzberaters, Verwendungsgruppe PT 3/2, auf Grund einer Bankenkooperation mit der BAWAG/PSK nicht mehr zur Disposition.

Nach Einstellung des bereits einmal eingeleiteten Ruhestandsversetzungsverfahrens wurden dem BF diverse Arbeitsplätze der Verwendungsgruppe PT 3/2 bzw. PT 3/3 angeboten. Die angebotenen Filialleiterarbeitsplätze wurden vom BF aus gesundheitlichen Gründen wegen Nichteignung zum Bargeldverkehr abgelehnt. Letztlich erfolgte per 14.03.2016 eine Dienstzuteilung auf den Arbeitsplatz "Spezialverkäufer Telekom, Produkte, Finanzdienstleistungen", Code 4050, Verwendungsgruppe PT 4 und wurde schließlich mit dem angefochtenen Bescheid die Versetzung auf diesen Arbeitsplatz verfügt.

Nach seit 10.10.2016 durchgehendem Krankenstand ließ die Behörde den BF neuerlich ärztlich begutachten und forderte sie den BF mit Schreiben vom 07.06.2017 zum Dienstantritt für den 12.06.2017 auf. Der BF brach den Dienst am 12.06.2017 vorzeitig ab. Am 13. und 14.06.2017 legte der BF ärztliche Bescheinigungen vor, welche ihn als nicht arbeitsfähig attestierten.

Mit Schreiben vom 21.06.2017 leitete die Behörde wegen der krankheitsbedingten Abwesenheiten des BF das Ruhestandsversetzungsverfahren gemäß § 14 BDG ein. Daraus ist zu schließen, dass die Behörde nunmehr von dauernder Dienstunfähigkeit des BF ausgeht.

Das Bundesverwaltungsgericht geht in Ansehung der mehrfach erfolglosen Versuche, den BF wieder in den Arbeitsprozess einzubinden, der zuletzt vorliegenden ärztlichen Atteste sowie schließlich des von der Behörde eingeleiteten Ruhestandsversetzungsverfahrens davon aus, dass mit einer Wiedererlangung der Dienstfähigkeit des BF in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. Eine Versetzung während eines "Krankenstandes" wäre jedoch nur dann zulässig, wenn für die zukünftige Verwendung eine positive Prognose über die baldige Wiedererlangung der Dienstfähigkeit bezogen auf den neuen Arbeitsplatz gegeben wäre. Dass eine baldige Wiedererlangung der Dienstfähigkeit Voraussetzung für eine Versetzung ist, ergibt sich auch aus § 52 Abs. 2 BDG (vgl. BerK 11.04.2000, GZ 11/9-BK/00).

Somit ist ein wichtiges dienstliches Interesse an einer Versetzung des BF derzeit nicht gegeben, weshalb der angefochtene Bescheid im Umfang des Spruchpunktes 1 ersatzlos aufzuheben ist. Daran ändert auch die Bestimmung des § 14a BDG nichts, vielmehr kann nun das Ruhestandsversetzungsverfahren durchgeführt und abgeschlossen werden.

Zu den Spruchpunkten 2 und 3 des angefochtenen Bescheides:

Mit diesen Spruchpunkten wies die Behörde die Anträge des BF auf sofortige Aufhebung der Dienstzuteilung und auf Feststellung, dass die Nichtbefolgung dieser Weisung keine Dienstpflichtverletzung darstellt, zurück. In der Begründung führte sie dazu aus, dass sie den Antrag als Remonstration gegen die Weisung auffasse und die Weisung (mangels schriftlicher Wiederholung) ex lege als zurückgezogen (aufgehoben) betrachte. An nicht existenten Weisungen bestehe daher auch kein Feststellungsinteresse.

Diese Rechtsauffassung entspricht der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, der zufolge die Erlassung eines Feststellungsbescheides darüber, ob ein Beamter zu künftigen weisungsgemäßen Dienstleistungen verpflichtet werden kann, jedenfalls solange ausscheidet, als nicht eine Klärung dieser strittigen Frage im Wege des § 44 Abs. 3 BDG 1979 versucht wurde (vgl. zB VwGH 13.03.2002, 2001/12/0181).

Es kann nicht als rechtswidrig angesehen werden, wenn die Behörde den Antrag des BF auf Aufhebung der Dienstzuteilung als eine Remonstration im Sinne des § 44 Abs. 3 BDG 1979 wertete und infolge nicht erfolgter Wiederholung der Weisung von der Rückziehungsfiktion im Verständnis des § 44 Abs. 3 BDG ausgegangen ist, wodurch die Befolgungspflicht hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Weisung und das diesbezügliche Feststellungsinteresse weggefallen sind. Die Zurückweisung der Anträge ist daher nicht als rechtswidrig zu erkennen.

Die Beschwerde war daher im Umfang der Spruchpunkte 2 und 3 des angefochtenen Bescheides als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.