TE Lvwg Erkenntnis 2017/12/4 LVwG-2016/46/1981-6

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag. Linda Wieser über die Beschwerde des AA, vertreten durch BB, pA CC GmbH, Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 15.09.2016 zu den Zahlen ****, **** und ****, betreffend Verwaltungsübertretungen nach dem LMSVG nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht:

1.       Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 3 VStG eingestellt.

2.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrenslauf:

Mit dem nunmehr angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 15.09.2016 zu den Zahlen ****, **** und ****, wurden dem Beschwerdeführer folgende Verwaltungsübertretungen vorgeworfen:

„Sie haben es als gemäß § 9 Abs. 2 VStG bestellter verantwortlicher Beauftragter der Firma „CC GmbH“ Adresse 1, **** Z zu verantworten, dass

1. am 01.09.2015 (Bezugsdatum) Putenbrust der Firma „CC GmbH“ an den Betrieb „DD-AG“, **** X, Adresse 2 von ihrem Sitz in **** Z, Adresse 1 geliefert und anlässlich der Probenziehung vom 07.09.2015 um 10:22 Uhr festgestellt wurde, dass dieses Produkt zum Einen durch Salmonella Derby und Campylobacter coli (nachweisbar in 25g) kontaminiert und zum Anderen mikrobiell stark verunreinigt (Enterobacteriaceae 1.570.000 KBE/g und 340.000 KBE/g) und somit für den menschlichen Verzehr ungeeignet war und die aufgrund der mangelhaften Angaben auf den Etiketten, nämlich „Nicht für den Rohverzehr geeignet. Vor dem Verzehr vollständig garen.“ kein sicheres Lebensmittel im Sinne des Art 14 Abs. 3 VO (EU) Nr. 178/2002 war, da Lebensmittel die nicht sicher sind nicht in Verkehr gebracht werden dürfen. Sie gelten unter Berücksichtigung der dem Verbraucher vermittelten Informationen einschließlich der Angaben auf dem Etikett oder sonstige dem Verbraucher normalerweise zugänglichen Informationen über die Vermeidung bestimmter die Gesundheit beeinträchtigender Wirkungen eines bestimmten Lebensmittels oder einer bestimmten Lebensmittelkategorie als nicht sicher, wenn sie für den menschlichen Verzehr ungeeignet oder gesundheitsschädlich sind und unterlagen die gegenständlichen Produkte somit dem Verbot der Inverkehrbringung.

2. am 01.10.2015 (Bezugsdatum) Putenbrust der Firma „CC GmbH“ an den Betrieb „DD-AG“, **** X, Adresse 3 von ihrem Sitz in **** Z, Adresse 1 geliefert und anlässlich einer Probenziehung vom 05.10.2015 um 10:32 Uhr festgestellt wurde, dass dieses Produkt durch Campylobacter jejuni (30 KBE/g) kontaminiert und deshalb für den menschlichen Verzehr ungeeignet war und es aufgrund der mangelhaften Angaben auf dem Etikett, nämlich „Nicht für den Rohverzehr geeignet. Vor dem Verzehr vollständig garen.“ kein sicheres Lebensmittel im Sinne des Art 14 Abs. 3 VO (EU) Nr 178/2002 war, da Lebensmittel die nicht sicher sind nicht in Verkehr gebracht werden dürfen. Sie gelten unter Berücksichtigung der dem Verbraucher vermittelten Informationen einschließlich der Angaben auf dem Etikett oder sonstige dem Verbraucher normalerweise zugänglichen Informationen über die Vermeidung bestimmter die Gesundheit beeinträchtigender Wirkungen eines bestimmten Lebensmittels oder einer bestimmten Lebensmittelkategorie als nicht sicher, wenn sie für den menschlichen Verzehr ungeeignet oder gesundheitsschädlich sind und unterlag das gegenständliche Produkt somit dem Verbot der Inverkehrbringung.

3. a) am 13.02.2016 (Bezugsdatum) „Puten Surbraten“ der Firma „CC GmbH“ an den Betrieb „DD-AG“, **** X, Adresse 2 von ihrem Sitz in **** Z, Adresse 1 geliefert und anlässlich einer Probenziehung vom 29.02.2016 um 10:23 Uhr festgestellt wurde, dass dieses Produkt entgegen der Bestimmung in Anhang 1 Kapitel 1 Punkt 1.5 der VO (EG) Nr. 2073/2005 über mikrobiologische Kriterien für Lebensmittel, wonach in Fleischzubereitungen aus Geflügelfleisch, die zum Verzehr in durcherhitztem Zustand bestimmt sind, während der Haltbarkeitsdauer Salmonellen in 25g nicht nachweisbar sein dürfen, durch Salmonella Newport (nachweisbar in 25g) kontaminiert und deshalb für den menschlichen Verzehr ungeeignet war und dem Verbot der Inverkehrbringung unterlag.

b) bei der in Spruchpunkt 3 gegenständlichen Probe entgegen Art 13 Abs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel, wonach alle verpflichtenden Angaben in einer Schriftgröße mit einer x-Höhe (Höhe Kleinbuchstaben) gemäß Anhang IV von mindestens 1,2 mm aufzudrucken sind, gegenständlich die x-Höhe zum Teil kleiner als die geforderte Mindestgröße aufgedruckt wurde und verstieß die Kennzeichnung der vorliegenden Probe somit gegen die Vorschriften der VO (EU) Nr. 1169/2011.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

Zu Punkt 1. + 2.       § 90 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 Z 2 LMSVG iVm Art 14 Abs 3

Zu Punkt 3. a)          § 90 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 Z 2 LMSVG iVm Anhang 1 Kapitel 1 Punkt 1.5 VO (EG) Nr 2073/2005

Zu Punkt 3.b)           § 90 Abs 3 Z 1 LMSVG iVm Art 13 Abs 2 der Verordnung (EG) Nr 1169/2011

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von Euro   falls diese uneinbringlich ist,  gemäß         

                                    Ersatzfreiheitsstrafe von

1. € 900,--    1. 9 Tage     1. § 90 Abs. 1 Z 1 LMSVG

2. € 900,--    2. 9 Tage     2. § 90 Abs. 1 Z 1 LMSVG

3. a) € 900,--   3. a) 9 Tage     3. a) § 90 Abs. 1 Z 1 LMSVG

b) € 100,--   b) 1 Tag      b) § 90 Abs. 3 Z 1 LMSVG“

Zusätzlich wurden dem Beschwerdeführer als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens gemäß § 64 VStG Euro 280,00 sowie Euro 1.132,74 als Ersatz der Barauslagen für Lebensmitteluntersuchungen gemäß § 71 Abs 3 LMSVG vorgeschrieben.

Dagegen erhob der von BB vertretene Beschuldigte fristgerecht Beschwerde, in der er im Wesentlichen ausführte, dass die Rückseite des Etiketts, welches bereits übermittelt worden sei, einen Vermerk aufweise, in dem der Konsument vor dem Öffnen der Packung mit dem Hinweis: „Rohes Geflügelfleisch. Vor dem Verzehr durchgaren. Informationen auf der Rückseite“ auf die Verbraucherhinweise hingewiesen werde. Auf der Rückseite des Etiketts seien diese Hinweise hingebracht. Andere Labore in Österreich (Ages) würden bei Vorhandensein dieser Verbraucherhinweise eine Probe auch bei Vorhandensein von Campylobacter nicht beanstanden. Aus diesem Grunde würde das Straferkenntnis als nicht gerechtfertigt angesehen.

Zu Punkt 2. gelte das zu Punkt 1. Ausgeführte.

Zu Spruchpunkt 3. sei ihnen die Problematik von Salmonellen bei Geflügelfleisch bekannt und hätten sie alle ihnen bekannten Maßnahmen eingeleitet, um diesen Krankheitserreger hintanzuhalten. Jedoch könne ein Vorkommen von Salmonellen nicht zu 100 % ausgeschlossen werden. Auf jeder Endverbraucherverpackung auf der Vorderseite sei der Verbraucherhinweis „Rohes Geflügelfleisch, vor dem Verzehr durchgaren. Informationen auf der Rückseite“ angebracht. Zudem sei ein Hinweis auf weitere Hinweise auf der Etikettenrückseite angebracht. Der Konsument werde also vor dem Öffnen der Packung auf die Verbraucherhinweise hingewiesen. Bei bestimmungsgemäßer Behandlung des Geflügelfleisches könne eine Gesundheitsgefährdung für den Verbraucher ausgeschlossen werden, da der Keim durch ausreichendes Erhitzen abgetötet werde.

In Bezug auf die Nichteinhaltung der Mindestschriftgröße werde angeführt, dass hier noch ein Restbestand von Etiketten verwendet werde. Bei diesen sei die Adresse noch nicht in der geforderten Höhe angebracht gewesen. Auch aus diesen Gründen werde das Straferkenntnis für nicht gerechtfertigt angesehen.

Aufgrund dieses Beschwerdevorbringens wurde der Akt dem Landesverwaltungsgericht Tirol zur Entscheidung vorgelegt.

Seitens des Landesverwaltungsgerichtes Tirol wurde eine ergänzende Stellungnahme der Ages eingeholt, welche den Parteien mit der Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme übermittelt wurde. Im Wesentlichen wurde in diesem Gutachten erläutert, warum die dem verwaltungsbehördlichen Verfahren zugrunde liegenden Gutachten vollinhaltlich aufrecht blieben.

Am 30.11.2017 wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der die Parteien nicht erschienen.

II.      Rechtliche Erwägungen:

Zu Spruchpunkt 1.:

Im gegenständlichen Strafverfahren wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe am „01.09.2015 (Bezugsdatum) Putenbrust der Firma „CC GmbH“ an den Betrieb „DD-AG, **** X“ vom Sitz des Unternehmens ausgeliefert und wurden Kontaminierungen durch Salmonella Derby, Campylobacter coli und eine starke mikrobielle Verunreinigung festgestellt. Somit sei das Produkt für den menschlichen Verzehr ungeeignet gewesen und als nicht sicher zu beurteilen.

Gemäß § 44a VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Nach § 44a Z 1 VStG 1950 ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass erstens die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandmerkmale ermöglicht und zweitens die Identität der Tat (zB nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht. Das heißt, dass jene Tat im Spruch so eindeutig umschrieben sein muss, dass kein Zweifel darüber besteht, wofür der Täter bestraft worden ist (VwSlg 11894 A/1985). Der Beschuldigte hat ein subjektives Recht, dass ihm einerseits die als erwiesen angenommene Tat, andererseits die verletzte Verwaltungsvorschrift richtig und vollständig vorgehalten wird (VwGH 26.01.1998, Zl 97/10/0156).

Die im gegenständlichen Fall vorgenommene Tatumschreibung steht mit dem Gebot des § 44a Z 1 VStG und damit auch mit den an eine Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 Abs 2 VStG zu stellenden Anforderungen nicht in Einklang, weil der Beschuldigte damit in seinen Verteidigungsrechten eingeschränkt wurde und auch der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt wurde.

Im Spruch wird lediglich das Bezugsdatum und die Bezeichnung „Putenbrust der Firma CC GmbH“ genannt. Näher definiert wird die Putenbrust bzw woher die gezogene Probe stammt, nicht. Es liegt außerhalb jeglicher Lebenserfahrung, dass am 01.09.2015 lediglich eine Packung der Putenbrust geliefert wurde. Es ist davon auszugehen, dass eine größere Menge der Ware geliefert wurde. Es kann daher nicht eindeutig festgestellt werden, um welches Produkt konkret es sich genau handelt. Eine weitere Konkretisierung der gezogenen Probe erfolgte nämlich nicht, obwohl zB die Chargen/Losnummer, das Mindesthaltbarkeitsdatum, das Gewicht der verpackten Ware und weitere Angaben in der Anzeige enthalten sind, die geeignet wären, die gezogene Probe konkret zuordnen zu können. Der Spruch verstößt somit gegen § 44a lit a (nunmehr Z 1) VStG (vgl VwGH vom 12.03.1992, Zl 91/06/0161). Ein Mangel des Spruches nach § 44 VStG ist auf Beschwerde des Bestraften aufzugreifen, weil es in seine subjektiven Rechte eingreift, auch wenn diese Punkte in der Beschwerde selbst nicht aufgegriffen wurden.

Spruchpunkt 2.:

Zu Spruchpunkt 2. wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe am „01.10.2015 (Bezugsdatum) Putenbrust der Firma „CC GmbH“ an den Betrieb „DD-AG, **** X“, vom Sitz des Unternehmens ausgeliefert und wurden Kontaminierungen durch Campylobacter jejuni festgestellt. Wiederum sei das Produkt für den menschlichen Verzehr ungeeignet gewesen.

Zu Spruchpunkt 2. gilt das unter Spruchpunkt 1. Ausgeführte. Wiederum entspricht die im gegenständlichen Fall vorgenommene Tatumschreibung nicht dem Konkretisierungsgebot des § 44a VStG.

Zu Spruchpunkt 3.:

Auch hier gilt wiederum das zu 1. und 2. Ausgeführte. Darüber hinaus wurde als Bezugsdatum im Spruchpunkt 3. des angefochtenen Straferkenntnisses der 13.02.2016 angegeben. Aus dem Prüfbericht der Ages geht jedoch hervor, dass das Bezugsdatum der 23.02.2016 war. Dies geht auch aus den Probenbegleitschreiben der Lebensmittelaufsicht Y hervor. Hier wurde daher zusätzlich zur mangelnden Konkretisierung ein falsches Bezugsdatum angeführt.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Gemäß § 71 Abs 3 LMSVG ist im Verwaltungsstrafverfahren im Straferkenntnis der zum Kostenersatz verpflichteten Partei der Ersatz der Kosten an die Agentur oder an die jeweilige Untersuchungsanstalt der Länder vorzuschreiben. Da im gegenständlichen Fall das Straferkenntnis zu beheben war, war auch kein Kostenersatz vorzuschreiben.

III.    Begründung für die Nichtzulassung der ordentlichen Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Gemäß Art 133 Abs 4-B-VG ist die Revision gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere wenn das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die gegenständliche Entscheidung orientiert sich an der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes. Eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung liegt folglich nicht vor, sodass auszusprechen war, dass die ordentliche Revision unzulässig ist.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Linda Wieser

(Richterin)