TE Lvwg Erkenntnis 2017/12/11 LVwG-2017/23/2650-1

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seinen Vizepräsidenten Dr. Albin Larcher über die Beschwerde des AA, geboren am xx.xx.xxxx, vertreten durch BB Rechtsanwälte, Adresse 1, Y gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 17.10.2017, Zahl 2****, wegen Übertretung nach dem Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG)

zu Recht erkannt:

1.       Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, der angefochtene Bescheid behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

2.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 17.10.2017, Zl ****, wurde AA zur Last gelegt, er habe es als Obmann und somit als nach außen vertretungsbefugtes Organ der CC zu verantworten, dass das von der CC erzeugte und gelieferte Lebensmittel „C Almkäse (aus Rohmilch)“ am 02.09.2015 um 10:53 Uhr im Kühlraumlagerregal für Milchprodukte des Filialbetriebes der DD Warenvertriebs GmbH im Standort Z, Adresse 2, in gekühltem Zustand bei 3°C in der festgestellten Aufmachung (Deklaration) gelagert, für den Verkauf bereit gehalten und in Verkehr gebracht worden sei, obwohl laut dem amtlichen Untersuchungsergebnis der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH, Institut für Lebensmittelsicherheit Wien vom 06.11.2015, Auftragsnummer: 15096766, in allen sechs Teilproben Bakterien der Gattung Escherichia coli (Pkg. 01: 380.000 KBE/g, Pkg. 02: 130.000 KBE/g, Pkg. 03: 500.000 KBE/g, Pkg. 04: 950.000 KBE/g, Pkg. 05: 5.000 KBE/g, Pkg. 06: 36.000 KBE/g) sowie in fünf Teilproben zusätzlich erhöhte Werte an Bakterien der Gattung koagulasepositive Staphylokokken (Pkg. 01: 2.500 KBE/g, Pkg. 02: 2.000 KBE/g, Pkg. 03: 1.300 KBE/g, Pkg. 04: 2.300 KBE/g, Pkg. 06: 1.700 KBE/g) bei der mikrobiologischen Untersuchung nachgewiesen worden seien.

Die Proben besäßen durch ihre hohe bakterielle Verunreinigung eine der Verbrauchererwartung derart widersprechende Beschaffenheit, dass ihre bestimmungsgemäße Verwendbarkeit (Genusstauglichkeit) nicht mehr gewährleistet gewesen sei, weshalb das Lebensmittel nach § 5 Abs 5 Z 2 LMSVG als für den menschlichen Verzehr ungeeignet und somit als nicht sicher zu beurteilen gewesen sei und daher dem Verbot des Inverkehrbringens nach § 5 Abs 1 Z 1 LMSVG unterlegen sei.

Der Sachverhalt sei im Zuge einer Lebensmittelkontrolle durch das Lebensmittelaufsichtsorgan des Bezirkes Y am 02.09.2015 um 10:33 Uhr im Filialbetrieb der DD Warenvertriebs GmbH, im Standort Z, und einer anschließenden Untersuchung der Proben (Bezugsdatum 27.08.2015, bezogene Menge: 3 Käselaibe, Mindesthaltbarkeitsdatum: 14.09.2015) durch die Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH festgestellt worden.

Er habe hierdurch eine Verwaltungsübertretung nach § 90 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 1 Z 2 iVm
§ 5 Abs 5 Z 2 LMSVG iVm § 9 Abs 2 VStG begangen und wurde über ihn gemäß § 90 Abs 1
Z 1 LMSVG iVm § 9 Abs 2 VStG eine Geldstrafe von € 400,--, im Uneinbringlichkeitsfall zwei Tage Ersatzfreiheitsstrafe, verhängt. Zudem wurde ihm die Zahlung von € 40,-- als Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens sowie von € 1.962,38 für die Untersuchung der entnommenen Probe mit der U-Zahl 15096766-001 durch die AGES aufgetragen.

Dagegen erhob AA, vertreten durch BB Rechtsanwälte, rechtzeitig Beschwerde, in der er zusammengefasst vorbringt wie folgt:

Es sei für ihn nicht erklärlich, wie es zu der Verunreinigung des Almkäses gekommen sei. Er verschließe sich nicht dem Umstand, dass der Käse verunreinigt gewesen sei, jedoch treffe ihn daran kein Verschulden. Richtig sei, dass es sich bei gegenständlicher Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs 1 VStG handle, allerdings sei es ihm im Verfahren vor der belangten Behörde gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn kein Verschulden treffe. Er habe nachvollziehbar und glaubwürdig dargelegt, dass regelmäßig Käsebeprobungen durch unabhängige Untersuchungsinstitute veranlasst würden und auch entsprechende Untersuchungsergebnisse vorgelegt, aus denen hervorgingen, dass keine Verunreinigung festgestellt werden habe können. Die belangte Behörde führe lediglich aus, dass der Beschwerdeführer die Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht verwirklicht habe. Weiters sei festzuhalten, dass die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis ausführe, dass die nachgewiesene Kontamination auf Hygienemängel bei der Herstellung, während der Lagerung oder beim Vertrieb hinweise. Die untersuchte Käseprobe sei im Kühlraumlagerregal für Milchprodukte des Filialbetriebes der DD Warenvertriebs GmbH, nicht jedoch beim Beschwerdeführer oder der Alpinteressentschaft aufgefunden worden. Die Probe habe sich bereits längere Zeit bei der DD Warenvertriebs GmbH befunden, weshalb die Verunreinigung ebenso gut auf mangelnde Hygiene während der Lagerung oder beim Vertrieb in den Räumlichkeiten der DD Warenvertriebs GmbH zurückzuführen sein könne. Aufgrund des Umstandes, dass die belangte Behörde selbst nicht wisse, ob die Kontamination auf Hygienemängel bei der Herstellung, Lagerung oder beim Vertrieb hinweise, dürfe dem Beschwerdeführer zumindest im Zweifel keine Verwaltungsübertretung zur Last gelegt werden. § 5 Abs 1 LMSVG verbiete, gesundheitsschädliche oder für den menschlichen Verzehr ungeeignete Lebensmittel in Verkehr zu bringen. Der Käse sei nicht von der Alpinteressentschaft Komperdell, sondern vielmehr von der DD Warenvertriebs GmbH in Verkehr gebracht worden. Es könne insbesondere nicht festgestellt werden, ob der verunreinigte Käse bereits zum Zeitpunkt, als dieser von der CCan die DD Warenvertriebs GmbH verkauft worden sei, bereits verunreinigt gewesen sei oder nicht.

Das Landesverwaltungsgericht Tirol möge daher eine mündliche Verhandlung durchführen, der Beschwerde Folge geben, das Straferkenntnis ersatzlos beheben und das Verfahren einstellen, in eventu die Strafe herabsetzen und es insbesondere bei einer Ermahnung belassen, in eventu das Straferkenntnis beheben und die Sache an die belangte Behörde zur Erlassung eines neuen Straferkenntnisses zurückverweisen.

II.      Sachverhalt:

AA, geb. 04.10.1960, ist Obmann der CC und zu deren Vertretung nach außen befugtes Organ. Die CC erzeugt diverse Milchprodukte und beliefert unter anderem den Filialbetrieb der DD Warenvertriebs GmbH in Z, Adresse 2, mit dem Produkt „C Almkäse (aus Rohmilch)“. Die CC gibt bei der Bundesanstalt für alpenländische Milchwirtschaft X regelmäßig Kontrolluntersuchungen ihrer Produkte in Auftrag. Am 02.09.2015 gegen 10:33 Uhr wurden vom Lebensmittelaufsichtsorgan der Bezirkshauptmannschaft Y aus der genannten Filiale vom angeführten Produkt Proben entnommen, die in weiterer Folge von der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH, Institut für Lebensmittelsicherheit Wien, untersucht wurden. Anlässlich der Untersuchung dieser Proben wurden in allen sechs Teilproben Bakterien der Gattung Escherichia coli sowie in fünf Teilproben zusätzlich erhöhte Werte an Bakterien der Gattung koagulasepositive Staphylokokken nachgewiesen. Es kann nicht festgestellt werden, ob die Kontamination des Produktes bereits während der Herstellung erfolgte oder diese erst während der Lagerung oder beim Vertrieb entstand.

III.    Beweiswürdigung:

Die Tätigkeit der CC und deren Belieferung der DD-Filiale in Z mit dem Produkt „C Almkäse (aus Rohmilch)“ sind unstrittig. Den Umstand, dass die CC regelmäßig Kontrolluntersuchungen ihrer Produkte durch die Bundesanstalt für alpenländische Milchwirtschaft X durchführen lässt, hat sie durch Vorlage diverser Prüfberichte dargetan.

Aus dem Prüfbericht der AGES, Institut für Lebensmittelsicherheit Wien, vom 06.11.2015 ergibt sich, dass in den am 02.09.2015 aus der DD-Filiale in Z entnommenen Proben erhöhte Werte an Bakterien der Gattung Escherichia coli und koagulasepositive Staphylokokken gefunden wurden.

Eine Negativfeststellung war dahingehend zu treffen, zu welchem Zeitpunkt die Kontamination erfolgte. Dies aufgrund des Umstands, dass die Käseproben in der DD-Filiale in Z entnommen wurden und sich daher lediglich feststellen lässt, dass eine Kontamination vorhanden war, als der Käse für den Verkauf bereitgehalten wurde. Daraus lässt sich nicht zwangsläufig schließen, dass die Verunreinigungen bereits während der Herstellung durch die CC erfolgten, sondern ist es durchaus möglich, dass diese erst nach Übernahme des Produktes durch die DD Warenvertriebs GmbH eintraten.

Aus den Gutachten der Bundesanstalt für alpenländische Milchwirtschaft X vom 15.09.2015 und 22.09.2015 ergibt sich, dass es hinsichtlich der am 09.09.2015 seitens der CC eingebrachten Käseproben, darunter Schnittkäse aus Rohmilch, Almkäse und Bergkäse, keinen Anlass für eine Beanstandung im Sinne der VO (EG) Nr 2073/2005 über mikrobiologische Kriterien für Lebensmittel bzw der Leitlinie über mikrobiologische Kriterien für Milch und Milchprodukte gibt.

Aufgrund des nahen zeitlichen Zusammenhangs mit den am 02.09.2015 behördlicherseits aus der DD-Filiale in Z entnommenen Proben lässt sich daher nicht feststellen, dass die CC, vertreten durch AA, die von der AGES nachgewiesenen Verunreinigungen zu verschulden hat, zumal die nur eine Woche später entnommenen und von der BAM X untersuchten Käseproben keine Kontamination aufwiesen. Dies bestätigt zumindest die Möglichkeit einer Verunreinigung erst nach Übernahme des Produktes durch die DD Warenvertriebs GmbH.

IV.      Rechtslage:

Gemäß § 90 Abs 1 Z 1 LMSVG, BGBl I Nr 13/2006 idF BGBl I Nr 51/2017, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 100 000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen, wer Lebensmittel, die für den menschlichen Verzehr ungeeignet oder mit irreführenden oder krankheitsbezogenen Angaben versehen sind, oder in irreführender oder krankheitsbezogener Aufmachung, in Verkehr bringt.

Gemäß § 3 Z 9 LMSVG ist als Inverkehrbringen bei ursprünglich auf Grund des Lebensmittelgesetzes 1975 – LMG 1975, BGBl Nr 86, erlassenen Verordnungen das Gewinnen, Herstellen, Behandeln, Einführen, Lagern, Verpacken, Bezeichnen, Feilhalten, Ankündigen, Werben, Verkaufen, jedes sonstige Überlassen und das Verwenden für andere zu verstehen, sofern es zu Erwerbszwecken oder für Zwecke der Gemeinschaftsversorgung geschieht. Bei Beurteilung einer Ware ist jedoch auch zu berücksichtigen, ob sich ihre etwaige den lebensmittelrechtlichen Vorschriften gemäß Z 13 nicht entsprechende Beschaffenheit bloß aus der Besonderheit jener Phase des Inverkehrbringens ergibt, aus der sie stammt. Ein Inverkehrbringen liegt nicht vor, wenn sichergestellt ist, dass die Ware in ihrer den lebensmittelrechtlichen Vorschriften nicht entsprechenden Beschaffenheit nicht zum Verbraucher gelangt. Die Befugnisse der Aufsichtsorgane gemäß §§ 35, 39 und 41 bleiben davon unberührt.

Gemäß § 5 Abs 1 Z 1 LMSVG ist es verboten, Lebensmittel, die nicht sicher gemäß Art 14 der Verordnung (EG) Nr 178/2002 sind, d.h. gesundheitsschädlich oder für den menschlichen Verzehr ungeeignet sind, in den Verkehr zu bringen.

Gemäß § 5 Abs 5 Z 2 LMSVG sind Lebensmittel für den menschlichen Verzehr ungeeignet, wenn die bestimmungsgemäße Verwendbarkeit nicht gewährleistet ist.

V.       Rechtliche Erwägungen:

Im gegenständlichen Fall wurden in allen sechs Teilproben des „C Almkäses (aus Rohmilch)“ Bakterien der Gattung Escherichia coli sowie in fünf Teilproben zusätzlich erhöhte Werte an Bakterien der Gattung koagulasepositive Staphylokokken nachgewiesen, was bedeutet, dass der Almkäse im Sinne des § 5 Abs 1 Z 1 LMSVG für den menschlichen Verzehr ungeeignet und somit nicht als sicher zu beurteilen ist und dem Verbot des Inverkehrbringens unterliegt.

Gemäß § 3 Z 9 LMSVG iVm Art 3 Z 8 der Verordnung (EG) Nr 178/2002 bezeichnet der Ausdruck "Inverkehrbringen" das Bereithalten von Lebensmitteln oder Futtermitteln für Verkaufszwecke einschließlich des Anbietens zum Verkauf oder jeder anderen Form der Weitergabe, gleichgültig, ob entgeltlich oder nicht, sowie den Verkauf, den Vertrieb oder andere Formen der Weitergabe selbst. "Inverkehrbringen" in diesem Sinne umfasst das Bereithalten von Lebensmitteln für Verkaufszwecke "einschließlich ... jeder anderen Form der Weitergabe, gleichgültig ob entgeltlich oder nicht". Auch das Bereithalten für jede andere Form der Weitergabe als den Verkauf im eigentlichen Sinn fällt somit unter den Begriff des "Inverkehrbringens" (VwGH 29.10.2007, 2007/10/0204).

Die CC bringt das Produkt „C Almkäse (aus Rohmilch)“ insoweit „in Verkehr“, als sie Hersteller dieses Produktes ist und es an die DD Warenvertriebs GmbH verkauft, welche das Produkt letztlich für den Endverbraucher zum Verkauf anbietet. Die CC unterliegt daher auch dem Verbot nach § 5 Abs 1 Z 1 LMSVG, für den menschlichen Verzehr ungeeignete Produkte in Verkehr zu bringen.

Da jedoch im gegenständlichen Fall nicht festgestellt werden konnte, zu welchem Zeitpunkt die Verunreinigung des Almkäses erfolgte, ob also die Kontamination bereits während der Herstellung durch die CC oder erst während der Lagerung oder beim Vertrieb in den Räumlichkeiten der DD Warenvertriebs GmbH eintrat, kann dem Beschwerdeführer als nach außen vertretungsbefugtes Organ der CC der Tatbestand des „Inverkehrbringens von für den menschlichen Verzehr ungeeigneten Lebensmitteln“ gemäß § 5 Abs 1 Z 1 iVm § 90 Abs 1 Z 1 LMSVG nicht vorgeworfen werden.

Zudem gelang es ihm im Sinne des § 5 Abs 1 VStG durch Vorlage von diversen Gutachten der BAM X glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verunreinigung des Produktes „C Almkäse (aus Rohmilch)“ kein Verschulden trifft, zumal es hinsichtlich der am 09.09.2015 seitens der CC eingebrachten Käseproben, darunter auch der Almkäse, keinen Anlass für eine Beanstandung im Sinne der VO (EG) Nr 2073/2005 über mikrobiologische Kriterien für Lebensmittel bzw der Leitlinie über mikrobiologische Kriterien für Milch und Milchprodukte gibt. Diese Untersuchung wurde in einem zeitlichen Naheverhältnis mit der behördlicherseits vorgenommenen Untersuchung durchgeführt, weshalb davon auszugehen ist, dass auch bei den nur eine Woche später entnommenen und von der BAM X kontrollierten Käseproben eine Verunreinigung vorliegen müsste.

Da die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Tat nicht mit der für eine Bestrafung erforderlichen Sicherheit erwiesen werden konnte, war das angefochtene Straferkenntnis „in dubio pro reo“ zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen.

Die Entscheidung konnte ohne Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung ergehen, da gemäß § 24 Abs 4 VwGVG die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegen steht. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist hier geklärt. In der vorliegenden Beschwerde wurden ausschließlich Rechtsfragen aufgeworfen, zu deren Lösung im Sinne der Judikatur des EGMR eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

VI.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Albin Larcher

(Vizepräsident)