TE Vwgh Erkenntnis 2000/6/29 99/06/0076

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Bernegger, Dr. Waldstätten und Dr. Köhler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Brandtner, über die Beschwerde der Gemeinde M, vertreten durch Dr. G, Rechtsanwalt in D, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Dornbirn vom 19. März 1999, Zl. I-2-5/1998, betreffend eine Ausnahmebewilligung gemäß § 22 des (Vorarlberger) Raumplanungsgesetzes (mitbeteiligte Partei: H), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die mitbeteiligte Partei (in der Folge kurz: Bauwerber) strebt die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung gemäß § 22 des (Vorarlberger) Raumplanungsgesetzes (RPG), LGBl. Nr. 39/1996, für die (jedenfalls zwischenzeitig bereits tatsächlich erfolgte) Errichtung eines Kleintierstalles auf einem ihr gehörigen Grundstück im Ausmaß von 3836 m2 im Gebiet der beschwerdeführenden Gemeinde (in der Folge auch kurz: Gemeinde) an, welches als Freifläche-Landwirtschaft gewidmet ist.

In den vorliegenden Verwaltungsakten befindet sich ein (noch vor der nun verfahrensgegenständlichen Antragstellung) über Ersuchen der Gemeinde erstelltes landwirtschaftliches Gutachten vom 11. November 1996 zur Frage, ob es sich beim geplanten Objekt um ein für landwirtschaftliche Zwecke notwendiges Gebäude gemäß § 18 Abs. 3 RPG handle. Es heißt darin, der Bauwerber beabsichtige einen in einem Hangabschnitt eingebauten Unterstand in Massivbauweise durch Um- und Zubaumaßnahmen für einen Kleintierstall zu adaptieren. Das Gebäude solle in etwa ein Grundrissausmaß von 4 m zu 3,5 m, und ein Satteldach mit einer Firsthöhe von 4,50 m aufweisen. Laut "Bauantrag" vom 10. Oktober 1996 beabsichtige der Bauwerber 4 bis 6 Schafe "und andere Kleintiere" in dem Gebäude zu halten. Seinen Angaben zufolge würde ihm genügend landwirtschaftliche Fläche zur Bewirtschaftung zur Verfügung stehen. In diesem Gutachten wird eine Wirtschaftlichkeitsberechnung vorgenommen, wonach die Gesamtbaukosten mit S 108.260,--, der "Deckungsbeitrag 6 Schafe" hingegen mit S 2.010,-- beziffert werden. Der Gutachter kam zur Schlussfolgerung, dass mit der beabsichtigten Tierhaltung unter Berücksichtigung der jährlichen Annuität für die Tilgung der Baukosten (diese wird mit S 8.469,-- beziffert) keine nachhaltigen Einnahmen im Sinne des Raumplanungsgesetzes erwirtschaftet werden könnten. Eine Bodenbewirtschaftung, die lediglich als Hobby betrieben werde, sei nicht als Land- und Forstwirtschaft anzusehen (Hinweis auf die hg. Entscheidungen vom 7. Juli 1986, Zl. 84/10/0290, und vom 17. Dezember 1984, Zl. 84/10/0180). Unter diesen Voraussetzungen diene das Vorhaben keinem landwirtschaftlichen Zweck im Sinne des § 18 Abs. 3 RPG. Als land- und forstwirtschaftliche Zwecke im Sinne des RPG seien nur Betätigungen zur Gewinnung des Lebensunterhaltes anzusehen.

In den Verwaltungsakten befindet sich weiters eine an den Bauwerber gerichtete Erledigung der belangten Behörde vom 30. Juli 1997; als Betreff scheint die Errichtung eines Kleintierstalles auf dem fraglichen Grundstück "im Uferschutzbereich eines Fließgewässers" - vereinfachtes Verfahren nach dem Gesetz über Naturschutz und Landschaftsentwicklung - auf. Es heißt darin u.a., der Bauwerber habe mit Eingabe vom 15. Mai 1997 um die Erteilung der Bewilligung nach dem Gesetz über Naturschutz und Landschaftsentwicklung für das in Rede stehende Bauvorhaben angesucht. Der Amtssachverständige für Natur- und Landschaftsschutz habe in seinem Gutachten vom 3. Juli 1997 ausgeführt, dass sich in landschaftsbildlicher Hinsicht durch die Errichtung des Kleintierstalles keine Nachteile ergeben würden, weil eine Zuordnung zum Baubestand gegeben sei. Für den Naturhaushalt des Tobels würden sich ebenfalls keine Nachteile ergeben, weil der Stall im oberen, noch unbestockten Randbereich errichtet werde. Der Ausbau des Fußweges bis zum Bach hin sei ebenfalls tolerierbar, weil er relativ schnell verwachsen werde und keine gravierende Beeinträchtigung darstelle. Das Verfahren könne als vereinfachtes Verfahren abgewickelt werden, weil keine zusätzlichen Auflagen erforderlich seien. Der Stellvertreter der Naturschutzanwältin und die Gemeinde hätten gegen sein Bauvorhaben ebenfalls keinen Einwand erhoben. Es werde ihm daher gemäß § 36 Abs. 6 des Gesetzes über Naturschutz und Landschaftsentwicklung mitgeteilt, dass von einem weiteren Verfahren abgesehen werde.

Mit dem nun verfahrensgegenständlichen Antrag vom 11. November 1997 kam der Beschwerdeführer bei der Gemeindebehörde um eine Ausnahmegenehmigung gemäß § 22 RPG "auf Kleinräumigkeit" ein und brachte darin vor, dass ihm ein näher bezeichnetes Grundstück von ca. 2000 m2 zum Kauf angeboten worden sei, welches nur über das verfahrensgegenständliche Grundstück erreicht werden könne. Auf Grund der steilen Hanglage eigne sich das landwirtschaftliche Grundstück nur für eine Bewirtschaftung durch Schafe oder Ziegen. Weiters hätten ihn seine Grundstücksnachbarn gebeten, ihre ebenfalls steilen Hänge mitzubewirtschaften. Durch die Bewirtschaftung der Steilhänge werde zum Landschaftsschutz beigetragen.

Der Gemeindevorstand wies gemäß einem Protokollsauszug vom 12. November 1997 den Antrag ab. Das Stallgebäude weise eine verbaute Fläche von 19,11 m2 und einen umbauten Raum von 89,82 m3 auf; somit könne nicht mehr von einer Kleinräumigkeit gesprochen werden. Mit dem namens des Gemeindevorstandes ausgefertigten erstinstanzlichen Bescheid vom 2. Dezember 1997 wurde unter Hinweis auf den Beschluss des Gemeindevorstandes vom 12. November 1997 und unter Hinweis auf das Gutachten vom 11. November 1996 der Antrag des Beschwerdeführers abgewiesen. Begründend heißt es, nach § 22 Abs. 2 RPG könne der Gemeindevorstand auf Antrag des Grundeigentümers Ausnahmen vom Flächenwidmungsplan bewilligen, wenn auf Grund der Kleinräumigkeit des Vorhabens eine eigene Widmung unzweckmäßig sei. Ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung bestehe nicht. Es liege im Ermessen der Behörde, ob eine solche Ausnahme erteilt werde. Vorliegendenfalls sei festzustellen, dass die Errichtung dieses Kleintierstalles inmitten einer landwirtschaftlichen Fläche den Raumplanungszielen widerspreche. Für die Haltung von 4 bis 6 Schafen zu Weidezwecken erscheine die Errichtung eines Kleintierstalles inmitten einer landwirtschaftlichen Fläche nicht gerechtfertigt. Vielmehr sollte vom Bauwerber geprüft werden, ob nicht diese Tiere bei einem landwirtschaftlichen Anwesen eingestellt werden könnten.

Der Beschwerdeführer erhob mit Schriftsatz vom 14. Dezember 1997 Berufung, in welcher er vorbrachte, nach eingeholter Information ergebe sich "nur die Möglichkeit um die Baugenehmigung des Kleintierstalles zu erhalten, wenn ich mich als Nebenerwerbslandwirt eintragen lasse". Auch nach Rücksprache mit seinem Nachbarn bestehe nicht die Möglichkeit, seine Tiere dort einzustellen. Um die erforderliche Grundfläche von

ca. 2 1/2 Tagwerk zu erreichen, die die 10 Muttertiere als ausreichende Weidefläche benötigten, werde er bei den Nachbarn und Verwandten die Fläche "nachweisen". Auch "die Größe des Stallplanes" wäre für die 10 Muttertiere ausreichend. Er wolle nochmals darauf hinweisen, dass er "eine unglückliche, steile Hanglage habe, und der Stall dort am Waldrand kaum sichtbar wäre".

Mit dem namens der Gemeindevertretung ausgefertigten Berufungsbescheid vom 18. März 1998 wurde die Berufung als unbegründet abgewiesen. Nach Darstellung des Verfahrensganges heißt es begründend, der Bauwerber habe bislang die Errichtung eines Kleintierstalles damit begründet, dass dieser für die Unterbringung von 4 bis 6 Schafen zum Zwecke der Beweidung der eigenen Grundstücksflächen erforderlich sei. In seiner Berufung führe er aus, dass 10 Muttertiere untergebracht und ebenfalls Flächen von Nachbarn und Verwandten abgeweidet werden sollten. Damit wolle er offensichtlich eine Nebenerwerbslandwirtschaft begründen. Wenn schon die Absicht bestehe, weitere Flächen zur Weidebewirtschaftung anzupachten, sollte auch die Unterbringung in einem bestehenden Stall angestrebt werden. Die Berufungsbehörde habe sich überdies vollinhaltlich der Auffassung der Behörde erster Instanz angeschlossen.

Dagegen erhob der Bauwerber Vorstellung, in welcher er ua. gesundheitliche Gründe für sein Vorhaben anführte (Hinweise auf ein Venenleiden und auf einen ärztlichen Rat, sich auf eine "Außentätigkeit" zu beschränken).

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 10. August 1998 wurde der Vorstellung Folge gegeben, der bekämpfte Berufungsbescheid aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Gemeinde zurückverwiesen. Soweit vorliegendenfalls erheblich, führte die belangte Behörde aus, bei der Bestimmung des § 22 Abs. 2 RPG handle es sich um eine "Kann-Bestimmung", und es liege daher im Ermessen der Gemeindebehörde, ob die beantragte Ausnahme erteilt werde oder nicht. Nach Art. 130 Abs. 2 B-VG liege Rechtswidrigkeit (eines Bescheides) nicht vor, soweit die Gesetzgebung von einer bindenden Regelung des Verhaltens der Verwaltungsbehörde absehe und die Bestimmung dieses Verhaltens der Behörde selbst überlasse, die Behörde aber von diesem freien Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht habe. Dies bedeute, dass der Aufsichtsbehörde eine Prüfung der Frage, ob die Gemeindebehörde innerhalb der gesetzlichen Schranken auch eine zweckmäßige Entscheidung getroffen habe, nicht zustehe.

Der Landesgesetzgeber habe die Umstände, welche den Gemeindevorstand zu einer Ausnahme gemäß § 22 Abs. 2 RPG berechtigten, "konkret aufgelistet". Für eine gesetzeskonforme Vorgangsweise bei Ermessensentscheidungen (Hinweis auf Antoniolli-Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 1986, Seite 158) bedeute dies für den Einzelnen, dass durch die Einräumung von Ermessen in einem Gesetz das Handeln der Behörde für ihn nicht völlig vorhersehbar sei und dass er keinen Anspruch auf eine (inhaltlich) bestimmte Entscheidung habe. Allerdings habe er ein Recht darauf, dass die Behörde das Ermessen im Sinne des Gesetzes übe und dass sie in der Bescheidbegründung klarlege, auf Grund welcher Erwägungen sie zu ihrer Entscheidung gelangt sei. Der Verwaltungsgerichtshof betrachte es denn auch als einen zulässigen Beschwerdepunkt, wenn die Verletzung dieses Rechtes geltend gemacht werde.

Wäre eine Ermessensentscheidung, so führte die belangte Behörde weiter aus, nicht anhand gesetzlicher Vorgaben zu messen, wäre willkürlichen Entscheidungen "Tür und Tor geöffnet" (im Original unter Anführungszeichen).

Im Anlassfall gehe es vor allem darum, abzuklären, ob nach § 22 Abs. 2 lit. a RPG eine Kleinräumigkeit des Vorhabens vorliege, auf Grund dessen eine eigene Widmung unzweckmäßig sei. Dem Protokoll über die Sitzung des Gemeindevorstandes vom 12. November 1997 könne lediglich entnommen werden, dass das Stallgebäude eine verbaute Fläche von 19,11 m2 und einen umbauten Raum von 89,82 m3 aufweise und deshalb nicht mehr von Kleinräumigkeit gesprochen werden könne. Weshalb hier keine Kleinräumigkeit vorliegen solle, insbesondere "ob darüber eine Sachverständigen-Auskunft eingeholt" worden sei, sei nicht ersichtlich.

Dazu komme, dass die Begründung des erstinstanzlichen Bescheides vom 2. Dezember 1997 nicht dem Beschluss vom 12. November 1997 entspreche. Begründend sei für die Versagung der Ausnahmebewilligung angeführt worden, dass ein Kleintierstall in einer landwirtschaftlichen Fläche den Raumplanungszielen widerspreche. Damit sei entgegen dem Gemeindevorstandsbeschluss auf § 22 Abs. 2 lit. c RPG Bezug genommen worden. Der weitere Hinweis in der Begründung, dass sich der Spruch auch auf den Beschluss vom 12. November 1997 stütze, vermöge an der Rechtswidrigkeit dieses Bescheides nichts mehr zu ändern, zumal dem Bescheid nicht einmal der Inhalt dieses Beschlusses zu entnehmen sei.

Wenn der ausgefertigte Bescheid vom Beschluss des zuständigen Gemeindeorganes abweiche, dann sei dies eine der Unzuständigkeit gleichkommende Rechtswidrigkeit, die die Aufsichtsbehörde auf Grund der erhobenen Vorstellung von Amts wegen aufzugreifen habe. Diese Rechtswidrigkeit sei daher von der belangten Behörde wahrzunehmen, auch wenn sie nicht vom Bauwerber von seiner Vorstellung geltend gemacht worden sei.

Dieselbe Beurteilung treffe für den bekämpften Berufungsbescheid vom 18. März 1998 zu. Die Begründung des Bescheides entspreche nicht dem Ergebnis der Gemeindevertretungssitzung vom 12. März 1998, in welcher lediglich ohne Begründung beschlossen worden sei, der Berufung keine Folge zu geben und den bekämpften erstinstanzlichen Bescheid, der aus den zuvor genannten Gründen rechtswidrig gewesen sei, zu bestätigen.

Zusammenfassend sei daher festzuhalten, dass den Bescheiden der Gemeindeorgane nicht nur aus den genannten formellen Gründen Rechtswidrigkeit anhafte, sondern dass von dem nach § 22 Abs. 2 RPG eingeräumten Ermessen nicht im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht worden sei. Sollte Kleinräumigkeit des Vorhabens vorliegen, wovon wohl bei einem Stall in einer Größenordnung von ca. 20 m2 auszugehen sein dürfte, und das Vorhaben den im § 2 RPG genannten Raumplanungszielen nicht entgegenstehe (zutreffendenfalls wäre dieser Umstand ebenfalls zu begründen), käme dem Bauwerber ein Anspruch auf eine positive Entscheidung zu. Im Falle einer Versagung sei daher diese im Sinne der Bestimmungen des § 22 Abs. 2 RPG zu begründen.

Mit Berufungsbescheid vom 16. November 1998 wurde die Berufung des Bauwerbers abermals als unbegründet abgewiesen. Begründend wurde im Wesentlichen zunächst unter Hinweis auf das Gutachten vom 11. November 1996 ausgeführt, dass das Bauvorhaben keinem landwirtschaftlichen Zweck diene. Nach § 2 Abs. 3 RPG sei bei der Planung insbesondere das Ziel zu beachten, dass die für die Land- und Forstwirtschaft besonders geeigneten Flächen für andere Zwecke nur verwendet werden dürften, wenn dafür ein überwiegendes öffentliches Interesse bestehe. Wie bereits festgestellt, handle es sich bei Nutzung des Grundstückes durch den Bauwerber nicht um eine land- und forstwirtschaftliche Nutzung im Sinne des RPG, sondern um einen Hobbybetrieb. Mit der Errichtung eines Kleintierstalles für diesen Hobbybetrieb auf einem landwirtschaftlichen Grundstück würde einer weiteren Entziehung der Grundfläche für land- und forstwirtschaftliche Zwecke im Sinne des RPG weiter Vorschub geleistet werden. Maßnahmen, die einer erwünschten land- und forstwirtschaftlichen Nutzung durch einen landwirtschaftlichen Betrieb widersprächen, stellten kein überwiegendes öffentliches Interesse dar, welches den Vorrang der Landwirtschaft vor anderen Nutzungen zu verdrängen vermöge. Vielmehr würde dies den Zielen des RPG entgegenstehen. Im Hinblick auf den Vorhalt der belangten Behörde, dass sowohl der erstinstanzliche Bescheid als auch der (frühere) Berufungsbescheid nicht mit den Beschlüssen der betreffenden Gemeindeorgane übereinstimmten, entscheide die Gemeindevertretung in der Sache selbst, weil ein ergänzendes Verfahren im Sinne des § 66 Abs. 2 AVG nicht erforderlich sei.

Dagegen erhob der Bauwerber abermals Vorstellung, in welcher er ausführte, dass es sich hier nicht um eine geeignete Fläche für Land- und Forstwirtschaft handle. Dies hätten ihm sogar verschiedene Landwirte sowie die Landwirtschaftskammer in Bregenz bestätigt. Durch einen näher umschriebenen Umbau und Neubau "und die Zufahrtsmöglichkeit auf das nachbarschaftliche sowie landwirtschaftliche Anwesen" einer bestimmten Person hätten "erheblichen Aushub und Anböschungen getätigt werden" müssen. Dazu sei zu der bestehenden Hanglage zusätzlich noch eine äußerst steile Hanglage "dazugekommen". Der Bauwerber sei "dazumal" schon gezwungen gewesen, eine Stützmauer zu errichten, um eine Zufahrtsmöglichkeit mit landwirtschaftlichen Geräten zu ermöglichen. Sein Grundstück eigne sich nur für spezielle Ziegen- und Schafarten, weil nicht einmal ein Flachlandschaf für dieses Gebiet geeignet wäre. Die Begrasung der Schafe seines Nachbarn durch zwei Sommer habe erwiesen, dass das Grundstück zu steil sei, weil eines seiner Tiere tödlich verunglückt sei. Nach einer Sommerpause habe der Bauwerber dieses Jahr selber zwei eigene sowie fünf Fremdtiere den Sommer über zur Abäsung des Grundstückes gehabt. Leider sei auch ihm ein Tier tödlich verunglückt. Es sei festgestellt worden, dass "in dieser steilen Hanglage nur teilweise mit einem Fangzaun eingezäunt werden" könne. Überdies wolle er erwähnen, dass er "den Antrag für Landwirt" bei der Landwirtschaftskammer bereits eingereicht habe.

Dieser Vorstellung waren (und sind) vier Lichtbilder angeschlossen, die - so die Beschreibung - den "früheren Zustand" (Unterstand) und den (zwischenzeitig errichteten) Kleintierstall zeigen.

Die Gemeinde legte diese Vorstellung samt Lichtbildern - ohne Stellungnahme - der belangten Behörde zur Entscheidung vor.

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde der Vorstellung abermals Folge gegeben, den bekämpften Berufungsbescheid aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Gemeinde zurückverwiesen.

In diesem Bescheid heißt es unter anderem, der geplante Kleintierstall habe ein Ausmaß von 4,0 x 4,50 m. Die verbaute Fläche betrage 19,11 m2, das Projekt umfasse einen 15,11 m2 großen Stall sowie einen darüber liegenden ebenso großen Lagerraum für Futtermittel.

Die Berufungsbehörde habe im ersten Rechtsgang die Versagung vor allem auf § 22 Abs. 2 lit. a RPG (mangelnde Kleinräumigkeit des Vorhabens) gestützt, nunmehr sei die Versagung ausschließlich mit einem Widerspruch zu § 22 Abs. 2 lit. c in Verbindung mit § 2 Abs. 3 lit. d RPG begründet worden. Nach § 22 Abs. 2 lit. c RPG könne der Gemeindevorstand auf Antrag des Grundeigentümers Ausnahmen vom Flächenwidmungsplan bewilligen, wenn sie den im § 2 genannten Raumplanungsziel nicht entgegenstünden. Nach § 2 Abs. 3 lit. d leg. cit. sei bei der Planung insbesondere zu berücksichtigen, dass die für die Land- und Forstwirtschaft besonders geeigneten Flächen für andere Flächen nur verwendet werden dürften, wenn dafür ein überwiegendes öffentliches Interesse bestehe.

Wie bereits im Vorstellungsbescheid vom 10. August 1998 eingehend ausgeführt worden sei, habe die Behörde auch bei Ermessensentscheidungen - ein solcher Fall liege hier vor - anhand der gesetzlichen Vorgaben vorzugehen. Der Antragsteller habe demnach einen Anspruch darauf, dass die Behörde das Ermessen im Sinne der Gesetze ausübe.

Es sei aktenkundig, dass sich der gegenständliche Kleintierstall am Rande, und zwar im oberen, unbestockten Randbereich eines Tobels befinde. Diesbezüglich werde auf das Gutachten vom 3. Juli 1997 verwiesen. Dies werde auch durch die vorgelegte Fotodokumentation bestätigt und sei im Übrigen unbestritten geblieben. In unmittelbarer Nähe zum Kleintierstall befinde sich das Wohnhaus der Familie des Bauwerbers. Auf Grund der steilen Hanglange, auf welcher sich das verfahrensgegenständliche Objekt befinde, bestehe nur die Möglichkeit einer stark eingeschränkten landwirtschaftlichen Nutzung. Nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben des Bauwerber sei es dadurch (gemeint: durch die Hanglage) schon zweimal zu einem Absturz von Schafen mit tödlichem Ausgang gekommen. Auf Grund der Steilheit des Geländes sei eine Einzäunung mit einem Fangzaun nur teilweise möglich.

Nach Auffassung der belangten Behörde könne daher von einer für die Land- und Forstwirtschaft besonders geeigneten Fläche gerade vorliegendenfalls keine Rede sein. Im Gegenteil handle es sich hier um steiles Hanggrundstück, welches für landwirtschaftliche Zwecke kaum bzw. nur sehr eingeschränkt nutzbar sei. Es fehle von vornherein die im RPG geforderte besondere Eignung landwirtschaftlicher Flächen, welche es zu erhalten gelte, weshalb nicht mehr zu prüfen gewesen sei, ob für die Errichtung des Kleintierstalles ein überwiegendes öffentliches Interesse bestehe. Damit sei auch der Umstand, dass der Bauwerber lediglich Hobbylandwirt sei, rechtlich nicht erheblich.

Nach Auffassung der belangten Behörde sei daher der Bauwerber in seinem Rechtsschutzinteresse durch eine offenbar rechtswidrige Ermessensausübung verletzt worden, weshalb der Vorstellung Folge zu geben, der bekämpfte Berufungsbescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Gemeinde zurückzuverweisen gewesen sei. Festgehalten werde nochmals, dass bei Zutreffen der Voraussetzungen nach § 22 Abs. 2 lit. a - d RPG dem Antragsteller ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Ausnahme vom Flächenwidmungsplan zukomme, weil auch bei Ermessensentscheidungen nach den gesetzlich vorgegebenen Kriterien vorzugehen seien. Derartige Ausnahmebewilligungen könnten auch befristet oder unter Bedingungen und Auflagen erteilt werden.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat ihre Verwaltungssakten vorgelegt, aber auf die Erstattung einer Gegenschrift verzichtet. Kostenersatz wird nicht angesprochen.

Der Bauwerber hat eine als Gegenschrift bezeichnete Stellungnahme eingebracht, die keinen bestimmten Antrag enthält, der aber zu entnehmen ist, dass er sein Vorhaben weiter aufrecht hält. Kostenersatz wird nicht angesprochen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat von der Gemeinde ergänzend die Akten des Verwaltungsverfahrens auf Gemeindeebene beschafft.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die beschwerdeführende Gemeinde macht zunächst geltend, dass die belangte Behörde dem angefochtenen Bescheid Tatsachenfeststellungen zugrundegelegt habe, die weder durch Ermittlungsergebnisse noch durch die Aktenlage gedeckt seien. Dem Flächenwidmungsplan zufolge sei das gegenständliche Grundstück als Freifläche/Landwirtschaft gewidmet. Es handle sich somit um eine für die Landwirtschaft geeignete Fläche, widrigenfalls die Flächenwidmung verfehlt wäre. Es handle sich um landwirtschaftliches Kulturland im Berggebiet, das nach dem Bodenschutzkonzept der Vorarlberger Landesregierung als hochwertig einzustufen und von Überbauungen und anderen unverträglichen Flächennutzungen freizuhalten sei. Es lägen keine Ermittlungsergebnisse vor, die den Schluss der belangten Behörde rechtfertigten, wonach das gegenständliche Grundstück für land- und forstwirtschaftliche Zwecke kaum bzw. nur sehr eingeschränkt nutzbar sei. Eine solche Schlussfolgerung wäre nur zulässig gewesen, wenn eine entsprechende Befundaufnahme vorläge und ein Gutachten existierte. Das sei aber nicht der Fall. Die Frage der Eignung dieser Fläche für land- und forstwirtschaftliche Zwecke sei von der belangten Behörde beantwortet worden, ohne diesbezüglich ein Ermittlungsverfahren durchzuführen. Hätte die belangte Behörde ein Ermittlungsverfahren durchgeführt, so hätte sich ergeben, dass es sich vorliegendenfalls sehr wohl um ein Grundstück handle "das (besonders) für land- und forstwirtschaftliche Zwecke geeignet" sei. Hätte die belangte Behörde zur Klärung dieser Frage den bekämpften Bescheid aufgehoben, so hätte die Gemeinde die Möglichkeit gehabt, ein entsprechendes Gutachten einzuholen und die (besondere) Eignung nachvollziehbar zu klären. Da die belangte Behörde dies aber unterlassen habe, sondern vielmehr bindend erklärt habe, es läge hier ein Grundstück vor, welches für land- und forstwirtschaftliche Zwecke kaum bzw. nur eingeschränkt nutzbar sei, habe sie die Rechte der Gemeinde verletzt. Die belangte Behörde binde "rechtswidrig" an eine bestimmte Ermessensübung und lässt der Beschwerdeführerin die Ermessensentscheidung nicht neuerlich offen.

Vorliegendenfalls habe der Gesetzgeber mit der Verwendung des Wortes "kann" im § 22 Abs. 2 RPG den Verwaltungsbehörden entgegen der Auffassung der belangten Behörde Ermessen eingeräumt. Hier sei die Verwendung des Wortes "kann" im Gegensatz zu § 14 Abs. 15 erster Satz RPG (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 11. September 1997, Zl. 97/06/0151) und § 35 Abs. 2 RPG (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 15. Oktober 1998, Zl. 98/06/0083) nicht als "muss" zu deuten. Gemäß § 22 Abs. 1 RPG dürften Bescheide dem Flächenwidmungsplan nicht widersprechen. Gemäß dem Abs. 3 dieser Bestimmung seien Bescheide, die dem Flächenwidmungsplan widersprächen, mit Nichtigkeit bedroht. Gemäß § 23 RPG dürfe der Flächenwidmungsplan nur aus wichtigen Gründen geändert werden. Dem Grundeigentümer komme kein Rechtsanspruch auf die Änderung des Flächenwidmungsplanes zu. Würde das Wort "kann" im § 22 Abs. 2 RPG als "muss" gedeutet, so stünde dem Grundeigentümer ein Rechtsanspruch zu. Das Planungsermessen der Gemeinde bei der Flächenwidmung würde dadurch erheblich beeinträchtigt. Dies habe der Gesetzgeber nicht gewollt, der vielmehr der Gemeinde ein "vereinfachtes Verfahren" (im Original unter Anführungszeichen) habe ermöglichen wollen. § 22 Abs. 2 lit. a RPG bestimme, dass der Gemeindevorstand auf Antrag des Grundeigentümers Ausnahmen vom Flächenwidmungsplan bewilligen könne, wenn auf Grund der Kleinräumigkeit des Vorhabens eine eigene Widmung unzweckmäßig sei und die Voraussetzungen nach lit. b bis d vorlägen. Es handle sich somit um einen Widmungsakt der Gemeinde, bei dem nach Auffassung der beschwerdeführenden Gemeinde Ermessen eingeräumt worden sei. In der Regierungsvorlage zur entsprechenden RPG-Novelle (8. Beilage im Jahr 1996 zu den Sitzungsberichten des XXVI. Vorarlberger Landtages) werde dargelegt, "dass Ausnahmen erteilt werden 'dürfen' (nicht müssen!)", wenn die in Abs. 2 lit. a bis d leg. cit. angeführten Voraussetzungen erfüllt seien. Die belangte Behörde habe daher nur prüfen dürfen, ob das Ermessen im Sinne des Antrages von der Berufungsbehörde ausgeübt worden sei. Da sie aber irrtümlich davon ausgegangen sei, dass der Grundeigentümer einen Rechtsanspruch auf eine Ausnahmebewilligung habe, habe sie den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.

Überdies habe die belangte Behörde bereits im aufhebenden Bescheid vom 10. August 1998 im tragenden Teil der Begründung dargelegt, dass es sich hier um eine Kann-Bestimmung handle, die der Behörde Ermessen einräume. Diesbezüglich liege auch Bindung für das weitere Verfahren vor.

Dem ist Folgendes zu entgegen:

Im Beschwerdefall ist das Raumplanungsgesetz, LGBl. Nr. 39/1996 (Wiederverlautbarung), in der Fassung

LGBl. Nr. 48/1998, anzuwenden.

Richtig ist wohl, dass die belangte Behörde ihre Tatsachenfeststellungen hinsichtlich der Beschaffenheit des fraglichen Grundstückes und seiner Eignung für landwirtschaftliche Zwecke getroffen hat, ohne zusätzliche Ermittlungen anzustellen. Sie hat vielmehr diese Feststellungen auf Grund der Aktenlage getroffen, die allerdings der Gemeinde vollständig bekannt war, wobei es der Gemeinde auch unbenommen geblieben wäre, anlässlich der Vorlage dieser Akten an die belangte Behörde eine Stellungnahme etwa zum Vorbringen des Beschwerdeführers in der Vorstellung abzugeben. Vor allem legt die Gemeinde in der Beschwerde nicht dar, auf Grund welcher tatsächlicher Umstände sie der Auffassung ist, dass gerade dieses Grundstück im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. d für land- und forstwirtschaftliche Zwecke besonders geeignet sei. Die beschwerdeführende Gemeinde bestreitet insbesondere nicht die Richtigkeit des in der Erledigung der belangten Behörde vom 30. Juli 1997 wiedergegebenen Gutachtens vom 3. Juli 1997, auch nicht die Richtigkeit der vorgelegten Lichtbilder. Sie bestreitet auch nicht, dass bereits Schafe infolge der starken Neigung des Geländes tödlich abgestürzt sind, auch nicht, dass dem auch nicht durch Errichtung von Fangzäunen gehörig abgeholfen werden kann. Das Argument, das Grundstück sei als Freifläche/Landwirtschaft gewidmet und daher für die Landwirtschaft geeignet, widrigenfalls die Flächenwidmung verfehlt wäre, verfängt deshalb nicht, weil dies noch keine "besondere" Eignung für land- und forstwirtschaftliche Zwecke bedeutet.

Die Beschwerdeführerin vermag somit einen wesentlichen Verfahrensmangel, der zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides zu führen hätte, nicht aufzuzeigen.

Die Beschwerdeführerin wendet sich weiters gegen die Ausführungen im angefochtenen Bescheid, wonach einem Antragsteller bei Zutreffen der gesetzlichen Voraussetzungen ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach § 22 Abs. 2 RPG zukomme, weil es sich bei einer solchen Ausnahmegenehmigung um eine Ermessensentscheidung handle, was die belangte Behörde überdies bereits bindend in der ersten Vorstellungsentscheidung ausgesprochen habe.

Dem ist entgegenzuhalten, dass die belangte Behörde schon in der Vorstellungsentscheidung vom 10. August 1998 zwar einerseits davon ausgegangen ist, dass es sich um eine Ermessensentscheidung handle, aber schon damals (dessen ungeachtet) ausgeführt hat, dass ein Antragsteller bei Zutreffen der gesetzlichen Voraussetzungen Anspruch auf eine solche Genehmigung habe. Damit liegt der behauptete Verstoß gegen eine (allfällige) Bindungswirkung dieser Vorentscheidung nicht vor.

Gemäß § 22 Abs. 2 RPG kann der Gemeindevorstand auf Antrag des Grundeigentümers Ausnahmen vom Flächenwidmungsplan bewilligen, wenn

a) auf Grund der Kleinräumigkeit des Vorhabens eine eigene Widmung unzweckmäßig ist,

b) es sich nicht um Betriebsanlagen im Sinne der §§ 14 und 15 oder um Gebäude mit Wohnräumen handelt,

c) sie den im § 2 genannten Raumplanungsziel nicht entgegenstehen und

d) sie einem Landesraumplan oder dem räumlichen Entwicklungskonzept nicht entgegenstehen.

Die Bewilligung kann erforderlichenfalls befristet und unter Bedingungen und Auflagen erteilt werden.

Es ist der Beschwerdeführerin beizupflichten, dass der Gebrauch des Wortes "kann" im § 22 Abs. 2 RPG zunächst auf die Einräumung eines Ermessens hinweist. Es gibt jedoch, wie der Verwaltungsgerichtshof wiederholt ausgesprochen hat, auch Fälle, in welchen trotz der Verwendung dieses Wortes die von der Behörde zu treffende Entscheidung keine Ermessensentscheidung, sondern eine gebundene Entscheidung ist; dies ist dann der Fall, wenn die in Betracht kommende Verwaltungsvorschrift bereits alle Voraussetzungen normiert, die den ganzen Bereich der Erwägungen, die für die Entscheidung maßgebend sein könnten, umfassen. Es ist aber stets eine Frage der Auslegung, ob eine solche "Kann-Bestimmung" als Einräumung von Ermessen zu deuten ist oder ob dieses "kann" als "muss" zu verstehen ist (vgl. Antoniolli-Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht3, S 253 f). Da nun in § 22 Abs. 2 RPG festgesetzt ist, bei welchen tatbestandsmäßigen Voraussetzungen eine Ausnahmegenehmigung erteilt werden kann, bleibt nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes für die Ausübung von Ermessen kein Raum, vielmehr ist die Ausnahme zu gewähren, wenn die in dieser Gesetzesstelle geforderten Voraussetzungen vorliegen. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung bedeutet somit das Wort "kann" in der genannten Gesetzesstelle ebenso ein "muss", wie in der durchaus ähnlichen Bestimmung des § 35 Abs. 2 RPG (siehe dazu das in der Beschwerde bezogene hg. Erkenntnis vom 15. Oktober 1998, Zl. 98/06/0083, unter Hinweis auf Vorjudikatur).

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Aus verfahrensökonomischen Gründen ist aber noch auf Folgendes hinzuweisen: Die Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gehen übereinstimmend davon aus, dass die angestrebte Ausnahmebewilligung zur (rechtlichen) Realisierung des (tatsächlich durchgeführten) Vorhabens überhaupt erforderlich ist, was in diesem Beschwerdeverfahren nicht weiter zu hinterfragen ist. Das hindert aber nicht, gegebenenfalls diese Frage in dem vor den Gemeindebehörden fortzusetzenden Verfahren unter Bedachtnahme auf allfällige zwischenzeitige Sachverhaltsänderungen (dem wenngleich nicht immer ganz eindeutigen Vorbringen des Bauwerbers zufolge könnte es solche Änderungen gegeben haben) neuerlich zu prüfen (zur Frage der "Hobbylandwirtschaft" vgl. die Ausführungen im hg. Erkenntnis vom 20. April 1995, Zl. 92/06/0036, Slg. Nr. 14.239/A, zum Steiermärkischen Raumordnungsgesetz).

Auch hat die belangte Behörde in ihrer Vorstellungsentscheidung vom 10. August 1998 unter anderem darauf verwiesen, dass der namens des Gemeindevorstandes ausgefertigte erstinstanzliche Bescheid nicht mit dem zugrundeliegenden Beschluss dieser Behörde übereinstimmt, und hat weiters - zutreffend - darauf verwiesen, dass dies eine der Unzuständigkeit gleichkommende Rechtswidrigkeit darstellt (vgl. dazu die in Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens5, unter E 64 zu § 56 AVG angeführte hg. Rechtsprechung; aus jüngerer Zeit etwa auch das hg. Erkenntnis vom 16. März 1995, Zl. 94/06/0083, uam.). Aus diesem Blickwinkel hätte daher die Berufungsbehörde den erstinstanzlichen Bescheid vom 2. Dezember 1997 wegen Unzuständigkeit aufzuheben, um die Erlassung eines gehörigen erstinstanzlichen Bescheides (gegebenenfalls nach neuerlicher Beschlussfassung des Gemeindevorstandes unter Bedachtnahme auf die zwischenzeitige Entwicklung) zu ermöglichen.

Diese Entscheidung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG ohne Durchführung der von der Gemeinde beantragten mündlichen Verhandlung ergehen.

Eine Kostenentscheidung entfällt, weil Kostenersatz nicht angesprochen wurde.

Wien, am 29. Juni 2000