TE Bvwg Erkenntnis 2017/12/5 L503 2167647-1

L503 2167647-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. DIEHSBACHER als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Mag. ENZLBERGER und Mag. SIGHARTNER über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch RA Dr. Robert Palka, gegen den Bescheid des AMS Salzburg vom 18.04.2017 zur Versicherungsnummer XXXX , nach ergangener Beschwerdevorentscheidung vom 17.07.2017, GZ: XXXX , zu Recht erkannt:

A.)

I. Die Beschwerdevorentscheidung vom 17.07.2017, GZ: XXXX , wird gem. § 28 Abs 1 und § 14 Abs 1 VwGVG iVm § 56 Abs 2 AlVG aufgehoben.

II. Der Bescheid vom 18.04.2017 zur Versicherungsnummer XXXX wird aufgehoben und die Angelegenheit gem. § 28 Abs 3 VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an das AMS Salzburg zurückverwiesen.

B.) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt

1. Mit Bescheid vom 18.4.2017 sprach das AMS aus, dass der Bezug des Arbeitslosengeldes durch den Beschwerdeführer (im Folgenden kurz: "BF") gemäß § 24 Abs 2 AlVG im Zeitraum vom 26.8.2014 bis zum 31.12.2014 widerrufen beziehungsweise die Bemessung rückwirkend berichtigt und der BF gemäß § 25 Abs 1 AlVG zur Rückzahlung des unberechtigt empfangenen Arbeitslosengeldes in Höhe von insgesamt €

4.485,23 verpflichtet wird.

Begründend führte das AMS nach Wiedergabe der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen aus, das Ermittlungsverfahren habe ergeben, dass der BF die Leistung aus der Arbeitslosenversicherung im genannten Zeitraum zu Unrecht bezogen habe, da er in einem vollversicherungspflichtigen Dienstverhältnis bei einem namentlich genannten Dienstgeber (einem Fußballverein) gestanden sei.

2. Im Akt befinden sich unter anderem ein Versicherungspflichtbescheid der STGKK vom 10.5.2017 den BF betreffend (nachträgliche Feststellung der Vollversicherungspflicht beim Dienstgeber T. E. G. H.), ein E-Mail-Verkehr des AMS mit einem GPLA-Prüfer betreffend Privatnutzung eines Kfz durch den BF, ein Arbeitsvertrag des BF mit dem Dienstgeber T. E. G. H. vom 26.8.2014 (Vereinbarung einer geringfügigen Beschäftigung als Fußballspieler, Gehalt € 390), ein Schreiben des AMS vom 26.8.2014, wonach bestätigt wird, dass die geringfügige Beschäftigung beim erwähnten Dienstgeber keinerlei Auswirkung auf den Tätigkeits-/Berufsschutz des BF hat, eine Benützungsvereinbarung des BF mit seinem Dienstgeber vom 28.8.2014 betreffend einen Pkw.

3. Mit Schriftsatz seines rechtsfreundlichen Vertreters vom 3.5.2017 erhob der fristgerecht Beschwerde gegen den Bescheid des AMS vom 18.4.2017.

Darin führte der BF aus, es sei unzutreffend, dass er im verfahrensgegenständlichen Zeitraum in einem vollversicherungspflichtigen Dienstverhältnis gestanden sei. Richtig sei vielmehr, dass er in einem bloß geringfügig entlohnten Dienstverhältnis zum Fußballclub H. gestanden und als geringfügig Beschäftigter nicht der Kranken- und Pensionsversicherungspflicht unterlegen sei. Er habe nämlich mit schriftlichem Arbeitsvertrag vom 26.8.2014 mit dem T. E. G. H. eine geringfügige Beschäftigung in der Zeit vom 26.8.2014 bis 31.5.2015 vereinbart; diese geringfügige Beschäftigung sei vorzeitig durch einvernehmliche Auflösung zum 31.12.2014 beendet worden. Der BF habe dem AMS seinerzeit fristgemäß die Aufnahme dieser geringfügigen Beschäftigung angezeigt und habe das AMS noch vor Beginn seiner Tätigkeit beim Fußballclub, nämlich mit Schreiben vom 26.8.2014, bestätigt, dass es vom Umstand, dass bloß eine geringfügige Beschäftigung vorliegt, in Kenntnis ist.

4. Am 23.6.2017 richtete das AMS ein Schreiben zur Wahrung des Parteiengehörs an den BF.

Darin führte das AMS aus, es habe am 12.5.2016 eine "Kontrollmitteilung" des GPLA-Prüfers des Finanzamts Graz erhalten, wonach der BF im 2. Halbjahr Einkünfte als Profifußballer erhalten habe; laut Darstellung des GPLA-Prüfers gebe es im Kollektivvertrag für Fußballspieler den Begriff der Geringfügigkeit nicht. Vielmehr sei bei jedem Fußballprofi von einer 40-Stunden-Woche auszugehen. Zudem sei dem BF ein Dienstauto, welches er privat habe nutzen dürfen, zur Erreichung des Arbeitsplatzes zur Verfügung gestellt worden. "Aufgrund des Anspruchsprinzips nach dem ASVG" sei daher für den betreffenden Zeitraum der Mindestlohn laut KV mit € 1.144,00 anzusetzen gewesen. Für den Zeitraum 26.8.2014 bis zum 31.12.2014 sei nunmehr auch eine Vollversicherung des BF beim T. H. gespeichert. Der BF habe zwar bekannt gegeben, dass er einen Antrag auf Ausstellung eines Versicherungspflichtbescheids bei der STGKK gestellt habe, allerdings habe er angegeben, dass die Ausstellung des Bescheids bis zu 6 Monate dauern würde und habe der BF bis dato keinen Bescheid vorgelegt.

Der BF könne dazu bis zum 5.7.2017 Stellung nehmen und werde der BF aufgefordert, einen allfälligen Versicherungspflichtbescheid samt Mitteilung, ob dieser rechtskräftig ist, vorzulegen.

5. Mit Stellungnahme vom 4.7.2017 führte der rechtsfreundliche Vertreter des BF aus, die Rechtsmeinung des GPLA-Prüfers sei "völlig unhaltbar". Wenn ein Fußballspieler beispielsweise bloß eine Stunde pro Woche arbeite, sei es so, dass der Dienstgeber (naheliegender Weise) keine 40 Stunden zu bezahlen brauche. Eine derartige Hochrechnung auf ein fiktives Monatsgehalt existiere nicht. Wenn der Kollektivvertrag die geringfügige Beschäftigung nicht kenne, folge daraus nicht, dass der Dienstgeber fiktive Beträge für eine Arbeitsleistung, die der Dienstnehmer überhaupt nicht erbracht hat, bezahlen müsste, sondern umgekehrt, dass diese Dienstnehmer dem Kollektivvertrag nicht unterliegen.

6. Am 17.7.2017 gab der rechtsfreundliche Vertreter des BF eine ergänzende Stellungnahme ab. Darin betonte er, neben dem Einkommen aus seiner geringfügigen Beschäftigung beim T. H. habe der BF keinen Sachbezug von seiner Dienstgeberin erhalten, aufgrund dessen er die Geringfügigkeitsgrenze überschritten hätte. Er habe insbesondere – näher ausgeführt - keinen PKW zu seiner privaten Nutzung von der Dienstgeberin zur Verfügung gestellt erhalten. Darüber hinaus betonte er nochmals, es bestehe keine kollektivvertragliche Verpflichtung, jeden teilzeitbeschäftigten Mitarbeiter als vollzeitbeschäftigten Mitarbeiter einzustufen und abzurechnen. Es gebe weder eine gesetzliche noch eine kollektivvertragliche Vorgabe, die Teilzeitarbeit und/oder geringfügige Beschäftigung bei einem Fußballverein verbieten würde. Im Fall des BF müsse im Rahmen des Beweisverfahrens folglich ermittelt werden, wie viele Stunden pro Woche er zu arbeiten hatte bzw. welche Arbeitsleitung durch die geringfügige Beschäftigung umfasst war.

7. Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid vom 17.7.2017 wies das AMS die Beschwerde des BF im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung ab.

Begründend stellte das AMS zunächst den bisherigen Sachverhalt dar und führte dabei insbesondere aus, einer entsprechenden Abfrage beim Hauptverband am 29.12.2014 zufolge sei seinerzeit ein geringfügiges Dienstverhältnis des BF beim D. H. als Spieler gespeichert gewesen. Aus dem Lohnkonto 2014 gehe hervor, dass der BF im August 2014 brutto € 75,48 und von September 2014 bis Dezember 2014 brutto € 390 erhalten habe. Aufgrund einer entsprechenden Beanstandung durch den GPLA-Prüfer sei dann allerdings durch die STGKK ein vollversichertes Dienstverhältnis gespeichert worden, zumal der anzuwendende Kollektivvertrag eine geringfügige Beschäftigung gar nicht vorsehe und darüber hinaus eine Privatnutzung eines dienstgebereigenen KFZ vorgelegen sei. Dem AMS liege diesbezüglich der daraufhin seitens der STGKK ergangene, rechtskräftige Versicherungspflichtbescheid vom 10.5.2017 vor, wonach der BF in der Zeit vom 26.8.2014 bis zum 31.12.2014 aufgrund seiner Tätigkeit für den T. E. G. H. der Vollversicherungspflicht unterlegen sei.

Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung führte das AMS nach Darstellung der einschlägigen gesetzlichen Grundlagen aus, im Rahmen des Beschwerdevorentscheidungsverfahrens sei zu klären gewesen, "ob die nachträgliche Einbeziehung in die Vollversicherungspflicht im Zeitraum vom 26.08.2014 bis 31.12.2014 durch die Steiermärkische Gebietskrankenkasse zu Recht erfolgt ist." Das AMS sehe es als erwiesen an, dass der BF vom 26.8.2014 bis 31.12.2014 beim T. E. G. H. als Profifußballspieler beschäftigt war und dafür einen monatlichen Bruttobezug in Höhe von € 390 sowie einen monatlichen Sachbezug in Höhe von € 203,10 erhalten hat. Die Höhe des Brutto-Bezuges sei unbestritten, ebenso sei die Benützung des Pkws vom BF unbestritten geblieben. Die Höhe des Sachbezuges ergebe sich aus den lückenlos nachvollziehbaren Feststellungen des GPLA-Prüfers

P. S.

Es stehe somit fest, dass der BF vom 26.8.2014 bis 31.12.2014 in einem Dienstverhältnis stand, das monatlich mit € 593,10 (€ 390 Gehalt plus € 203,10 Sachbezug) entlohnt gewesen sei. Damit habe der BF die Geringfügigkeitsgrenze von € 395,31 überschritten, "weshalb bereits auf Grund der Berücksichtigung des Sachbezuges als Lohnbestandteil die Vollversicherung vom 26.08.2014 bis 31.12.2014 gerechtfertigt ist. Es ist daher im Rahmen dieses Verfahrens nicht erforderlich auf die Rechtsansicht der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse im Bescheid vom 10.05.2017 einzugehen."

Da der BF im verfahrensgegenständlichen Zeitraum somit in einem vollversicherungspflichtigen Dienstverhältnis gestanden sei, sei er nicht arbeitslos gewesen. Der Bezug des Arbeitslosengeldes vom 26.8.2014 bis 31.12.2014 sei daher in seinem gesamten Umfang zu widerrufen.

Infolgedessen sei zu überprüfen, ob ein Rückforderungstatbestand vorliege. Diesbezüglich führte das AMS (lediglich) wie folgt aus:

"Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes steht fest, dass Sie nur die Aufnahme eines geringfügigen Dienstverhältnisses beim T. H. gemeldet haben. Sie haben daher den Bezug des Arbeitslosengeldes vom 26.08.2014 bis 31.12.2014 zu Unrecht herbeigeführt. Es liegt daher ein Rückforderungstatbestand gem. § 25 Abs 1 AlVG vor."

8. Mit Schriftsatz seines rechtsfreundlichen Vertreters vom 27.7.2017 stellte der BF fristgerecht einen Vorlageantrag. Darin wurde nochmals eingehend betont, es sei keinesfalls davon auszugehen, dass der anzuwendende Kollektivvertrag Teilzeitbeschäftigung "verbiete" oder eine unwiderlegliche Vermutung aufstelle, das jeder auch in einem noch so geringen Zeitausmaß beschäftigte Mitarbeiter ex lege als vollzeitbeschäftigt gelte. Vielmehr wäre vom AMS zu ermitteln gewesen, ob der BF tatsächlich – entgegen dem abgeschlossenen Dienstvertrag – vollbeschäftigt gewesen wäre. Zudem habe er aus näher dargelegten Gründen auch kein Fahrzeug des Dienstgebers für Privatfahrten nutzen können.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

1.1. Gegen den Bescheid des AMS vom 18.4.2017 hat der BF fristgerecht Beschwerde erhoben, wobei die Beschwerde am 8.5.2017 per E-Mail und per Fax beim AMS einlangte.

Die gegenständliche Beschwerdevorentscheidung datiert mit 17.7.2017 und wurde dem rechtsfreundlichen Vertreter des BF am 19.7.2017 zugestellt.

1.2. Der BF bezog unter anderem im verfahrensgegenständlichen Zeitraum (26.8.2014 bis 31.12.2014) Arbeitslosengeld. Am 26.8.2014 schloss der BF einen Arbeitsvertrag mit dem Dienstgeber T. E. G. H. (einem Profi-Fußballclub) über eine geringfügige Beschäftigung (als Spieler); vereinbartes Entgelt: € 390.

Der BF hatte diese (geringfügige) Beschäftigung als Spieler beim erwähnten Profi-Fußballclub dem AMS noch am 26.8.2014 gemeldet.

Diese Beschäftigung endete mit 31.12.2014.

1.3. Mit rechtskräftigem Versicherungspflichtbescheid vom 10.5.2017 stellte die STGKK nachträglich das Vorliegen eines vollversicherten Dienstverhältnisses des BF in der Zeit vom 26.8.2014 bis 31.12.2014 beim Dienstgeber T. E. G. H. fest, wobei begründend sinngemäß argumentiert wurde, der anzuwendende Kollektivvertrag für Fußballspieler/innen der Österreichischen Fußball-Bundesliga sehe keine geringfügige Entlohnung vor.

Das AMS begründete die nunmehr verfahrensgegenständliche Rückforderung ausschließlich wie folgt: "Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes steht fest, dass Sie nur die Aufnahme eines geringfügigen Dienstverhältnisses beim T. H. gemeldet haben. Sie haben daher den Bezug des Arbeitslosengeldes vom 26.08.2014 bis 31.12.2014 zu Unrecht herbeigeführt. Es liegt daher ein Rückforderungstatbestand gem. § 25 Abs 1 AlVG vor."

Mit der Frage, ob der BF hätte erkennen müssen, dass ihm das Arbeitslosengeld nicht gebührt, hat sich das AMS im gesamten Verfahren in keiner Weise auseinandergesetzt.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes des AMS.

Die getroffenen Feststellungen gehen daraus unstrittig hervor.

Was insbesondere die Feststellung zum Einlagen der Beschwerde betrifft, so hielt das AMS selbst im Akt fest: "Per Mail und per Fax am 8.5.2017 eingelangt". Was die Feststellung zum Zeitpunkt der Zustellung der Beschwerdevorentscheidung betrifft, so beruht diese nicht nur auf den Angaben des BF in seinem Vorlageantrag, sondern insbesondere auch auf den diesbezüglichen Angaben des AMS anlässlich der Beschwerdevorlage.

Völlig unbestritten ist insbesondere auch, dass der BF seinerzeit dem AMS seine – wenn auch geringfügige – Beschäftigung gemeldet hatte und befinden sich diesbezüglich auch entsprechende Dokumente wie der abgeschlossene Arbeitsvertrag im Akt. Im Akt befindet sich zudem etwa auch der Versicherungspflichtbescheid der STGKK über die nachträgliche Einbeziehung in die Vollversicherung sowie eine entsprechender Hinweis der STGKK, dass dieser Bescheid in Rechtskraft erwachsen sei.

Die Feststellungen zur Argumentation des AMS ergeben sich unmittelbar aus der Beschwerdevorentscheidung.

3. Rechtliche Beurteilung:

Allgemeine rechtliche Grundlagen

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gem. § 56 Abs 2 AlVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Das Vorschlagsrecht für die Bestellung der erforderlichen Anzahl fachkundiger Laienrichter und Ersatzrichter steht gem. § 56 Abs 4 AlVG für den Kreis der Arbeitgeber der Wirtschaftskammer Österreich und für den Kreis der Arbeitnehmer der Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte zu; die vorgeschlagenen Personen müssen über besondere fachliche Kenntnisse betreffend den Arbeitsmarkt und die Arbeitslosenversicherung verfügen.

Gegenständlich liegt somit die Zuständigkeit eines Senats vor.

Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache gem. § 28 Abs 1 VwGVG durch Erkenntnis zu erledigen.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 28 VwGVG lautet auszugsweise:

[...]

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

[...]

Zu A) Aufhebung der Beschwerdevorentscheidung vom 17.7.2017 gem. § 28 Abs 1 und § 14 Abs 1 VwGVG iVm § 56 Abs 2 AlVG (Spruchpunkt I.)

§ 14 Abs 1 VwGVG lautet: "Im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG steht es der Behörde frei, den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung). § 27 ist sinngemäß anzuwenden." Diese allgemeine Zwei-Monats-Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung wird durch § 56 Abs 2 zweiter Satz AlVG insofern modifiziert, als im Bereich des AlVG die Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung durch die Geschäftsstelle zehn Wochen beträgt.

Die Frist beginnt mit Einlangen der Beschwerde zu laufen (siehe z. B. Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, 2. Aufl. 2017, K1 zu § 14 VwGVG).

Gegen den Bescheid des AMS vom 18.4.2017 hat der BF fristgerecht Beschwerde erhoben, wobei die Beschwerde am 8.5.2017 beim AMS einlangte.

Die gegenständliche Beschwerdevorentscheidung datiert mit 17.7.2017 und wurde dem BF am 19.7.2017 zugestellt.

Ausgehend vom Eingang der Beschwerde beim AMS am 8.5.2017 hatte die Zehn-Wochen-Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung am 17.7.2017 geendet. Wenngleich die Beschwerdevorentscheidung mit 17.7.2017 datiert, so wurde sie dennoch erst - worauf es hier aber ankommt - am 19.7.2017 zugestellt und somit erlassen.

Insofern wurde die zehnwöchige Frist des § 56 Abs 2 AlVG überschritten. Wird die Beschwerdevorentscheidung erst nach Fristablauf erlassen, so liegt Unzuständigkeit der Behörde (§ 27 VwGVG) vor, sodass die Beschwerdevorentscheidung zu beheben und über die Beschwerde zu entscheiden ist (siehe z. B. Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte,

2. Aufl. 2017, K7 zu § 14 VwGVG).

Somit ist die Beschwerdevorentscheidung des AMS vom 17.7.2017 mangels Zuständigkeit des AMS zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung gem. § 28 Abs 1 und § 14 Abs 1 VwGVG iVm § 56 Abs 2 AlVG aufzuheben.

Zu A) Aufhebung des Bescheids vom 18.4.2017 und Zurückverweisung der Angelegenheit gem. § 28 Abs 3 VwGVG (Spruchpunkt II.)

1. Aufgrund der gegenständlichen Aufhebung der Beschwerdevorentscheidung vom 17.7.2017 ist die Beschwerde des BF gegen den Bescheid des AMS vom 18.4.2017 nach wie vor offen, sodass in weiterer Folge über diese Beschwerde abzusprechen ist.

2. Die hier einschlägigen §§ 24 und 25 AlVG lauten auszugsweise:

§ 24

[ ]

(2) Wenn die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes gesetzlich nicht begründet war, ist die Zuerkennung zu widerrufen. Wenn die Bemessung des Arbeitslosengeldes fehlerhaft war, ist die Bemessung rückwirkend zu berichtigen. [ ].

§ 25

(1) Bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Die Verpflichtung zum Ersatz des empfangenen Arbeitslosengeldes besteht auch [...] in allen Fällen, in denen rückwirkend das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt oder vereinbart wird. [ ]

3. Im konkreten Fall bedeutet dies:

3.1. Im gegenständlichen Fall hat das AMS zunächst zutreffend das Arbeitslosengeld widerrufen, da die Zuerkennung aufgrund des bestehenden, (wie sich nachträglich herausgestellt hatte) vollversicherungspflichtigen Dienstverhältnisses gesetzlich nicht begründet war (§ 24 Abs 2 AlVG).

Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass entgegen der Anmerkung des AMS in der Beschwerdevorentscheidung gerade nicht zu "klären" ist, ob die nachträgliche Einbeziehung des BF in die Vollversicherungspflicht durch die STGKK mit rechtskräftigem Bescheid vom 10.5.2017 "zu Recht erfolgt" ist: So ist der ständigen Rechtsprechung des VwGH zufolge bei Vorliegen eines rechtskräftigen, die Versicherungspflicht feststellenden Bescheides dieser vom AMS der Beurteilung zugrunde zu legen und das Vorliegen von Arbeitslosigkeit für den gleichen Zeitraum schon deswegen zu verneinen (z. B. VwGH vom 19.12.2012, Zl. 2012/08/0212; VwGH vom 11.12.2013, Zl. 2013/08/0167). Hier handelt es sich nämlich um eine vom Sozialversicherungsträger für das AMS bindend entschiedene Vorfrage. Vor diesem Hintergrund sind auch sämtliche, vom rechtsfreundlichen Vertreter des BF erhobenen Einwände gegen die nachträgliche Einbeziehung des BF in die Vollversicherung irrelevant; vielmehr wären diese im Versicherungspflichtverfahren geltend zu machen gewesen.

3.2. Was die unter einem ausgesprochene Rückforderung anbelangt, so ist zunächst auf § 25 Abs 1 zweiter Satz AlVG hinzuweisen, wonach die Verpflichtung zum Ersatz des empfangenen Arbeitslosengeldes auch in allen Fällen besteht, in denen rückwirkend das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt oder vereinbart wird. Allerdings ist in der gegenständlichen Konstellation die ständige und einheitliche Rechtsprechung des VwGH zu beachten, wonach § 25 Abs 1 zweiter Satz AlVG "nicht herangezogen werden [kann], wenn im Nachhinein nur die Vollversicherungspflicht des in seinem Bestand schon vorher unstrittigen Beschäftigungsverhältnisses festgestellt wird" (VwGH vom 15.11.2000, Zl. 96/08/0106, mit zahlreichen weiteren Judikaturhinweisen). Dies wurde zuletzt etwa vom VwGH auch in seinem Erkenntnis vom 11.6.2014, Zl. 2013/08/0205, betont. Auch in der Lehre wird diese Ansicht vertreten (vgl. Julcher, Rz 21 zu § 25 AlVG in Pfeil (Hrsg), Der AlV-Komm, 6. Lfg [2016]; Krapf/Keul, Arbeitslosenversicherungsgesetz Praxiskommentar, 12. Lfg Jänner 2016 Rz 533 zu § 25 AlVG), wobei betont wird, dass für eine allfällige Rückforderung bei einer nachträglichen Feststellung der Vollversicherung nur § 25 Abs 1 erster Satz AlVG in Frage kommt.

Im Ergebnis richtig hat das AMS in der Beschwerdevorentscheidung somit festgehalten, dass zu prüfen ist, ob ein Rückforderungstatbestand (gemeint: im Sinne von § 25 Abs 1 erster Satz AlVG) vorliegt.

Allerdings lauten die diesbezüglichen Ausführungen des AMS wörtlich lediglich wie folgt: "Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes steht fest, dass Sie nur die Aufnahme eines geringfügigen Dienstverhältnisses beim T. H. gemeldet haben. Sie haben daher den Bezug des Arbeitslosengeldes vom 26.08.2014 bis 31.12.2014 zu Unrecht herbeigeführt. Es liegt daher ein Rückforderungstatbestand gem. § 25 Abs 1 AlVG vor."

Das AMS erblickt gegenständlich einen Rückforderungstatbestand somit darin, dass der BF eine Meldepflichtverletzung im Sinne von 25 Abs 1 erster Satz AlVG begangen habe. Eine Meldepflichtverletzung liegt jedoch entgegen dieser Ansicht im Hinblick auf die Beschäftigung nicht vor: So ist aktenkundig und auch gänzlich unbestritten, dass der BF dem AMS die Aufnahme seiner – wenn auch geringfügigen – Beschäftigung als Spieler beim Dienstgeber T. E. G. H. (einem Profi-Fußballklub) am 26.8.2014 gemeldet hatte. Vor diesem Hintergrund kann nicht von einer Meldepflichtverletzung des BF gesprochen werden, woran auch der Umstand nichts zu ändern vermag, dass die geringfügige Beschäftigung von der STGKK – aufgrund des anzuwendenden Kollektivvertrages - nachträglich in die Vollversicherungspflicht einbezogen wurde. In diesem Zusammenhang sei auch angemerkt, dass das AMS - rein hypothetisch betrachtet – bereits seinerzeit aufgrund der Angaben des BF zum Ergebnis hätte kommen können, dass es sich in Anbetracht des zur Anwendung kommenden Kollektivvertrages tatsächlich um eine vollversicherungspflichtige Beschäftigung handelt.

Entscheidungswesentlich für eine allfällige Rückforderung ist somit zunächst vielmehr die Frage, ob ein anderer Rückforderungstatbestand des 25 Abs 1 erster Satz AlVG vorliegt, nämlich, ob der BF hätte erkennen müssen, dass ihm das Arbeitslosengeld nicht gebührt. Das heißt, es kommt darauf an, ob der Leistungsbezieher nach den konkret zu beurteilenden Umständen des Einzelfalls ohne Weiteres den Überbezug hätte erkennen müssen; es kommt hier auf eine fahrlässige Unkenntnis an, wobei der Grad der pflichtgemäßen Aufmerksamkeit weder überspannt noch überdurchschnittliche geistige Fähigkeiten verlangt werden dürfen. (vgl. Julcher, Rz 14 und 15 zu § 25 AlVG in Pfeil (Hrsg), Der AlV-Komm, 6. Lfg [2016]). Diesbezüglich liegt dem BVwG ein grob mangelhafter Sachverhalt vor: Es wurden nämlich keinerlei Ermittlungen bzw. Feststellungen zur Frage getätigt, ob der BF nach den Umständen des konkreten Falls den Überbezug hätte erkennen müssen.

Der Vollständigkeit halber sei schließlich angemerkt, dass das AMS in der Beschwerdevorentscheidung dem BF nicht eine Meldepflichtverletzung im Hinblick auf einen (möglichen) Sachbezug (Pkw) zum Vorwurf machte, wenngleich es sich im Hinblick auf das Überschreiten der Geringfügigkeitsgrenze sehr wohl auf den Sachbezug berief. Sollte der Sachbezug vom AMS auch im Folgeverfahren aufgegriffen werden, so wird es zunächst einer entsprechenden Beweiswürdigung bedürfen, warum eine solcher Sachbezug – entgegen den Ausführungen des BF – anzunehmen ist; ein bloßer Verweis auf die "lückenlos nachvollziehbaren Feststellungen des GPLA-Prüfers P. S."

(so das AMS in der Beschwerdevorentscheidung) ist nicht ausreichend. In weiterer Folge wäre dann aber auch genau zu prüfen, ob im Hinblick auf den Sachbezug tatsächlich eine Meldepflichtverletzung vorliegt; die Verwirklichung des Tatbestandes erfordert nämlich zumindest dolus eventualis. In diesem Zusammenhang führte der VwGH etwa aus, aus dem Umstand allein, dass der Arbeitslose bei seinen Antragstellungen auf Zuerkennung von Notstandshilfe zwar das Nettoeinkommen seiner Lebensgefährtin aus einer Beschäftigung, nicht aber das Kinderbetreuungsgeld angegeben hat, könne nicht auf einen Vorsatz oder auf einen bedingten Vorsatz geschlossen werden (VwGH 21.12.2005, Zl. 2005/08/0100; zum Teil verweist der VwGH in derartigen Konstellationen auch auf den Maßstab einer "Parallelwertung in der Laiensphäre", vgl. VwGH vom 11.7.2012, Zl. 2010/08/0088). Ähnliche Überlegungen müssten auch auf die gegenständliche Konstellation, in denen der BF zwar seine Beschäftigung, (möglicherweise) aber nicht einen Sachbezug dem AMS gemeldet hat, übertragen werden. Jedenfalls wären vom AMS diesbezüglich individuelle und nachvollziehbare Feststellungen zu treffen, widrigenfalls es zu keiner Rückforderung kommen kann.

3.3. Zusammengefasst wird sich das AMS im Hinblick auf eine allfällige Rückforderung mit der subjektiven Komponente beim BF auseinandersetzen müssen. Sollte sich dabei etwa herausstellen, dass vom BF (in Zusammenwirken mit seinem damaligen Dienstgeber) bewusst ein formell lediglich geringfügiges Dienstverhältnis (nur deshalb) abgeschlossen wurde, um weiterhin Arbeitslosengeld beziehen zu können, wobei aber dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach eine Beschäftigung intendiert war (und diese dann auch so gelebt wurde), die über die Geringfügigkeit hinausgeht bzw. mit der Beschäftigung eines "gewöhnlichen" Profifußballers vergleichbar ist, so wäre die erforderliche subjektive Komponente im Sinne eines Rückforderungstatbestands unzweifelhaft erfüllt. Zu diesen für die Rückforderung essentiellen Fragen hat das AMS allerdings keinerlei Ermittlungen getätigt; dem BVwG liegt diesbezüglich keinerlei Sachverhalt vor. Die erwähnten, entscheidenden Fragen werden im Folgeverfahren unter Beiziehung des BF und seines (ehemaligen) Dienstgebers zu klären sein, sodass sich das AMS ein Bild davon machen kann, wie, vor welchem Hintergrund und mit welcher Intention diese für Profifußballer doch ungewöhnliche "geringfügige" Beschäftigung konkret zustande kam bzw. ob diese tatsächlich als "geringfügig" gelebt wurde.

Somit liegt dem BVwG im Hinblick auf die entscheidungswesentlichen Fragen kein brauchbarer, sondern ein qualifiziert mangelhafter Sachverhalt im Sinne des Erkenntnisses des VwGH vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063 vor, sodass mit einer Zurückverweisung im Sinne von § 28 Abs 3 VwGVG vorzugehen ist.

3.4. Aus den dargestellten Gründen war spruchgemäß mit einer Behebung und Zurückverweisung vorzugehen. Das AMS wird somit in einem allfälligen Folgeverfahren einen Bescheid unter Zugrundelegung der oben getätigten Ausführungen zu erlassen haben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gem. § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Gem. Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da es zur Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Verwaltungsgericht kassatorisch zu entscheiden vermag, eine klare und aktuelle (siehe insbesondere die Erkenntnisse des VwGH vom 10.09.2014, Zl. Ra 2014/08/0005 und vom 26.06.2014, Zl. Ro 2014/03/0063) höchstgerichtliche Rechtsprechung gibt. Gleiches gilt im Übrigen auch für die Aufhebung der verspätet ergangenen Beschwerdevorentscheidung: Zur Frist, innerhalb der eine Beschwerdevorentscheidung getroffen werden kann, gibt es eine klare gesetzliche Regelung; im Hinblick auf die Unzuständigkeit der Behörde nach Fristablauf ist nach Ansicht des BVwG die bisher zur Erlassung einer verspäteten Berufungsvorentscheidung ergangene, einheitliche und klare Rechtsprechung des VwGH sinngemäß anwendbar.

Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:

Gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG kann eine Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist, oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist. Aufgrund der Aufhebung des angefochtenen Bescheides konnte eine Verhandlung gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG entfallen.