TE Vwgh Beschluss 2017/11/22 Ra 2017/03/0098

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Lehofer und Mag. Nedwed als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Revisionen 1. des DI M S, 2. der B GmbH, beide in L, beide vertreten durch Mag. Max Verdino, Mag. Gernot Funder und Mag. Eduard Sommeregger, Rechtsanwälte in 9300 St. Veit/Glan, Waagstraße 9, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. September 2017, W219 2129434-1/7E und W219 2165420-1/7E, betreffend Übertretung des TKG 2003 (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Fernmeldebüro für Wien, Niederösterreich und Burgenland), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 Der Erstrevisionswerber ist Geschäftsführer der zweitrevisionswerbenden Partei und deren gemäß § 9 Abs. 2 VStG bestellter verantwortlicher Beauftragter. Die zweitrevisionswerbende Partei betreibt ein Bauunternehmen, in dessen Betrieb auf einer Baustelle in W Handsprechfunkgeräte zur Kommunikation der Mitarbeiter, insbesondere zur Kraneinweisung, verwendet wurden.

2 Mit Straferkenntnis der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde vom 31. Mai 2016 wurde der Erstrevisionswerber mehrerer Übertretungen des § 74 Abs. 1 TKG 2003 schuldig erkannt.

3 Die dagegen von den revisionswerbenden Parteien erhobene Beschwerde wurde mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis mit der Maßgabe gewisser Spruchpräzisierungen abgewiesen. Demnach hat der Erstrevisionswerber dafür einzustehen, dass auf einer näher bezeichneten Baustelle in Wien am 1. Februar 2016 und am 2. Februar 2016 fünf (mit Hersteller- und Modellangabe bezeichnete) Handsprechfunkgeräte auf der bewilligungspflichtigen Frequenz 462,225 MHz ohne Betriebsbewilligung betrieben worden seien (Spruchpunkt I. des Straferkenntnisses der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde), sowie dass - auf derselben Baustelle - am 22. Februar 2016 fünf Handsprechfunkgeräte und am 16. März 2016 zehn Handsprechfunkgeräte auf Frequenzen zwischen 446,009 MHz und 446,089 MHz mit einer Sendeleistung zwischen 1,7 und 2,0 Watt (Messtoleranz max. 10 %) betrieben worden seien, obwohl als maximal zulässige Strahlungsleistung ein Wert von 500 mW festgesetzt sei, sodass der Betrieb ebenfalls ohne Betriebsbewilligung gemäß § 74 Abs. 1 TKG 2003 erfolgt sei (Spruchpunkte II. und III.). Wegen dieser Übertretungen wurde über den Erstrevisionswerber gemäß § 107 Abs. 1 Z 3 TKG 2003 jeweils pro Gerät eine Geldstrafe von EUR 50,-- (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 6 Stunden) verhängt. Weiters bestätigte das Verwaltungsgericht durch Abweisung der Beschwerde den gemäß § 17 Abs. 1 VStG in Verbindung mit § 109 Abs. 7 TKG 2003 verfügten Verfall näher bezeichneter Handsprechfunkgeräte und die Haftung der zweitrevisionswerbenden Partei gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die verhängten Strafen. Das Verwaltungsgericht sprach aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig ist.

4 Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision der revisionswerbenden Parteien.

5 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

6 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

7 Hat das Verwaltungsgericht im Erkenntnis ausgesprochen, dass die Revision nicht gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist, so hat gemäß § 28 Abs. 3 VwGG die Revision gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

8 In den Ausführungen der Revision zur Zulässigkeit wird behauptet, dass die Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG für die Zulässigkeit der Revision vorlägen, "da das Bundesverwaltungsgericht bei der Anwendung der § 44a Verwaltungsstrafgesetzes 1991-VStG, § 74 Abs. 1 TKG 2003, § 5 Abs. 2 VStG, § 17 Abs. 1 VStG i.V.m. § 109 Abs. 7 TKG 2003 und § 31 Abs. 1 VStG von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abwich." Die daran anschließenden Ausführungen zur Zulässigkeit der Revision entsprechen wortident den Ausführungen zur Begründetheit der Revision (mit Ausnahme des bei den Ausführungen zur Zulässigkeit weiters hinzugefügten Satzes "Demzufolge liegen entgegen der Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichtes Rechtsfragen im Sinne des Artikels 133 Abs. 4 B-VG vor, denen grundsätzliche Bedeutung zukommt und weicht die angefochtene Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, sodass die Revision zulässig ist.").

9 Damit wird dem Erfordernis der gesonderten Darlegung von in § 28 Abs. 3 VwGG geforderten Gründen, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichts die Revision für zulässig erachtet wird, nicht entsprochen (vgl. VwGH 19.4.2016, Ra 2016/02/0062). Die kurzen Textpassagen, die in den Ausführungen zur Zulässigkeit der Revision der wortidenten Wiedergabe der Ausführungen zur Begründetheit hinzugefügt werden, erschöpfen sich nämlich in pauschalen Behauptungen, die keine Rechtsfrage erkennen lassen, deren Lösung grundsätzliche Bedeutung zukommen könnte. Schon aus diesem Grund erweist sich die Revision als nicht zulässig.

10 Im Übrigen ist anzumerken, dass auch die - in den Ausführungen zur Zulässigkeit wiedergegebene - Begründung der Revision keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung anspricht. So kann den Revisionsausführungen, wonach "auf das wesentliche Tatbestandsmerkmal der Errichtung und des Betriebs einer ‚Funkanlage' (nicht) hingewiesen" worden sei, weil allein von Handsprechfunkgeräten (mit näherer Angabe von Hersteller- und Modellbezeichnung) die Rede gewesen sei, nicht gefolgt werden, zumal sich der Tatvorwurf in den Verfolgungshandlungen ebenso wie im Straferkenntnis der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde auf den Betrieb der konkret bezeichneten Handfunksprechgeräte bezog und auch die verletzte Norm (§ 74 Abs. 1 TKG 2003) angegeben wurde. Dass Handsprechfunkgeräte rechtlich als Funkanlagen im Sinne des § 74 Abs. 1 TKG 2003 anzusehen sind, kann schon aufgrund der Legaldefinition in § 3 Z 6 TKG 2003 nicht zweifelhaft sein.

11 Auch soweit die revisionswerbende Partei meint, es habe sich um Dauerdelikte gehandelt, begegnet die vom Verwaltungsgericht im konkreten Fall vorgenommene Beurteilung keinen Bedenken. Zunächst ist festzuhalten, dass sich das Vorbringen lediglich auf die fünf Funkanlagen beziehen kann, die von Spruchpunkt II. des Straferkenntnisses der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde erfasst werden, und auf die mit diesen Funkanlagen erfolgten Verstöße nach den Spruchpunkten II. und III. dieses Straferkenntnisses. Das Verwaltungsgericht ist - wie die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde - nicht davon ausgegangen, dass die Funkanlagen zwischen 22. Februar 2016 und 16. März 2016 ohne Unterbrechung in Betrieb waren (also durchgehend eingeschaltet waren und im Sinne des § 3 Z 6 TKG 2003 zur Kommunikation durch Ausstrahlung und/oder Empfang von Funkwellen genutzt wurden). Dieser - im Hinblick auf die Art der Funkanlagen (auf einer Baustelle verwendete Handsprechfunkgeräte) lebensnahen - Annahme sind die revisionswerbenden Parteien nicht entgegengetreten; auch in der Revision wird nicht vorgebracht, dass der rechtswidrige Betrieb der Funkanlagen zwischen den beiden Tatzeitpunkten ohne Unterbrechung aufrechterhalten worden wäre.

12 Dass die Handfunksprechgeräte auf einer bekannten Internet-Handelsplattform frei zum Verkauf angeboten wurden, vermag die Unkenntnis der verletzten Verwaltungsvorschrift durch den Erstrevisionswerber nicht im Sinne des § 5 Abs. 2 VStG zu entschuldigen. Der Erstrevisionswerber ist aus dem Kreis der Geschäftsführer bestellter verantwortlicher Beauftragter eines Bauunternehmens und hat sich daher mit den für die Tätigkeit des Unternehmens einschlägigen Rechtsnormen vertraut zu machen (vgl. etwa VwGH 20.12.2010, 2009/03/0155); dazu zählen auch jene Rechtsvorschriften, die für den Einsatz von Betriebsmitteln im Unternehmen gelten. Dass der Betrieb von Funkanlagen rechtlichen Vorschriften unterliegt, ist bei Aufwendung der erforderlichen Sorgfalt erkennbar; der Erstrevisionswerber hat nicht dargelegt, dass er im Hinblick darauf die notwendigen Erkundigungen eingeholt hat. Aus dem Umstand, dass eine Funkanlage, auch rechtmäßig, im Handel frei verkauft wird, kann zudem schon deshalb nicht darauf geschlossen werden, dass auch der Betrieb jedenfalls - und mit jeder gewählten Leistung und/oder auf jeder Frequenz, mit bzw. auf der der Betrieb möglich ist - zulässig wäre, weil die entsprechenden Rechtsvorschriften zwischen Inverkehrbringen und Inbetriebnehmen bzw. Betreiben von Funkanlagen unterscheiden (vgl. zur Rechtslage zu den Tatzeitpunkten § 11 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen (FTEG), zur nunmehrigen Rechtslage § 24 Abs. 2 Funkanlagen-Marktüberwachungs-Gesetz (FMaG 2016); jeweils in Verbindung mit § 74 TKG 2003).

13 Schließlich legen die Revisionswerber auch nicht dar, aus welchen Gründen - insbesondere im Hinblick auf den Umstand, dass das rechtswidrige Verhalten trotz Hinweis der Behörde auf die Rechtswidrigkeit des Betriebs der Funkanlagen wiederholt wurde - der mit dem angefochtenen Erkenntnis verfügte Verfall der Handsprechfunkgeräte zur Bedeutung der Tat oder zu dem den Täter treffenden Vorwurf außer Verhältnis stünde.

14 In der Revision werden damit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.

Wien, am 22. November 2017