TE Vwgh Erkenntnis 2000/6/29 2000/07/0029

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Hargassner, Dr. Bumberger, Dr. Pallitsch und Dr. Beck als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Thalhammer, über die Beschwerde des G R in K, vertreten durch Dr. Johann Strobl und Mag. Wolfgang Lichtenwagner, Rechtsanwälte in Rohrbach, Haslacherstraße 17, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 2. Februar 2000, Zl. Wa-600122/23-2000-Kes/Pir, betreffend wasserrechtliche Bewilligung und wasserpolizeilicher Auftrag, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 21. März 1995 war dem Beschwerdeführer gemäß § 138 Abs. 2 des Wasserrechtsgesetzes 1959 (WRG 1959) aufgetragen worden, bis 30. Juni 1995 entweder um die Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung für die am Ufer des Sagbaches auf dem Grundstück Nr. 3530 der KG Oberkappel errichtete Hütte (Flugdach) unter Vorlage eines ordnungsgemäßen Projektes anzusuchen oder das errichtete Bauwerk zu beseitigen.

In der Begründung dieses Bescheides war ausgeführt worden, die Erstbehörde sei davon ausgegangen, dass die Anlage im Hochwasserabflussbereich liege. Die ergänzenden Ermittlungen der belangten Behörde hätten jedoch ergeben, dass nicht mit ausreichender Sicherheit gesagt werden könne, ob sich die Stützen des Bauwerkes (Flugdach bzw. Hütte) im Abflussbereich 30-jährlicher Hochwässer befänden. Es liege aber ein "Bau" vor, der am Ufer des Sagbaches errichtet worden sei und daher nach § 38 WRG 1959 einer wasserrechtlichen Bewilligung bedürfe, welche nicht vorliege.

Eine vom Beschwerdeführer gegen diesen Bescheid erhobene Verwaltungsgerichtshofbeschwerde wurde mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. September 1995, 95/07/0081, als unbegründet abgewiesen.

Mit Eingabe vom 16. November 1995 beantragte der Beschwerdeführer bei der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach (BH) die Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung für die am Ufer des Sagbaches auf dem Grundstück Nr. 3530 der KG Oberkappel errichtete Hütte (Flugdach) samt Ufersicherung.

Nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens, in dessen Verlauf insbesondere auch Amtssachverständigengutachten eingeholt wurden, wies die BH mit Bescheid vom 23. September 1996 den Antrag des Beschwerdeführers auf (nachträgliche) Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung für die Errichtung einer Hütte (Flugdach) am rechten Ufer des Sagbaches einschließlich Ufersicherung auf dem Grundstück Nr. 3530 der KG Oberkappel gemäß §§ 38 und 105 Abs. 1 lit. b und d WRG 1959 ab (Spruchabschnitt I). Unter Spruchabschnitt II wurde dem Beschwerdeführer der auf § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 gestützte wasserpolizeiliche Auftrag erteilt, die Ufermauer (Steinschlichtung) im Bereich der Hütte (Flugdach) auf einer Länge von ca. 10 m und einer Höhe von ca. 1 m zu beseitigen, die am rechten Bachufer hergestellten zwei Steher (Stützen) der Hütte zu entfernen, die südliche Begrenzungsmauer der Hütte, ausgehend vom rechten Bachufer auf einer Länge von 3 m bis auf das Niveau des bachabwärts anschließenden Geländes abzutragen und die Hütte von Schnittholz und sonstigen Materialien im gewässernahen Bereich bis 3 m vom rechten Bachufer zu räumen.

In der Begründung heißt es, der Beschwerdeführer habe vor mehreren Jahren unmittelbar am rechten Ufer des Sagbaches auf dem Grundstück Nr. 3530 der KG Oberkappel im Bereich seines Anwesens ein Flugdach errichtet. Zu diesem Zweck seien am rechten Ufer des genannten Baches Betonfundamente hergestellt worden. Auf diese Fundamente seien zwei Vierkantsteher für das Flugdach aufgesetzt worden. Die Maßnahme erstrecke sich über eine Länge von rund 10 m entlang des rechten Ufers. Zum Schutz des Ufers sei eine Steinmauer in unsachgerechter Weise hergestellt worden. Sowohl die Fundierung der Steher als auch die Ufersicherung machten einen sehr instabilen Eindruck. Im flussabwärtigen südöstlichen Bereich sei als Abschluss eine Betonmauer hergestellt worden, die im ufernahen Bereich eine Höhe von ca. 1 m erreiche. Darüber befinde sich als Windschutz eine Bretterwand. An der Bachseite sei über die gesamte Breite des Flugdaches eine Wellblechverkleidung angebracht worden. In der Halle selbst sei überwiegend Schnittholz gelagert. Die Maßnahme (Flugdach) liege im gewässernahen Bereich im Hochwasserabflussbereich schon kleinerer und somit häufig auftretender Hochwässer des Sagbaches. Durch die Stützmaßnahmen werde der ungehinderte Hochwasserabfluss beeinträchtigt. Um den Hochwasserabfluss einigermaßen sicher zu stellen, seien vom Amtssachverständigen für Wasserbautechnik verschiedene Vorkehrungen (z.B. Öffnung der bestehenden Betonmauer an der Südseite der Hütte auf ca. 3 m Länge, ausgehend vom Ufer bis auf Geländeniveau, sowie die Entfernung des im gewässernahen Bereich gelagerten Schnittholzes) vorgeschlagen worden. In einem zusätzlich angeforderten Gutachten vom 20. Juni 1996 habe der Amtssachverständige für Wasserbautechnik ausgeführt, dass die gegenständliche Ufermauer (Steinschlichtung), die gleichzeitig als Stützmauer für das aufgesetzte Flugdach diene, zu weit in das Bachbett rage und an manchen Stellen bereits Auskolkungen und deutliche Unterhöhlungen aufweise. Die Mauer sei offenbar unsachgerecht hergestellt worden und mache insgesamt einen instabilen Eindruck. Durch die Einengung sei das gegenüberliegende Ufer bereits stark angegriffen. Aus fachlicher Sicht sei abschließend noch festgestellt worden, dass diese Mauer nicht bewilligungsfähig erscheine. Auch in der Stellungnahme der Wildbach- und Lawinenverbauung vom 21. März 1996, die bei der mündlichen Verhandlung am 26. März 1996 vorgelegen sei, werde auf die Beeinträchtigung des Hochwasserabflusses durch die gegenständlichen Anlagen hingewiesen. Die ohne Bewilligung ausgeführten Anlagen verletzten die im § 105 Abs. 1 lit. b und d WRG 1959 angeführten öffentlichen Interessen, da sowohl der Hochwasserabfluss behindert werde als auch das gegenüberliegende Ufer bereits angegriffen sei. Eine Bewilligung des derzeitigen Bestandes sei nach dem zuletzt eingeholten wasserbautechnischen Gutachten nicht möglich.

Der Beschwerdeführer berief. Er machte geltend, der erstinstanzliche Bescheid gehe von einem Hochwasserabflussbereich aus, obwohl "kein genehmigter Hochwasserabflussbereich" vorhanden sei. Das Abtragen der Sicherungsmauer sowie der Stützen sei wirtschaftlich unbillig und das Flugdach könne seiner Funktion nicht mehr gerecht werden. Die Ufermauer und die Stützen seien nicht als Bauführung, sondern als Ufersicherungsmaßnahme errichtet worden. Die Stützen wie auch die Ufersicherungsmauer wiesen keine Auskolkungen auf. Entgegen den Ausführungen im erstinstanzlichen Bescheid habe er zum Gutachten des Amtssachverständigen eine schriftliche Stellungnahme abgegeben. Die Bewilligung hätte erteilt werden müssen, da es von Seiten der Gemeinde, aber auch der Grundnachbarn keinen Einwand gegeben habe. Die Sicherungsmaßnahmen liefen keinen öffentlichen Interessen zuwider.

Die belangte Behörde führte am 10. November 1999 unter Beiziehung eines Amtssachverständigen für Wasserwirtschaft und Hydrologie sowie eines Amtssachverständigen für Wasserbautechnik eine mündliche Verhandlung durch.

In dem von den Amtssachverständigen bei dieser Verhandlung erstellten Befund heißt es, auf Grund einer augenscheinlichen Untersuchung der bestehenden Ufersicherungsmaßnahmen müsse grundsätzlich festgehalten werden, dass diese nicht fachgerecht durchgeführt worden seien und der Dauerbestand nicht gesichert erscheine. Weiters sei durch die Uferbauten am rechten Ufer des Sagbaches der Abflussquerschnitt eingeengt und vor allem im flussabwärtigen Bereich ein linksufriges Abdrängen des Sagbaches festgestellt worden. In diesem Bereich seien auch am linken Ufer deutliche Uferschäden vorhanden, die aus fachlicher Sicht sanierungsbedürftig erschienen. Diese Schäden seien teilweise auf die Baumaßnahmen am rechten Ufer durch den Beschwerdeführer zurückzuführen. Aufwärts des Anwesens des Beschwerdeführers befinde sich eine Gemeindestraße mit einem Durchlass für den Sagbach. Dieser Durchlass sei im Zusammenhang mit Wasserleitungsbaumaßnahmen teilweise eingeengt worden. Der Abflussquerschnitt dürfte unter einem 1 m2 liegen. Wie bereits im Zusammenhang mit anderen Verfahren festgehalten, sei es bei einem Hochwasserereignis 1989 zu erheblichen Schäden und Überflutungen am Sagbach gekommen. Bei diesem Hochwasserereignis sei es zu einer Überflutung der Gemeindestraße gekommen, da der Straßendurchlass nicht mehr in der Lage gewesen sei, die ankommenden Wassermengen abzuleiten. Diese Wässer seien dann auf Grund der Geländeverhältnisse in südwestliche Richtung wieder zum Anwesen bzw. zum Flugdach zugeflossen.

Bezüglich der Hochwasserabflussverhältnisse könne auf die Äußerung des hydrografischen Dienstes vom 22. März 1994 verwiesen werden. In dieser Äußerung sei das Einzugsgebiet mit 0,7 km2 angegeben. Weiters seien folgende Hochwasserführungsdaten festgelegt worden:

100-jährliche Hochwasserführung 5,5 m3/s

30-jährliche Hochwasserführung 4,0 m3/s

10-jährliche Hochwasserführung 2,7 m3/s

1-jährliche Hochwasserführung 0,8 m3/s

Das Gewässer des Sagbaches weise im Bereich des Flugdaches eine Sohlbreite von rund 50 cm auf und sei ca. 1 m in das Gelände eingeschnitten. Das Abflussprofil sei etwa mit 1 m2 gegeben. Auf Grund des Sohlgefälles dürfte er etwa in der Lage sein, 2 bis 2,5 m3/s bordvoll ohne Ausuferungen abzuführen. Bei größeren Wassermengen würden die angrenzenden Grundstücksflächen überflutet. Auf Grund der Geländeformation müsse grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass sich die Hauptüberflutungsfläche linksufrig befinde, da das rechtsufrige Gelände ausgehend vom Uferbereich stärker ansteige. In diesem Bereich sei nun die oben beschriebene Baumaßnahme gesetzt worden, welche aus fachlicher Sicht eindeutig im Hochwasserabflussbereich 30-jährlicher Hochwässer liege, welche mit ca. 4,0 m3/s zu erwarten und somit im vorhandenen Abflussquerschnitt nicht mehr abführbar seien. Aus fachlicher Sicht werde grundsätzlich festgehalten, dass die Stabilität und Standsicherheit der durchgeführten Ufersicherungsmaßnahmen nicht gewährleistet werden könne. Es bleibe vielmehr zu befürchten, dass bei größeren Hochwasserereignissen eine Schädigung an den Uferbauwerken eintrete und die Standsicherheit des errichteten Flugdaches auf Dauer nicht in dieser Form erhalten werden könne. Durch die Baumaßnahmen des Beschwerdeführers am rechten Ufer sei der Abflussquerschnitt des Sagbaches eingeengt und der Hochwasserabflussbereich großteils ausgeschaltet worden. Es werde daher zu einem verstärkten Abfluss ausufernder Hochwässer auf das linksufrige Gelände kommen und ein stärkerer Angriff auf die ungeschützten Uferbereiche erwartet. Teilweise seien bereits Schäden aufgetreten, die aus fachlicher Sicht sanierungsbedürftig erschienen. Nur auf Grund der Tatsache, dass das linke Ufer großteils gut bestockt sei, seien bisher keine weiteren Schäden am Ufer aufgetreten. Der linksufrige Bereich werde derzeit als Wiese genützt. Durch das verstärkte Abdrängen der Hochwässer auf das linke Ufer würden jedoch auch in naher Zukunft weitere Schäden erwartet. Nur durch eine Rücknahme bzw. gänzliche Entfernung der Baumaßnahmen aus dem Hochwasserabflussbereich 30-jährlicher Hochwässer könne der angenäherte vorige Zustand wieder hergestellt werden.

Zum erstinstanzlichen Bescheid werde grundsätzlich festgehalten, dass die Annahme des Amtssachverständigen, wonach die Baumaßnahmen im gewässernahen Bereich im Hochwasserabflussbereich häufig wiederkehrender Hochwässer (30-jährliche Häufigkeit) lägen, grundsätzlich richtig gewesen sei. Dabei werde davon ausgegangen, dass die Ufermauer zu beseitigen sei, wobei dies auf einer Länge von 10 m (im Bereich des Flugdaches) zu erfolgen habe. Weiters müssten die beiden am Bachufer hergestellten Fundamente und Stützen für die Hütte gänzlich entfernt werden. Die am flussabwärtigen südlichen Bereich des Flugdaches hergestellte Begrenzungsmauer sei ausgehend vom Bachufer auf einer Länge von 3 m auf das Niveau des bachabwärts angrenzenden Geländes abzutragen. Weiters müsse das im gewässernahen Bereich auf einer Breite von 3 m abgelagerte Schnittholz und sonstige Materialien gänzlich entfernt werden.

In der in diesem Befund der Amtssachverständigen erwähnten Äußerung des hydrografischen Dienstes vom 22. März 1994 heißt es, der Bereich, in welchem der Beschwerdeführer Maßnahmen gesetzt habe, befinde sich ca. 15 m abwärts einer Straßenbrücke. Von wesentlicher Bedeutung für die Ermittlung der tatsächlichen Abflussverhältnisse sei das Abfuhrvermögen des bestehenden Durchlasses unter der Straße, da nur solche Wässer mit Sicherheit den gegenständlichen Bereich erreichten, die unter der Straße im Durchlass abfließen. Dieser sei nicht in der Lage, 30-jährliche Hochwässer rückstaufrei abzuführen. Wo genau über die Straße strömende Hochwässer wieder in das Bachbett zurückfließen und daher eine weitere Wasserspiegelanhebung bewirken würden, könne nicht ermittelt werden. Daher könne nicht mit ausreichender Sicherheit gesagt werden, ob sich die Stützen des Bauwerkes im Abflussbereich 30-jährlicher Hochwässer befänden.

Der Vertreter der Wildbach- und Lawinenverbauung führte aus, die Ufer des Sagbaches seien im gegenständlichen Bereich mit zum Teil lose geschütteten Schlackenziegeln, teilweise durch humoses Material und örtlich durch grobes Mörtelmauerwerk gesichert. Auf den zwei Fundamenten im Bachbereich und weiteren Fundamenten im landseitigen Bereich sei das Flugdach errichtet. Der Sagbach erreiche bis zum gegenständlichen Bereich ein Einzugsgebiet von rund 0,75 km2. Bei einem Katastrophenniederschlag (Bemessungsereignis für die Gefahrenplanerstellung) sei mit einer Abflussspitze von rund 10 m3/s zu rechnen. Bei diesem zu erwartenden Extremereignis sei im gegenständlichen Bereich mit Überflutungen sowie Schlammablagerungen zu rechnen. Im Nahbereich des Baches (Böschungsbereich) sei mit massiven Seiten- und Tiefenerosionen zu rechnen. Dies bestätige auch der vom forsttechnischen Dienst erstellte und fachlich vorgeprüfte Gefahrenzonenplan der Marktgemeinde Oberkappel. Da die Standsicherheit der bestehenden Uferschutzbauten aus schutzwasserbaulichen Gesichtspunkten als nicht ausreichend erschiene, sei mit einem Versagen der Schutzbauten und in weiterer Folge mit einer Zerstörung von Teilen des Flugdaches zu rechnen. Eine Verschärfung der Gefährdung im Unterliegerbereich sei zu erwarten. Ebenso trage das im Flugdach gelagerte Holz zu einer Verschärfung der Gefahrensituation (Erhöhung des Verklausungsrisikos) bei. Um die Bestandsicherheit des Flugdaches zu gewährleisten, sei ein Mindestabstand der Böschungsoberkante von mindestens 3,5 m einzuhalten. Eine Reduktion der Gefahrensituation wäre auch dadurch zu erreichen, dass der Bach im gegenständlichen Bereich unter Zugrundelegung eines fundierten wasserrechtlichen Einreichprojektes ausgebaut würde.

Der Amtssachverständige für Wasserwirtschaft und Hydrologie führte in seinem Gutachten aus, auf Grund des im Befund dargelegten Sachverhaltes sei davon auszugehen, dass sich die durchgeführten Maßnahmen (Ufermauer, Flugdachstützen, Schmidholzlagerung) im 30-jährlichen Hochwasserabflussbereich befänden. Aus diesem Umstand sei abzuleiten, dass die Maßnahmen aus fachlicher Sicht nicht konsensfähig seien.

Der Amtssachverständige für Wassertechnik erklärte ebenfalls, die Baumaßnahmen seien im Hochwasserabflussbereich des Sagbaches errichtet worden. Die Abweisung des Bewilligungsantrages sei aus fachlicher Sicht zu Recht erfolgt, da nachteilige Auswirkungen im öffentlichen Interesse und auf fremde Grundstücke zu befürchten seien. Die Auswirkungen der bereits durchgeführten Baumaßnahmen durch das verstärkte Abfließen des Hochwassers auf das linke Ufer und den vermehrten Angriff auf die Uferbereiche am linken Ufer seien bereits teilweise erkennbar, da Schäden vor allem im flussabwärtigen Bereich sich bereits eingestellt hätten.

Abschließend machte der Amtssachverständige für Wasserbautechnik Vorschläge aus fachlicher Sicht für die Formulierung des wasserpolizeilichen Auftrages.

Der Beschwerdeführer erklärte, der Bereich des Flugdaches sei schon seit Generationen als Holzlagerplatz genutzt worden. Es habe bisher in diesem Bereich keinerlei Überschwemmung gegeben und die bestehenden Stützen seien auf das bestehende Fundament des Altbestandes errichtet worden. Es sei daher klärungsbedürftig, warum die Gutachten vom Hochwasserabflussbereich sprächen. Er verlange eine Frist von zwei Wochen, um seine Stellungnahme ergänzen zu können.

Innerhalb der ihm gewährten Stellungnahmefrist brachte der Beschwerdeführer vor, der von den Amtssachverständigen erstellte Befund enthalte eine Reihe von Unrichtigkeiten. So sei die tatsächliche Sohlbreite nicht 50 cm, sondern 75 cm, wie jederzeit nachgemessen werden könne. Die Stützen des Flugdaches befänden sich 45 cm vom Sohlenrand entfernt. Auch dies sei abmessbar. Unrichtig sei auch die Behauptung über das Hochwasserereignis 1989. Richtig sei, dass auch diese Wässer im Abflussprofil im Bereich des Flugdaches ohne jeglichen Schaden durchgeflossen seien und daher durch die Stützen des Flugdaches und der Ufersicherungsmauer nicht eingeengt oder an das linke Ufer gedrängt worden seien. Schäden habe es 1989 etwa 1 km unterhalb des Flugdaches gegeben. Zum Beweis würden Zeugen, die in der Nähe wohnten, angeführt. Er biete der belangten Behörde an, ein privates Gegengutachten einzuholen, um sachliche Grundlagen für die Entscheidung zu liefern.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 2. Februar 2000 wies die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers ab. Gleichzeitig wurde der wasserpolizeiliche Auftrag neu formuliert.

In der Begründung heißt es, bei der Anlage des Beschwerdeführers (Flugdach samt dazugehörigen, zur Lastabtragung bzw. zur Befestigung dienenden Anlageteilen) handle es sich um einen im Sinne des § 38 Abs. 1 WRG 1959 wasserrechtlich bewilligungspflichtigen Bau am Ufer des Sagbaches. Es komme für das Bestehen der wasserrechtlichen Bewilligungspflicht daher nicht einmal auf dessen Lage im Hochwasserabflussbereich des Sagbaches an. Zu dem Einwand des Beschwerdeführers, dass im Anlagenbereich kein genehmigter Hochwasserabflussbereich vorhanden sei, sei zu bemerken, dass Hochwasserabflussbereiche nicht genehmigungspflichtig seien. Sie seien entweder vorhanden oder nicht und würden nicht erst durch einen Behördenakt geschaffen. Im konkreten Fall sei im Befund der Verhandlungsschrift vom 10. November 1999 nachvollziehbar dargelegt worden, dass der verfahrensgegenständliche Bereich eindeutig Hochwasserabflussbereich 30-jährlicher Hochwässer des Sagbaches sei.

Soweit das vorhandene Mauerwerk nicht Teil des beschriebenen Bauwerkes sei, handle es sich dabei um einen Schutz- und Regulierungswasserbau, der nach § 41 Abs. 2 WRG 1959 bewilligungspflichtig sei.

Der Sagbach sei Privatgewässer. Nur der obere Bereich der von Schäden betroffenen linksufrigen Grundflächen stehe im Eigentum des Beschwerdeführers. Da die unterhalb auf fremden Grundflächen zu bemerkenden Schäden auf jeden Fall teilweise durch die vom Beschwerdeführer zu verantwortenden, am rechten Ufer des Sagbaches erfolgten Maßnahmen verursacht worden und dazu noch weitere Schäden dort bei Weiterbestand dieser Maßnahmen zu erwarten seien, entstünden durch diese Maßnahmen Einwirkungen auf fremde Rechte. Außerdem bewirkten die Maßnahmen eine Einwirkung auf den Lauf des Wassers in einem fremden privaten Gewässer, nämlich dort, wo der Sagbach - zumindest im Hochwasserabflussfall - über nicht dem Beschwerdeführer gehörende Grundflächen fließe. Es handle sich aber im konkreten Fall auch nicht um eine bewilligungsfreie Ufersicherung im Sinne des § 41 Abs. 3 WRG 1959.

Das ergänzende Ermittlungsverfahren habe eindeutig ergeben, dass die dem Beschwerdeführer zuzuordnenden Bauten und Anlagen eine erhebliche Beeinträchtigung des Hochwasserabflusses im Sagbach und einen schädlichen Einfluss auf dessen Ufer bewirkten. Dies habe die Verletzung öffentlicher Interessen zur Folge, weshalb eine wasserrechtliche Bewilligung nicht erteilt werden könne.

Da die vom Beschwerdeführer vorgenommenen Maßnahmen nicht bewilligungsfähig seien, stellten sie eine eigenmächtige Neuerung dar, deren Beseitigung im Wege eines wasserpolizeilichen Auftrages aufzutragen gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Der Beschwerdeführer bringt vor, die Feststellung der belangten Behörde, die gegenständlichen Baumaßnahmen befänden sich im Hochwasserabflussbereich, finde im Rahmen des festgestellten Sachverhaltes keine Deckung. Die Äußerung des Gutachters, auf die sich die belangte Behörde dabei stütze, stehe im Widerspruch zum Gutachten vom 22. März 1994, in welchem festgestellt werde, dass sich oberhalb des gegenständlichen Baumaßnahmen ein Straßendurchlass befinde, der lediglich solche Wassermengen durchlasse, die im Bereich der Baumaßnahmen des Beschwerdeführers keine Überschwemmungen verursachten. Dieses Gutachten sei von den Amtssachverständigen bei der Verhandlung am 10. November 1999 in den Befund aufgenommen, im Gutachten aber nicht mehr berücksichtigt worden. Das von der belangten Behörde herangezogene Amtssachverständigengutachten sei daher falsch, weil es Wassermengen für die Berechnung von Hochwässern heranziehe, die zufolge des Straßendurchlasses im gegenständlichen Bereich gar nicht anfallen könnten.

Ebenfalls keine Grundlage in den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens habe die Annahme der belangten Behörde, dass durch die Baumaßnahmen des Beschwerdeführers erhebliche Beeinträchtigungen des Hochwasserabflusses im Sagbach und ein schädlicher Einfluss auf dessen Ufer hervorgerufen würde. Über Art, Ausmaß, Umfang und Gefährlichkeit dieser Auswirkungen sei nichts festgehalten und es sei auch nicht festgestellt worden, in welchem Umfang diese auf die Baumaßnahmen des Beschwerdeführers zurückzuführen seien.

Schließlich sei der erteilte wasserpolizeiliche Auftrag auch deswegen rechtswidrig, weil er unverhältnismäßig sei.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in der Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach § 38 Abs. 1 WRG 1959 ist zur Errichtung und Abänderung von Brücken, Stegen und von Bauten an Ufern, dann von anderen Anlagen innerhalb der Grenzen des Hochwasserabflusses fließender Gewässer sowie von Unterführungen unter Wasserläufen, schließlich von Einbauten in stehende öffentliche Gewässer, die nicht unter die Bestimmungen des § 127 fallen, nebst der sonst etwa erforderlichen Genehmigung auch die wasserrechtliche Bewilligung einzuholen, wenn eine solche nicht schon nach den Bestimmungen des § 9 oder § 41 dieses Bundesgesetzes erforderlich ist.

Die Bewilligung ist zu erteilen, wenn durch das Vorhaben weder öffentliche Interessen beeinträchtigt, noch wasserrechtlich geschützte Rechte Dritter verletzt werden (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. September 1983, 83/07/0028).

Die belangte Behörde hat das vom angefochtenen Bescheid umfasste Mauerwerk, soweit es nicht Teil des nach § 38 Abs. 1 WRG 1959 bewilligungspflichtigen Bauwerkes ist, dem § 41 Abs. 2 WRG 1959 unterstellt.

Nach § 41 Abs. 1 WRG 1959 muss zu allen Schutz- und Regulierungswasserbauten in öffentlichen Gewässern einschließlich der Vorkehrungen zur unschädlichen Ableitung von Gebirgswässern nach dem Gesetze vom 30. Juni 1884, RGBl. Nr. 117, sofern sie nicht unter die Bestimmungen des § 127 fallen, vor ihrer Ausführung die Bewilligung der Wasserrechtsbehörde eingeholt werden.

Bei Privatgewässern ist nach § 41 Abs. 2 leg. cit. die Bewilligung zu derartigen Bauten, sofern nicht unter die Bestimmungen des § 127 fallen, dann erforderlich, wenn hiedurch auf fremde Rechte oder auf die Beschaffenheit, den Lauf oder die Höhe des Wassers in öffentlichen oder fremden privaten Gewässern eine Einwirkung entstehen kann.

Nach § 41 Abs. 4 WRG 1959 sind Schutz- und Regulierungswasserbauten einschließlich größerer Räumungsarbeiten so auszuführen, dass öffentliche Interessen nicht verletzt werden und eine Beeinträchtigung fremder Rechte vermieden wird.

Die belangte Behörde geht im angefochtenen Bescheid davon aus, dass die Baumaßnahmen des Beschwerdeführers deswegen nicht bewilligungsfähig sind, weil sie öffentliche Interessen im Sinne des § 105 Abs. 1 lit. b und d WRG 1959 beeinträchtigen und wasserrechtlich geschützte Rechte Dritter verletzen.

Nach § 105 Abs. 1 WRG 1959 kann im öffentlichen Interesse ein Antrag auf Bewilligung eines Vorhabens insbesondere dann als unzulässig angesehen werden oder nur unter entsprechenden Auflagen und Nebenbestimmungen bewilligt werden, wenn:

....

b) eine erhebliche Beeinträchtigung des Ablaufes der Hochwässer und des Eises oder der Schiffs- oder Floßfahrt zu besorgen ist;

....

d) ein schädlicher Einfluss auf den Lauf, die Höhe, das Gefälle oder die Ufer der natürlichen Gewässer herbeigeführt würde.

Die belangte Behörde geht von der Annahme aus, dass nicht nur die Auswirkungen im Sinne des § 105 Abs. 1 lit. b WRG 1959, sondern auch jene nach lit. d leg. cit. wie auch die angenommene Beeinträchtigung fremder Rechte auf eine Veränderung der Hochwasserabflussverhältnisse durch die Baumaßnahmen des Beschwerdeführers zurückzuführen sind. Für diese Annahme reichen aber die eingeholten Gutachten nicht aus.

Der Beschwerdeführer verweist in seiner Beschwerde darauf, dass in einem Gutachten eines Amtssachverständigen für Hydrologie vom 22. März 1994 ausgeführt worden war, es könne nicht mit Sicherheit gesagt werden, ob sich die Stützen des Bauwerks im Abflussbereich 30-jährlicher Hochwässer befänden. Begründet wurde dies damit, dass nicht gesagt werden könne, wo die über die Straße strömenden Hochwässer wieder in das Bachbett zufließen und damit eine Wasserspiegelanhebung bewirkten.

Diese Aussage des Amtssachverständigen wurde zwar im Zusammenhang mit der Frage gemacht, ob die Stützen des Bauwerks im Abflussbereich 30-jährlicher Hochwässer liegen; sie ist aber auch für die Frage von Bedeutung, ob durch die Baumaßnahmen des Beschwerdeführers der Hochwasserabfluss in einer für öffentliche Interessen und fremde Rechte nachteiligen Weise verändert wurde oder nicht.

Zwar kann aus den Ausführungen des Amtssachverständigen noch nicht abgeleitet werden, dass die Baumaßnahmen des Beschwerdeführers nicht im Hochwasserabflussbereich liegen und dass sie keine nachteilige Beeinflussung des Hochwasserabflusses nach sich ziehen. Dies hängt nach den Ausführungen des erwähnten Gutachters davon ab, wo die durch den oberhalb der Baumaßnahmen gelegenen Straßendurchlass behinderten Hochwässer wieder das Bachbett erreichen, eine Frage, die der Gutachter nicht beantwortet hat.

Eine Antwort auf diese Frage haben die von der belangten Behörde beigezogenen Amtssachverständigen insofern gegeben,als sie ausgeführt haben, beim Hochwasserereignis im Jahr 1989 sei es zu einer Überflutung der Gemeindestraße gekommen, da der Straßendurchlass nicht mehr in der Lage gewesen sei, die ankommenden Wassermengen abzuleiten; diese Wässer seien dann auf Grund der Geländeverhältnisse in südwestlicher Richtung zum Anwesen bzw. zum Flugdach des Beschwerdeführers gelangt.

Der Beschwerdeführer hat diese Ausführungen jedoch bestritten und behauptet, beim Hochwasserereignis 1989 hätte es im Bereich des Flugdaches keinerlei Probleme bei der Hochwasserabfuhr gegeben.

Bei den Ausführungen der Amtssachverständigen über das Hochwasserereignis 1989 handelt es sich nicht um Aussagen der Amtssachverständigen, die auf ihrem spezifischen Fachwissen beruhen und denen daher nur auf gleicher fachlicher Ebene hätte begegnet werden können, sondern um Aussagen über Ereignisse in der Vergangenheit. Es wäre daher Sache der belangten Behörde gewesen, Feststellungen darüber zu treffen, ob die Aussagen der Amtssachverständigen oder die gegenteiligen Behauptungen des Beschwerdeführers zutreffen. Diese Frage ist aber von entscheidender Bedeutung. Wenn sich nämlich die Aussagen der Amtssachverständigen über das Hochwasserereignis 1989 als unzutreffend herausstellten, bestünde tatsächlich der vom Beschwerdeführer konstatierte aufzuklärende Widerspruch zwischen ihren Ausführungen und der Äußerung des hydrografischen Dienstes, welcher erklärt hat, es könne nicht festgestellt werden, ob die Maßnahmen des Beschwerdeführers im Hochwasserabflussbereich liegen.

Der festgestellte Sachverhalt reicht daher noch nicht aus, um die Bewilligungsfähigkeit der Maßnahmen des Beschwerdeführers zu beurteilen.

Aus den dargestellten Erwägungen erweist sich die Verweigerung der wasserrechtlichen Bewilligung als rechtswidrig infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben war.

Dem Beschwerdeführer wurde mit rechtskräftigem Bescheid ein Auftrag nach § 138 Abs. 2 WRG 1959 erteilt. Der Beschwerdeführer ist diesem Auftrag insofern nachgekommen, als er um die Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung angesucht hat. Durch die Aufhebung der Abweisung des Bewilligungsansuchens tritt das Verfahren nunmehr wieder in jenes Stadium zurück, in welchem es sich vor der rechtskräftigen Abweisung des Bewilligungsantrages befand. Dies führt dazu, dass auch der wasserpolizeiliche Auftrag der Aufhebung zu verfallen hat, da ein solcher erst ergehen darf, wenn die Abweisung der Bewilligung rechtskräftig ist.

So weit die von der belangten Behörde dem § 41 Abs. 2 WRG 1959 unterstellten Maßnahmen betroffen sind, steht noch nicht fest, ob sie bewilligungsbedürftig sind. Bewilligungsbedürftig sind solche Maßnahmen bei Privatgewässern nur, wenn hiedurch auf fremde Rechte oder auf die Beschaffenheit, den Lauf oder die Höhe des Wassers in öffentlichen oder fremden privaten Gewässern eine Einwirkung entstehen kann. Solche Auswirkungen hat die belangte Behörde zwar im Bewilligungsverfahren angenommen. Wie bereits in den Ausführungen zur Verweigerung der Bewilligung gezeigt, reicht der Sachverhalt noch nicht aus, um solche Auswirkungen als gegeben annehmen zu können.

Aus den dargestellten Erwägungen erweist sich der angefochtene Bescheid als rechtswidrig infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben war.

Der Ausspruch über den Kostenersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Neben der Gebühr nach § 24 Abs. 3 VwGG sind keine weiteren Stempelgebühren zu entrichten; es konnte dem Beschwerdeführer daher auch kein Kostenersatz für weitere Stempelgebühren zugesprochen werden.

Wien, am 29. Juni 2000