TE Vwgh Erkenntnis 2017/10/23 Ra 2017/04/0082

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Rigler, die Hofräte Dr. Kleiser und Dr. Mayr, Hofrätin Mag. Hainz-Sator sowie Hofrat Dr. Pürgy als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Samonig, über die Revision der K GmbH in G, vertreten durch die Pressl Endl Heinrich Bamberger Rechtsanwälte GmbH in 5020 Salzburg, Erzabt-Klotz-Straße 21A, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Salzburg vom 3. Juli 2017, 405- 2/54/1/34-2017, betreffend gewerberechtliches Betriebsanlagenverfahren (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Salzburg-Umgebung; mitbeteiligte Parteien: 1. G GmbH, 2. DI GmbH, 3. DI R, 4. A R, alle in G, alle vertreten durch Prof. Hintermayr & Partner Rechtsanwälte in 4020 Linz, Landstraße 12) zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1 1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Salzburg-Umgebung (belangte Behörde) im Namen des Landeshauptmannes von Salzburg vom 12. Dezember 1997 wurde der Revisionswerberin die gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer näher beschriebenen Betriebsanlage in G unter Vorschreibung zahlreicher Auflagen erteilt. Die dagegen erhobene Berufung mehrerer Nachbarn wurde mit Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 25. November 1999 als unbegründet abgewiesen.

2 2. Mit Bescheid vom 24. Oktober 2016 stellte die belangte Behörde gemäß § 81 Abs. 2 Z 9 und Abs. 3 sowie § 345 Abs. 6 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) fest, dass acht näher beschriebene, von der Revisionswerberin mit Eingabe vom 23. November 2015 angezeigte Änderungen dieser Betriebsanlage nach Maßgabe der (im Einzelnen aufgezählten) eingereichten Unterlagen (darunter ein schalltechnisches Projekt des DI R) das Emissionsverhalten dieser Anlage nicht nachteilig beeinflussen, und nahm die Anzeige zur Kenntnis. Zum Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer wurden der Revisionswerberin mehrere Auflagen vorgeschrieben. Die Einwendungen der Nachbarn (darunter die mitbeteiligten Parteien) wurden, soweit sie sich auf die Frage des Vorliegens der Voraussetzungen des Änderungsanzeigeverfahrens nach § 81 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 Z 9 GewO 1994 bezogen haben, als unbegründet abgewiesen, im Übrigen mangels Parteistellung als unzulässig zurückgewiesen.

3 Die belangte Behörde hielt zunächst fest, dass der Genehmigungsbescheid aus dem Jahr 1997 - entgegen dem Vorbringen mehrerer Nachbarn, darunter die mitbeteiligten Parteien - nicht gemäß § 80 GewO 1994 erloschen sei und daher eine rechtskräftige gewerbebehördliche Genehmigung vorliege, auf die sich die angezeigten Änderungen beziehen würden. Weiters traf die belangte Behörde Feststellungen zum Umfang des bestehenden Konsenses der genehmigten Betriebsanlage und gelangte unter Bezugnahme auf die vorgelegten bzw. eingeholten Sachverständigengutachten zum Ergebnis, dass sich durch die angezeigten Änderungen der Anlage das Ausmaß der beurteilungsrelevanten Emissionen gegenüber dem bestehenden Konsens nicht nachteilig ändere.

4 3. Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 3. Juli 2017 gab das Landesverwaltungsgericht Salzburg der dagegen erhobenen Beschwerde der mitbeteiligten Parteien statt und hob den bekämpften Bescheid auf. Die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof wurde für nicht zulässig erklärt.

5 Das Verwaltungsgericht verwies auf die von ihm eingeholte Stellungnahme des gewerbetechnischen Amtssachverständigen vom 11. Mai 2017, der zufolge die - im (von der Revisionswerberin vorgelegten) schalltechnischen Projekt erstellte - Vergleichsberechnung nicht aufrechterhalten werden könne und mit einem abweichenden Ergebnis zu rechnen sei. Bei entsprechender Bewertung von einzelnen der angezeigten Tätigkeiten seien Emissionen zu erwarten, die keine Einstufung als emissionsneutral zuließen. In der mündlichen Verhandlung am 14. Juni 2017 seien einzelne vom Amtssachverständigen kritisierte Punkte im lärmtechnischen Projekt des DI R aufgeklärt worden, bezüglich der übrigen aufgeworfenen Mängel habe der Amtssachverständige an seiner Stellungnahme festgehalten.

6 Das Verwaltungsgericht stellte fest, dass die 1997 bewilligte "Halbportalkrananlage" nicht errichtet worden sei, sondern in geänderter Form als "Brückenkrananlage" betrieben werde. Die ursprünglich im Inneren der Halle III genehmigten LKW-Waschungen würden derzeit auf einem Waschplatz im Freien durchgeführt. Aus dem Genehmigungsbescheid aus 1997 ergebe sich kein Hinweis, dass der Betrieb eines (näher beschriebenen) Dieselaggregates im Bereich der Kranbahn "als vom Konsens der Betriebsbewilligung" umfasst angesehen werden könne.

7 In seinen rechtlichen Erwägungen hielt das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 12. September 2016, Ro 2015/04/0018, zunächst fest, dass den mitbeteiligten Parteien als Nachbarn eine beschränkte Parteistellung zukomme. Von den Nachbarn seien Einwendungen sowohl gegen die Verfahrensart als auch gegen die festgestellte Emissionsneutralität erhoben worden.

8 Die Annahme der Revisionswerberin, dass der Einsatz des (näher beschriebenen) Dieselaggregates vom Konsens der ursprünglichen Betriebsanlagengenehmigung gedeckt sei, erweise sich - so das Verwaltungsgericht - als nicht nachvollziehbar, weil sich dies weder aus dem Bewilligungsbescheid noch aus den Beilagen ableiten lasse. Die Verwendung eines lauten Dieselaggregates in der Nähe der Nachbarn könne nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes keinesfalls als nur anzeigepflichtige Änderung behandelt werden. Es sei daher ein Genehmigungsverfahren durchzuführen. Schon die bloße Möglichkeit der Beeinträchtigung der in § 74 Abs. 2 GewO 1994 umschriebenen Interessen bewirke die Genehmigungspflicht der Änderung. Ob mit der Änderung tatsächlich Gefährdungen, Belästigungen oder Beeinträchtigungen verbunden seien, darauf komme es nicht an. Es genüge die grundsätzliche Eignung, diese Beeinträchtigungen hervorzurufen.

9 Weiters moniert das Verwaltungsgericht, die belangte Behörde habe bei der Beurteilung des bestehenden Konsenses nicht berücksichtigt, dass Teile der (1997 genehmigten) Betriebsanlage mittlerweile an Dritte vermietet worden und daher nicht mehr vom Konsens erfasst seien. Die belangte Behörde und auch die verschiedenen Sachverständigen seien bei ihrer Beurteilung des Emissionsverhaltens der Betriebsanlage von einer fehlerhaften Annahme zum Umfang des genehmigten Konsenses ausgegangen. Zudem sei zu den befürchteten Schwingungen durch die Portalkrananlage die Durchführung von Messungen vom Amtssachverständigen als technisch möglich bezeichnet worden. Derartige Messungen seien bis dato aber nicht vorgenommen worden. Die Anträge der Revisionswerberin auf Einholung eines ergänzenden Gutachtens durch einen gewerbetechnischen Sachverständigen sowie auf zeugenschaftliche Einvernahme zweier am behördlichen Verfahren mitwirkender Amtssachverständiger wurden abgewiesen.

10 In Anbetracht seiner Ausführungen kam das Verwaltungsgericht zum Schluss, durch die angezeigten Änderungen könne die bloße Möglichkeit der Beeinträchtigung der in § 81 Abs. 1 GewO 1994 genannten Interessen nicht von vornherein ausgeschlossen werden und daher könnten diese Änderungen nicht als emissionsneutral angesehen werden. Die Anwendung des vereinfachten Änderungsanzeigeverfahrens und die Kenntnisnahme der angezeigten Änderungen durch die belangte Behörde als emissionsneutral seien zu Unrecht erfolgt. Die Behörde hätte ein Genehmigungsverfahren durchführen müssen, weil die von der Revisionswerberin angezeigten Änderungen (insbesondere der Betrieb des Dieselaggregates im Bereich der Kranbahn) geeignet seien, die in § 74 Abs. 2 GewO 1994 umschriebenen Interessen zu berühren.

11 4. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.

12 Die mitbeteiligten Parteien erstatteten eine Revisionsbeantwortung, in der sie die Zurückweisung, in eventu die Abweisung der Revision beantragen.

13 Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der sie beantragt, der Revision Folge zu geben.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

14 1. Die Revisionswerberin bringt zur Zulässigkeit der Revision (unter anderem) vor, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht die Auffassung vertreten, dass ein Änderungsanzeigeverfahren nach § 81 Abs. 3 GewO 1994 nur dann zulässig sei, wenn die Möglichkeit einer Beeinträchtigung der in § 74 Abs. 2 GewO 1994 umschriebenen Interessen ausgeschlossen sei. Damit weiche das Verwaltungsgericht von den Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofes vom 14. September 2005, 2001/04/0047, bzw. vom 18. März 2015, Ro 2015/04/0002, ab. Die Möglichkeit einer Beeinträchtigung der in § 74 Abs. 2 GewO 1994 umschriebenen Interessen sei kein Ausschlusskriterium für die Durchführung eines Änderungsanzeigeverfahrens, sondern im Gegenteil eine notwendige Voraussetzung.

15 Die Revision erweist sich schon im Hinblick auf dieses Vorbringen als zulässig.

16 2. Die maßgeblichen Vorschriften der Gewerbeordnung 1994, GewO 1994, BGBl. Nr. 194 in der Fassung BGBl. I Nr. 82/2016, lauten auszugsweise:

"Betriebsanlagen

§ 74. ...

(2) Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der

nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen oder des nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen eingetragenen Partners, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs. 1 Z 4 lit. g angeführten Nutzungsrechte,

2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub,

Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

...

§ 81. (1) Wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage so weit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.

(2) Eine Genehmigungspflicht nach Abs. 1 ist jedenfalls in folgenden Fällen nicht gegeben:

...

9. Änderungen, die das Emissionsverhalten der Anlage nicht

nachteilig beeinflussen,

...

(3) Der Ersatz solcher gleichartiger Maschinen, Geräte oder Ausstattungen gemäß Abs. 2 Z 5, wegen deren Verwendung die Anlage einer Genehmigung bedurfte, sowie Änderungen gemäß Abs. 2 Z 7, Z 9 und Z 11 sind der zur Genehmigung der Anlage zuständigen Behörde vorher anzuzeigen. Das ersetzte Gerät, die ersetzte Maschine, die ersetzte Ausstattung oder die dem Nachweis der Gleichartigkeit dienenden Belege sind bis zur Erlassung des Bescheides gemäß § 345 Abs. 6 aufzubewahren.

...

Anzeigeverfahren

§ 345. ...

(5) Wenn die jeweils geforderten gesetzlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind, hat die Behörde, bei der die Anzeige erstattet worden ist unbeschadet eines Verfahrens nach §§ 366 ff dies mit Bescheid festzustellen und die Maßnahme oder die Tätigkeit, die Gegenstand der Anzeige ist, zu untersagen.

(6) Die Behörde hat die Anzeigen gemäß § 81 Abs. 3 binnen zwei Monaten nach Erstattung der Anzeige mit Bescheid zur Kenntnis zu nehmen, wenn die geforderten Voraussetzungen gegeben sind. Der Bescheid bildet einen Bestandteil des Genehmigungsbescheides. Sind die gesetzlichen Voraussetzungen nicht erfüllt, hat die Behörde innerhalb von zwei Monaten nach Erstattung der Anzeige einen Bescheid im Sinne des Abs. 5 zu erlassen. Für die den Anzeigen gemäß § 81 Abs. 3 anzuschließenden Belege gilt § 353. Im Fall einer Änderung gemäß § 81 Abs. 2 Z 7 darf mit dem Betrieb der geänderten Betriebsanlage erst nach Erlassung des Bescheides im Sinne des ersten Satzes begonnen werden.

..."

17 3. Soweit das Verwaltungsgericht in seiner Begründung (wiederholt) ausgeführt hat, die Behörde hätte (gemeint offenbar: anstelle des Änderungsanzeigeverfahrens) ein Genehmigungsverfahren durchführen müssen, ist zunächst Folgendes vorauszuschicken:

18 Der Gegenstand eines antragsbedürftigen Verfahrens wird durch den Antrag (bzw. das Anbringen) festgelegt. Was Gegenstand des Verfahrens ist, bestimmt somit in erster Linie der Antragsteller (siehe etwa das hg. Erkenntnis vom 24. April 2013, 2010/03/0100, sowie die Nachweise bei Hengstschläger/Leeb, AVG2 (2014) § 13 Rz. 3). Im vorliegenden Fall ist dieses Anbringen die Anzeige der Revisionswerberin gemäß § 81 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 Z 9 GewO 1994. Auch wenn es dem Einschreiter unbenommen ist, sein Anbringen (hier: die Anzeige) vor Erledigung zurückzuziehen und ein anderes Anbringen (etwa einen Genehmigungsantrag) einzubringen, bedeutet das nicht, dass es der Behörde offen steht, den Verfahrensgegenstand aus eigenem auszuwechseln. Die Behörde hatte daher jedenfalls das von der Revisionswerberin eingeleitete Anzeigeverfahren zu erledigen (für den Fall der Verneinung des Vorliegens der Voraussetzungen: durch eine negative Feststellung und Untersagung der Maßnahme gemäß § 345 Abs. 6 in Verbindung mit Abs. 5 GewO 1994) und nicht ein Genehmigungsverfahren durchzuführen.

19 4. Das Verwaltungsgericht ist im angefochtenen Erkenntnis - wie dargelegt - zum Ergebnis gelangt, durch die angezeigten Änderungen könne die bloße Möglichkeit der Beeinträchtigung der in § 81 Abs. 1 GewO 1994 genannten Interessen nicht von vornherein ausgeschlossen werden und daher könnten diese Änderungen nicht als emissionsneutral angesehen werden.

20 Die Revision erachtet diese Ansicht als in Widerspruch zu den oben (Rn. 14) zitierten hg. Erkenntnissen stehend.

21 Der Verwaltungsgerichtshof hat im zitierten Erkenntnis 2001/04/0047 festgehalten, dass die Anwendbarkeit der Ausnahmeregelung des § 81 Abs. 2 Z 9 GewO 1994 nicht davon abhänge, ob eine Beeinträchtigung der sonstigen gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 wahrzunehmenden Schutzbereiche ausgeschlossen werden könne. Im ebenfalls bereits zitierten Erkenntnis Ro 2015/04/0002 hat der Verwaltungsgerichtshof darauf verwiesen, dass auch bei Anzeigeverfahren nach § 81 Abs. 3 in Verbindung mit § 345 Abs. 6 GewO 1994 Voraussetzung sei, dass es sich um eine betriebsanlagenrelevante Änderung handle, die also dem Grunde nach geeignet sei, die durch § 74 Abs. 2 GewO 1994 geschützten Interessen zu berühren; Änderungen, die nicht geeignet seien, die in § 74 Abs. 2 GewO 1994 umschriebenen Interessen zu beeinträchtigen, seien bereits nach (der allgemeinen Regel des) § 81 Abs. 1 GewO 1994 nicht genehmigungspflichtig und könnten daher auch nicht unter die Ausnahmeregel des § 81 Abs. 2 GewO 1994 und damit unter die Anzeigepflicht nach § 81 Abs. 3 GewO 1994 fallen.

22 Das Verwaltungsgericht hat somit im angefochtenen Erkenntnis die fehlende Emissionsneutralität der angezeigten Änderungen zu Unrecht mit der bloßen Möglichkeit der Beeinträchtigung der in § 74 Abs. 2 GewO 1994 umschriebenen Interessen (bzw. mit der Eignung, diese Interessen zu berühren) begründet. Vielmehr ist der Tatbestand des § 81 Abs. 2 Z 9 GewO 1994 dann als erfüllt anzusehen, wenn im konkreten Fall feststeht, dass sich das Emissionsverhalten durch die Änderung der Anlage nicht nachteilig ändert, und damit sichergestellt ist, dass die Schutzgüter des § 74 Abs. 2 GewO 1994 durch die Anlagenänderung nicht schlechter gestellt werden (siehe das hg. Erkenntnis vom 29. Oktober 2008, 2008/04/0164; zur Maßgeblichkeit dieser Schutzgüter vgl. auch Gratt/Bergthaler, Emissions-, immissions-, nachbarneutral oder irrelevant? in RdU-UT 2016/16, 66 f). Als Vergleichsmaßstab ist dabei auf den durch die erteilten Genehmigungen bestehenden Konsens und nicht auf (davon allenfalls abweichende) tatsächliche Gegebenheiten abzustellen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2011, 2010/04/0116).

23 An der insoweit mangelnden Begründung des angefochtenen Erkenntnisses vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass Ausführungen des Verwaltungsgerichtes an anderer Stelle (im Zusammenhang mit dem vom Verwaltungsgericht dem Amtssachverständigen erteilten Auftrag sowie dessen Stellungnahme) darauf hindeuten, dass auf eine tatsächliche (und nicht bloß potentielle) Nachteiligkeit der Emissionen (konkret des Dieselaggregates) abgestellt wurde. Auch unter Berücksichtigung dieser Umstände wird das angefochtene Erkenntnis nämlich den - zuletzt etwa im hg. Erkenntnis vom 11. November 2015, 2013/04/0112, dargelegten - Begründungsanforderungen nicht gerecht, weil die Ausführungen im Hinblick auf die oben dargestellte, vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegte unrichtige Rechtsansicht für den Verwaltungsgerichtshof nicht nachvollziehbar sind. Zudem lässt sich - worauf auch die Revision hinweist - dem angefochtenen Erkenntnis nicht entnehmen, welcher der angezeigten Änderungen der vom Verwaltungsgericht als tragend für die Aufhebung des bekämpften Bescheides herangezogene Betrieb des Dieselaggregates zuzuordnen sei.

24 Indem das Verwaltungsgericht somit einen falschen Beurteilungsmaßstab herangezogen hat, belastete es das angefochtene Erkenntnis schon im Hinblick darauf mit Rechtswidrigkeit.

25 5. Darüber hinaus wird auf Folgendes hingewiesen:

Das Verwaltungsgericht hat im vorliegenden Fall der Beschwerde der mitbeteiligten Parteien stattgegeben und den bei ihm bekämpften Bescheid, mit dem die belangte Behörde gemäß § 81 Abs. 2 Z 9 und Abs. 3 sowie § 345 Abs. 6 GewO 1994 festgestellt hatte, dass die gegenständlichen Änderungen das Emissionsverhalten der Betriebsanlage nicht nachteilig beeinflussen, und die Anzeige zur Kenntnis genommen hatte, aufgehoben.

26 Nach § 345 Abs. 6 dritter Satz GewO 1994 hat die Behörde, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen (hier: nach § 81 Abs. 2 Z 9 GewO 1994) nicht erfüllt sind, einen Bescheid nach § 345 Abs. 5 GewO 1994 zu erlassen, somit das Nicht-Vorliegen der geforderten gesetzlichen Voraussetzungen festzustellen und die Maßnahme, die Gegenstand der Anzeige ist, zu untersagen. Ein derartiger Abspruch ist durch das angefochtene Erkenntnis nicht erfolgt. Aus dem Umstand, dass in § 345 Abs. 5 und 6 GewO 1994 von "Behörde" und "Bescheid" die Rede ist, lässt sich nicht schließen, dass in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die Zuständigkeit zur Entscheidung über die Sache auf Grund einer zulässigen Beschwerde beim Verwaltungsgericht liegt, die entsprechende Entscheidung nicht durch dieses zu treffen wäre. Vielmehr ergibt sich aus § 345 Abs. 5 und 6 GewO 1994, dass über eine - zulässige - Anzeige nach § 81 Abs. 3 GewO 1994 jedenfalls abzusprechen ist (entweder durch ein positives "Zur-Kenntnis-Nehmen" oder durch eine Negativ-Feststellung samt Untersagung; vgl. auch Pöschl, System der Gewerbeordnung (2016), Rz. 656). Diese Verpflichtung trifft im Rahmen seiner grundsätzlichen Pflicht zur Entscheidung in der Sache auch das Verwaltungsgericht.

27 6. Da das angefochtene Erkenntnis - wie oben dargestellt - auf einer unzutreffenden Rechtsansicht beruht, war es gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

28 Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden, weil das Verwaltungsgericht - ein Tribunal im Sinn des Art. 6 EMRK und ein Gericht im Sinn des Art. 47 GRC - eine mündliche Verhandlung durchgeführt hat und somit weder Art. 6 EMRK noch Art. 47 GRC der Abstandnahme von einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof entgegenstehen (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 11. Mai 2017, Ra 2016/04/0048, mwN).

29 Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 23. Oktober 2017