TE Lvwg Erkenntnis 2017/1/25 VGW-001/076/6027/2016, VGW-001/V/076/6631/2016

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Mag. Nussgruber über die Beschwerde 1) der Frau M. Z., W.-Straße, H., und 2) der Z. GmbH, W.-Straße, H., beide vertreten durch Rechtsanwälte OG, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den ... Bezirk, Zahl MBA ...-S 58794/15, wegen Verwaltungsübertretungen nach ad 1) § 15 Abs. 3 Z 2 Abfallwirtschaftsgesetz 2002 - AWG, BGBl. I Nr. 102, in der geltenden Fassung, ad 2) § 52 Abfallwirtschaftsgesetz 2002 - AWG 2002, BGBl. I Nr. 102, in der geltenden Fassung iVm Spruchpunkt III Punkt 10 des Bescheides des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 04.04.2006, Zl. RU4-MB-4/021-2004, ad 3) § 52 Abfallwirtschaftsgesetz 2002 - AWG 2002, BGBl. I Nr. 102, in der geltenden Fassung, iVm Auflage 10 des Bescheides des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 18.02.2010, Zl. RU4-MB-67/002-2009,

zu Recht e r k a n n t:

I. Der Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, insoweit sie sich auf Spruchpunkt 1.) bezieht, insofern Folge gegeben, als dieser wie folgt zu lauten hat:

"1.) von 11.05.2015 bis 20.07.2015 auf der Baustelle in Wien, "A. N." (GSt. Nr. .../54 und .../293 KG ...) insgesamt ca. 6.000 t Betonabbruch (Abfallschlüsselnummer 31427 "Betonabbruch"), welcher von einer anderen Baustelle, nämlich der Baustelle des Bauvorhabens "P. ident E.", angeliefert wurde, gelagert hat, obwohl es sich bei der Baustelle in Wien, "A. N." (GSt. Nr. .../54 und .../293 KG ...) nicht um eine Lagerung dieser Abfälle genehmigte Anlage handelt und Abfälle außerhalb von hierfür genehmigten Anlagen nicht gelagert werden dürfen."

Soweit sich der Spruchpunkt 1.) des angefochtenen Straferkenntnisses auf die "ca. 80 m³ Ziegel (Abfallschlüsselnummer: 31409, "Bauschutt (keine Baustellenabfälle") und ca. 50 m³ Asphalt (Abfallschlüsselnummer 54912, "Bitumen, Asphalt"), welche von anderen Baustellen (etwa Baustelle "E.") angeliefert wurden" bezieht, wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochten Straferkenntnis diesbezüglich behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG eingestellt.

Als verletzte Rechtsvorschrift ist § 79 Abs. 2 Z 3 iVm § 15 Abs. 3 Z 1 AWG 2002, BGBl. I Nr. 102/2002 idgF, als Strafsanktionsnorm § 79 Abs. 2 Schlusssatz, 2. Strafsatz AWG 2002, BGBl. I Nr. 102/2002 idgF, zu zitieren.

Die zu Spruchpunkt 1.) des angefochtenen Straferkenntnisses verhängte Geldstrafe in der Höhe von 3.130,-- Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit 1 Woche und 19 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe, wird auf die Mindeststrafe von 2.100,-- Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit 5 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, herabgesetzt.

Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens wird gemäß § 64 Abs. 2 VStG mit 210,-- Euro festgesetzt.

Soweit sich der Spruchpunkt 1.) des angefochtenen Straferkenntnisses auf die "ca. 40.000 m³ Aushubmaterial (Schlüsselnummer 31411-29 "Bodenaushub, Bodenaushubmaterial mit Hintergrundbelastung") und 25.000 m³ Schüttmaterial (Schlüsselnummer 31049 [gemeint: 31409], "Bauschutt (keine Baustellenabfälle)"), welche von der gegenständlichen Baustelle stammen" bezieht, wird der Beschwerde Folge gegeben und das angefochten Straferkenntnis diesbezüglich behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG eingestellt.

Den beschwerdeführenden Parteien wird gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt.

II. Das angefochtene Straferkenntnis wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, soweit es sich auf Spruchpunkt 3.) bezieht mit der Maßgabe bestätigt, als die Wortfolge "111 m" durch die Wortfolge "112 m" ersetzt wird.

Im Übrigen wird der Beschwerde, soweit sie sich auf die Spruchpunkte 2.) und 3.) bezieht, insoweit Folge gegeben, als die zu diesen Spruchpunkten des angefochtenen Straferkenntnisses verhängten Geldstrafen in der Höhe von je 3.130,-- Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit 1 Woche und 19 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe, auf die Mindeststrafe von je 2.100,-- Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit von je 5 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe, herabgesetzt werden.

Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens wird gemäß § 64 Abs. 2 VStG mit je 210,-- Euro festgesetzt.

Als Strafsanktionsnorm ist § 79 Abs. 2 Schlusssatz, 2. Strafsatz AWG 2002, BGBl. I Nr. 102/2002 idgF, zu zitieren.

Den beschwerdeführenden Parteien wird gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt.

zu I. und II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz - B-VG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den ... Bezirk, lautet wie folgt:

 

„Sie haben als verantwortliche Beauftragte gemäß § 9 Abs. 2 VStG der Z. GesmbH mit Sitz in H., W.-Straße, welche über eine Berufsberechtigung gemäß § 24a AWG 2002 zum Sammeln und Behandeln von Abfällen verfügt, zu verantworten, dass diese Gesellschaft

1.)

von 11,05.2015 bis 20.07.2015 auf der Baustelle in Wien, „A.“, N. (GSt. Nr. .../54 und .../293 KG ...) insgesamt

ca. 6000t Betonabbruch (Abfallschlüsselnummer 31427 „Betonabbruch“),

ca. 80m3 Ziegel (Abfallschlüsselnummer 31409, „Bauschutt (keine Baustellenabfälle)“) und

ca. 50m3 Asphalt (Abfallschlüsselnummer 54912 „Bitumen, Asphalt“),

welche von anderen Baustellen (etwa Baustelle „E.“) angeliefert wurden;

sowie

ca. 40000m3 Aushubmaterial (Schlüsselnummer 31411-29 „Bodenaushub, Bodenaushubmaterial mit Hintergrundbelastung“) und

ca. 25000m3 Schüttmaterial (Schlüsselnummer 31049 „Bauschutt (keine Baustellenabfälle)“), welche von der gegenständlichen Baustelle stammen

gelagert hat, obwohl es sich bei der Baustelle in Wien, „A.“, N. (GSt. .../54 und .../293 KG ...) nicht um eine für die Lagerung dieser Abfälle genehmigte Anlage handelt und Abfälle außerhalb von hiefür genehmigten Anlagen nicht gelagert werden dürfen.

2.)

am 07.07.2015 als Betreiberin der mit Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 04.04.2006, ZI. RU4-MB-4/021-2004 raupenmobilen Brechanlage Type REMAX 1318, Hersteller SBM Wageneder, auf der Baustelle in Wien, „A.“, N. (GSt. Nr. .../54 und .../293 KG ...) diese insofern nicht konsensgemäß betrieben hat, als entgegen Spruchpunkt III Punkt 10 des obzitierten Bescheides, welcher lautet: „Der Standort der mobilen Anlage muss zu bewohnten Gebieten (z.B. Wohnhäusern, insbesondere Schulen und Kindergärten) beim Brechen von Beton für den REMAX 1318-E/D S mindestens 365m, für den REMAX 311-11 E/D beim Brechen von Bauschutt mindestens 150m und für den RCL 1232 E/D mindestens 398m aufweisen.", der gewählte Standort der mobilen Behandlungsanlage beim Brechen von Beton nur 158m vom nächstgelegenen Wohnhaus entfernt lag.

3.)

am 20.07,2015 als Betreiberin der mit Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 18.02.2010, ZI. RU4-MB-67/002-2009 mobilen Siebanlage Typ Powerscreen Warrior 1400, auf der Baustelle in Wien, „A.“, N. (GSt. Nr. .../54 und .../293 KG ...) diese insofern nicht konsensgemäß betrieben hat, als entgegen Auflage 10 des obzitierten Bescheides, welche lautet: „Die mobile Behandlungsanlage muss zu bewohnten Gebieten (z.B. Wohnhäusern, insbesondere Schulen und Kindergärten) beim Brechen einen Mindestabstand von 160m aufweisen.“, der gewählte Standort der mobilen Behandlungsanlage während des Betriebes nur 111m vom nächstgelegenen Wohnhaus entfernt lag.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Ad. 1.) § 15 Abs. 3 Z 2 Abfallwirtschaftsgesetz 2002 - AWG 2002, BGBl. I Nr. 102, in der geltenden Fassung

Ad. 2.) § 52 Abfallwirtschaftsgesetz 2002 - AWG 2002, BGBl. I Nr. 102, in der geltenden Fassung iVm. Spruchpunkt III Punkt 10 des Bescheides des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 04.04.2006, ZI. RU4-MB-4/021 -2004

Ad. 3.) § 52 Abfallwirtschaftsgesetz 2002 - AWG 2002, BGBl. I Nr. 102, in der geltenden Fassung iVm. Auflage 10 des Bescheides des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 18.02.2010, ZI. RU4-MB-67/002-2009

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:

ad 1.) Geldstrafe von € 3.130,00, falls diese uneinbringlich ist,

Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Woche und 19 Stunden

ad 2.) Geldstrafe von € 3.130,00, falls diese uneinbringlich ist,

Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Woche und 19 Stunden

ad 3.) Geldstrafe von € 3.130,00, falls diese uneinbringlich ist,

Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Woche und 19 Stunden

Summe der Geldstrafen: € 9.390,00

Summe der Ersatzfreiheitsstrafen: 3 Wochen, 2 Tage und 9 Stunden

Ad. 1.) gemäß § 79 Abs. 2 Z 5 AWG 2002

Ad. 2.) gemäß § 79 Abs. 2 Z 14 AWG 2002

Ad. 3.) gemäß § 79 Abs. 2 Z 14 AWG 2002

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

ad 1.) € 313,00,

ad 2.) € 313,00,

ad 3.) € 313,00

Summe der Strafkosten: € 939,00

als Beitrag zu den Kosten der Strafverfahren, d.s. 10% der Strafen (mindestens jedoch € 10,00 je Übertretung).

Die zu zahlenden Gesamtbeträge (Strafen/Kosten) betragen daher

ad 1.)€ 3.443,00,

ad 2.) €3.443,00,

ad 3.) €3.443,00

Summe der Strafen und Strafkosten: € 10.329,00

Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.

Die Z. Gesellschaft m.b.H. haftet für die mit diesem Bescheid über die verantwortliche Beauftragte, Frau M. Z. verhängte Geldstrafe von 1.) bis 3.) jeweils € 3.130,00 und die Verfahrenskosten in der Höhe von 1.) bis 3.) jeweils € 313, wie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs.7 VStG zur ungeteilten Hand.“

2. In der dagegen rechtzeitig eingebrachten Beschwerde vom 3. Mai 2016 wird Folgendes vorgebracht:

„ 1. Zu Spruchpunkt 1 (Lagerung von Baustoffen)

1.1. Gemäß § 3 Abs 1 Z 8 AWG 2002 sind nicht kontaminierte Böden, die im Zuge von Bauarbeiten ausgehoben wurden, keine Abfälle iSd AWG 2002, sofern sichergestellt ist, dass die Materialien an dem Ort, an dem sie ausgehoben wurden, für Bauzwecke verwendet werden. Würde das AWG 2002 für Aushubmaterialien, die auf der Baustelle verbleiben, weil sie für die Bautätigkeit wiederverwendet werden sollen, keine Ausnahme vorsehen, so würde jede Baustelle mit Erdbauarbeiten dem Abfallrecht unterliegen.

Abgesehen von dieser generellen Ausnahme für Aushubmaterialien kennt das AWG 2002 auf Basis der Rspr des EuGH und der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben noch eine weitere einschlägige Ausnahme vom Abfallbegriff: Gemäß § 2 Abs 3a AWG 2002 kann ein Stoff, der das Ergebnis eines Herstellungsverfahrens ist, dessen Hauptziel nicht die Herstellung dieses Stoffes ist, als Nebenprodukt und nicht als Abfall gelten, wenn sicher ist, dass der Stoff weiter verwendet wird, der Stoff direkt ohne weitere Verarbeitung, die über die normalen industriellen Verfahren hinausgeht, verwendet wird, der Stoff als integraler Bestandteil eines Herstellungsprozesses erzeugt wird und die weitere Verwendung zulässig ist, insb der Stoff oder Gegenstand unbedenklich für den beabsichtigten sinnvollen Zweck ersetzbar ist, keine Schutzgüter durch die Verwendung beeinträchtigt werden und alle einschlägigen Rechtsvorschriften eingehalten werden. Aus dem 11. Erwägungsgrund der EU- AbfallrahmenRL 2008/98/EG ergibt sich, dass die Abfalleigenschaft von im Zuge von Bautätigkeiten anfallenden Materialien ebenfalls nach Maßgabe der Bestimmungen über Nebenprodukte zu prüfen ist, auch wenn diese Materialien sodann auf anderen Baustellen eingesetzt werden.

Nach § 15 Abs 3 AWG 2002 dürfen Abfälle außerhalb von hierfür genehmigten Anlagen oder für die Sammlung oder Behandlung vorgesehenen geeigneten Orten nicht gesammelt, gelagert oder behandelt werden. Bereits aus dem Wortlaut dieser Bestimmung, aber auch aus der dazu ergangenen Rspr des VwGH (zB VwGH 17.12.2015, Ra 2015/07/0122) ergibt sich, dass nicht jede Lagerung von Abfällen einer behördlichen Bewilligung bedarf. § 15 Abs 3 AWG 2002 geht ganz eindeutig auch von der Möglichkeit aus, dass eine Lagerung von Abfällen auch ohne Bewilligung nach dem AWG 2002 zulässig ist. Bedürfte ausnahmslos jede Lagerung von Abfällen einer Genehmigung, wäre es nicht verständlich, dass § 15 Abs 3 Z 2 AWG 2002 die Lagerung auch an für die Sammlung oder Behandlung vorgesehenen geeigneten Orten für zulässig erklärt.

Zum Begriff der Behandlungsanlage hat der VwGH zuletzt im Erkenntnis vom 29.7.2015 Ra 2015/07/0010, erneut klargestellt, dass das bloße Lagern von Abfällen ohne besondere Einrichtung keine Behandlungsanlage iSd AWG 2002 ist.

1.3 Für die in Spruchpunkt 1 des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Materialien, für die im angefochtenen Straferkenntnis eine Lagerung außerhalb einer dafür genehmigten Anlage vorgeworfen wird, ergibt sich daraus Folgendes:

?    Im Straferkenntnis werden 40.000m3 Aushubmaterial angeführt, die zweifelsfrei durch Aushubtätigkeiten auf der Baustelle entstanden sind. Weder von der belangten Behörde noch von den Amtssachverständigen der MA22 wurde bestritten, dass diese Materialien für die im Zuge des Projekts A. vorgesehene Hinterfüllung verwendet werden sollten und auch verwendet wurden. Auf diese Aushubmaterialien trifft daher die generelle Ausnahme des § 3 Abs 1 Z 8 AWG 2002 zu, sodass § 15 AWG 2002 - mangels Abfalleigenschaft - auf diese Materialien überhaupt nicht anzuwenden ist.

Warum die belangte Behörde diesbezüglich von Baurestmassen ausgeht, ist nicht nachvollziehbar. Ebensowenig ist nachvollziehbar, warum die Behörde davon spricht, dass § 3 Abs 1 Z 8 AWG 2002 „unberührtes Bodenmaterial“ voraussetze. Dies widerspricht dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs 1 Z 8 AWG 2002 und den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben.

?    Im angefochtenen Straferkenntnis werden außerdem 25.000m3 Schüttmaterial angeführt, die von der belangten Behörde offenbar ebenfalls als Abfall (Bauschutt) qualifiziert werden (bei der SN 31049 scheint es sich um einen Schreibfehler zu handeln).

Das angefochtene Straferkenntnis enthält keine Erklärung, warum dieses Material von der Behörde als Abfall qualifiziert wird. In der Korrespondenz mit den Amtssachverständigen der MA 22 haben wir darauf hingewiesen, dass laut Ausschreibung 25.000m3 Kantkorn geliefert werden musste. Offenbar übersieht die belangte Behörde, dass Kantkorn auch aus natürlich vorkommenden mineralischen Rohstoffen hergestellt werden kann. Anders als im Straferkenntnis behauptet, wurde daher nicht 25.000m3 Schüttmaterial (Bauschutt) gelagert, sondern 25.000m3 Kantkorn aus natürlichen mineralischen Rohstoffen zur weiteren Verwendung auf der Baustelle vorgehalten. Nicht jede Gesteinskörnung ist als Abfall zu qualifizieren.

?    Bei den ansonsten im angefochtenen Straferkenntnis angeführten Materialien hat es sich - wie die belangte Behörde richtig festgestellt hat - um Materialien gehandelt, die von anderen Baustellen angeliefert wurden.

Diesbezüglich übersieht die belangte Behörde zunächst, dass auch solche Materialien entsprechend den Bestimmungen des AWG 2002 über Nebenprodukte als Nichtabfälle zu qualifizieren sein können. Die Einstufung als Nebenprodukt wurde von der belangten Behörde nicht geprüft. Die Gewissheit der weiteren Verwendung ergibt sich daraus, dass nur Materialien von eigenen „Z.-Baustellen“ am A. übernommen und für die weitere Verwendung vorgehalten wurden. Die Materialien sind im Zuge von Bautätigkeiten der Z. GmbH angefallen und die weitere Verwendung bedurfte keiner abfalltypischen Aufbereitung zur Entfernung von Schadstoffen,

Selbst wenn aber von der Abfalleigenschaft der von anderen Baustellen angelieferten Materialien auszugehen sein sollte, ergibt sich daraus keineswegs, dass für die Baustelleneinrichtung auf der Baustelle A. eine AWG-Genehmigung als Zwischenlager erforderlich gewesen wäre:

-    Nach der Judikatur des VwGH ist das bloße Lagern von Abfällen nicht als Betreiben einer Behandlungsanlage zu qualifizieren. Die von der belangten Behörde angeführten Einrichtungen wie die Baustellencontainer und die sonstigen Maschinen und Geräte haben der Abwicklung des Bauvorhabens gedient und begründen keineswegs _ die Genehmigungspflicht als AWG- Behandlungsanlage. Der Betrieb eines Zwischenlagers iSd § 2 Abs 7 Z 4 lit b oder c AWG 2002 war nie geplant und wurde auch nicht durchgeführt.

-    Die belangte Behörde übersieht va, dass sowohl§ 15 Abs 3 AWG 2002 als auch die Rspr des VwGH ausdrücklich die Lagerung von Abfällen an geeigneten Orten zulassen. Andernfalls wäre nämlich jede Baustelle, zu der Recyclingbaustoffe angeliefert werden, also auch jede private Baustelle, ein nach dem AWG 2002 genehmigungspflichtiges Zwischenlager. Eine derartige Interpretation der abfallrechtlichen Vorgaben ist nicht nur völlig praxisfremd, sondern widerspricht auch dem eindeutigen Wortlaut des AWG 2002. Auch das zitierte Schreiben des BMLFUW steht dem nicht entgegen, da in diesem Schreiben nur die zeitweilige Lagerung von Abfällen auf dem Gelände ihrer Entstehung behandelt wird. Die Ausführungen der belangten Behörde beschränken sich zu Unrecht auf das Fehlen einer angeblich erforderlichen AWG-Genehmigung als Zwischenlager, ohne die Möglichkeit der Lagerung von Abfällen an einem anderen geeigneten Ort in Betracht zu ziehen. Diesbezüglich wurde von der belangten Behörde jegliche Ermittlungstätigkeit und im angefochtenen Straferkenntnis jede Begründung unterlassen. Eine Baustelle, insb eine derartige Großbaustelle, ist selbstverständlich ein geeigneter Ort, um Baustoffe mit und ohne Abfalleigenschaft für die weitere Verwendung auf der Baustelle zu lagern.

Da das AWG 2002 somit gar nicht von einer Genehmigungspflicht für jede Lagerung von Abfällen ausgeht, erübrigt sich auch die von der Behörde zu Unrecht aufgestellte Behauptung, das AWG 2002 stelle im Verhältnis zur GewO eine lex specialis dar. Vielmehr berücksichtigt § 15Abs3Z2 AWG 2002, dass Lagerungen von Abfällen auch im Rahmen von Baustelleneinrichtungen stattfinden können und dürfen. Unrichtig ist auch die Interpretation der belangten Behörde, eine Baustelleneinrichtung sei nur dann gegeben, wenn, die dort angefallenen Materialien gelagert werden. Eine solche Einschränkung ist dem Begriff der Baustelleneinrichtung, fremd. Der Hinweis des VwGH im Erkenntnis vom 28.10.1997, 97/04/0104, bezog sich lediglich darauf, dass die Baustelleneinrichtung ihr Ende finden muss, wenn auch die damit zusammenhängende Baustelle beendet wird. Eine fortgesetzte Nutzung der Baustelleneinrichtung auch nach Beendigung der Bautätigkeiten führt selbstverständlich zur Genehmigungspflicht als gewerbliche Betriebsanlage. Dies hat im gegenständlichen Fall aber auch nicht stattgefunden.

2. Zu den Spruchpunkten 2 und 3 (Unterschreiten des Mindestabstandes zu bewohnten Gebieten)

Anders als die belangte Behörde behauptet, ist selbstverständlich zwischen gewidmeten Wohngebieten und sog „Sternchenbauten“ zu unterscheiden. Wohnhäuser außerhalb gewidmeter Wohngebiete müssen sich schon wegen des sich aus der Widmung ergebenden unterschiedlichen Immissionsschutzes ein anderes Belästigungsniveau gefallen lassen als Wohnhäuser, die Teil eines gewidmeten Wohngebiets sind. Es wäre nicht erforderlich, auf spezielle Nutzungen wie Schulen und Kindergärten hinzuweisen, wenn jegliches Wohnhaus, egal wo es liegt und ob es Teil einer ganzen Wohnsiedlung ist, vor den mit einer Baustelle verbundenen typischen Immissionen in gleichem Maß geschützt wäre.

Wie sich aus der Rspr des VwGH ergibt (zB VwGH 17.9.2009, 2007/07/0105), ist die belangte Behörde aber ohnedies für den verfahrensgegenständlichen Vorwurf einer Verletzung der Auflagen der mobilen Anlagengenehmigungsbescheide nicht zuständig. Die Zuständigkeit richtet sich nach dem Firmensitz.

3. Antrag

Wir stellen daher den

Antrag

das Landesverwaltungsgericht Wien möge der Beschwerde stattgeben, das Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien vom 1.4.2016, MBA ... - S 58794/15, ersatzlos aufheben sowie die Einstellung des Strafverfahrens verfügen.“

3. Mit Schreiben vom 4. Juli 2016 erstattete die belangte Behörde eine Stellungnahme in der sie dem Beschwerdevorbringen entgegentritt und ihre Rechtsansicht darlegt. Dazu äußerten sich die beschwerdeführenden Parteien in ihrer Stellungnahme vom 7. November 2016.

4. Im Hinblick auf das Beschwerdevorbringen wurde am 12. Jänner 2017 eine mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien durchgeführt, zu der die beschwerdeführenden Parteien, ihre Rechtsanwältin, die belangte Behörde und Herr Dipl.-Ing. S. (für die beschwerdeführende Gesellschaft tätige Projektleiter) und Herr Dipl.-Ing. K. (Kontrollorgan und Amtssachverständiger des Amtes der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 22) als Zeugen geladen wurden. Die belangte Behörde wurde von Herr Mag. O. vertreten. Alle geladenen Personen sind der Ladung gefolgt und zur mündlichen Verhandlung erschienen.

5.1. Das Verwaltungsgericht Wien nimmt als erwiesen an, dass Frau M. Z. (Beschwerdeführerin), ab 1. Jänner 2015 für die Z. Ges.m.b.H. (beschwerdeführende Gesellschaft) als verantwortliche Beauftrage gemäß § 9 Abs. 2 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG unter anderem für die Einhaltung der Bestimmungen des Abfallwirtschaftsgesetzes 2002 - AWG 2002 bestellt wurde.

Die beschwerdeführende Gesellschaft wurde mit der Durchführung der Erdaushubarbeiten für die etwa 50.000 m² große Baustelle des Bauvorhabens "A. N." beauftragt, dessen Baubeginn am 19. Jänner 2015 erfolgte. Die Bauarbeiten dauern nach wie vor an. Die Aushubarbeiten erfolgten sowohl im Jahr 2015 als auch 2016 und wurden im November 2016 abgeschlossen. Nach einem vorliegenden Bodengutachten, in dem die einzelnen Abfallqualitäten des Aushubmaterials ausgewiesen wurden, handelt es sich dabei zu 90% um reinen Bodenaushub (gewachsener Boden, keine Anschüttungen).

Die beschwerdeführende Gesellschaft wurde für das genannte Bauvorhaben - neben diesen Arbeiten - auch für die Hinterfüllungsleistungen beauftragt. Die beschwerdeführende Gesellschaft errechnete im Rahmen der Ausschreibung, dass für die gesamte Baustelle - sohin nicht ausschließlich für den im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angegebenen Tatzeitraum - ca. 40.000 m³ Aushubmaterial und ca. 25.000 m³ Schüttmaterial für die Hinterfüllungsarbeiten benötigt werden. Bei diesen Angaben handelt es sich daher um die errechnete tatsächlich benötigte Gesamtmenge für die Hinterfüllungsarbeiten auf der Baustelle "A. N.", die bei der Ausschreibung angegeben wurde, wobei die anzuliefernden ca. 25.000 m³ Schüttmaterial entweder natürliches oder recyceltes Material sein konnte.

Aus wirtschaftlichen Erwägungen entschloss sich die beschwerdeführende Gesellschaft, das auf der Baustelle "A. N." anfallende Abbruchmaterial vor Ort aufzubereiten - dabei gelangten die im Spruch angeführte mobile Brachanlage REMAX 1318 sowie die mobile Siebanlage PowerScreen Warrior 1400 zum Einsatz - sowie ca. 6.000 t Betonabbruch von der Baustelle "P." zuzuführen und ebenso vor Ort aufzubereiten und nur den - auf die ca. 25.000 m³ Schüttmaterial - verbleibenden Rest von ca. 3.000 m³ mit Kant- bzw. Rundkorn anzuliefern, um den Materialbedarf - neben den ca. 40.000m³ Aushubmaterial - für die Hinterfüllungsleistungen abdecken zu können.

Zur Einrichtung der Baustelle "A. N." konnte festgestellt werden, dass nach dem Plan für die "Baulogistikphase 01 Rohbau" neben dem Baufeld acht (Lage: "T.") eine Lagerfläche für das Material zur Hinterfüllung vorgesehen wurde. Neben der Baustelle für das Bauvorhaben "A. N." befand sich - während des im Spruch angegebenen Tatzeitraumes - eine weitere Baustelle für das Bauvorhaben "G.", die sich unterhalb des auf dem Plan grün hinterlegten Baufeldes sieben befand.

Von der beschwerdegegenständlichen Baustelle wurden 300 t Material, insbesondere Betonabbruch, Ziegel und Asphalt, zur Baustelle "G." gebracht.

Im Zeitraum von 11. Mai 2015 bis 20. Juli 2015 fanden mehrere unangekündigte Kontrollen, insbesondere am 11. Mai, 19. Mai, 2. Juli, 7. Juli, 15. Juli, 17. Juli und am 20. Juli 2015 durch den Amtssachverständigen, Herrn Dipl.-Ing. K., des Amtes der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 22, auf der Baustelle "A. N." statt. Am 11. Mai 2015 nahm er zwei Anhäufungen von jeweils großen Mengen an Betonabbruch und Aushubmaterial auf der zuvor erwähnten und im Plan eingezeichneten Lagerfläche wahr. Daneben befanden sich etwa (geschätzte) 80 m³ Ziegelbruch (im Wesentlichen saubere/reine Ziegelfraktion) und ca. 50 m³ (sortenreiner) Asphalt.

Es konnte nicht festgestellt werden, dass die bei den Kontrollen wahrgenommenen Anhäufungen von ca. 80 m³ Ziegelbruch und ca. 50 m³ Asphalt von anderen Baustellen zugeführt und auf der Baustelle "A. N." zwischengelagert wurden.

Es konnte nicht festgestellt werden, dass im vorliegenden Beschwerdefall eine Betriebsanlagengenehmigung gemäß § 74 der Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994 oder eine Genehmigung nach § 37 des Abfallwirtschaftsgesetzes 2002 - AWG 2002 vorlag.

Weiters nimmt das Verwaltungsgericht Wien als erwiesen an, dass am 7. Juli 2015 die mobile Brechanlage REMAX 1318 auf der Lagerfläche der Baustelle "A. N." in Betrieb war und ihr Aufstellungsort zum nächstgelegenen Wohnhaus 158 m betrug. Der beschwerdeführenden Gesellschaft wurde der Betrieb dieser Brechanlage mit Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 4. April 2006, Zl RU4-MB-4/021-2004, genehmigt.

Der beschwerdeführenden Gesellschaft wurde weiters mit Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 18. Februar 2010, Zl RU-4MB-67/002-2009, der Betrieb der mobilen Siebanlage der Typ Powerscreen Warrior 1400 genehmigt. Diese Siebanlage war am 20. Juli 2015 ebenso auf der Lagerfläche der Baustelle "A. N." in Betrieb, wobei ihr Standort 112 m zum nächstgelegenen Wohnhaus betrug.

Beide Anlagen wurden für die Behandlung respektive Aufbereitung von ca. 6.000 t Betonabbruch, ca. 80 m³ Ziegelbruch und ca. 50 m³ Asphalt verwendet.

5.2. Zu diesen Sachverhaltsfeststellungen gelangte das Verwaltungsgericht Wien aufgrund der von den beschwerdeführenden Parteien vorgelegten Unterlagen (Seite 2 der Teilrechnung der beschwerdeführenden Gesellschaft [Beilage ./A des Verhandlungsprotokolls], Seite 6 bis 8 des Auftrags-Leistungsverzeichnisses [Beilage ./B], vorläufige grundlegende Beurteilungsnachweis gemäß § 11 DVO 2008 der W. und Plan für die "Baulogistikphase 01 Rohbau"), dem vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde, insbesondere der im Verwaltungsakt der Magistratsabteilung 22 inne liegenden Fotos und der Unterlage über die durchgeführten GPS Messungen (siehe AS 28 bis 31) sowie der Einvernahmen der zuvor genannten Zeugen in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien.

Vorab ist festzuhalten, dass der jeweils zur Last gelegte Betriebszeitpunkt der Behandlungsanlagen, der jeweilige Standort der Brech- und Siebanlage sowie die mit GPS gemessenen Entfernungen dieser Standorte zum nächstgelegenen Wohnhaus und der Umstand, dass keine Genehmigung nach § 74 GewO 1994 und nach § 37 AWG 2002 vorlag, nicht bestritten wurden.

Dass die mobile Siebanlage - entgegen dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses - 112 m und nicht 111 m vom nächstgelegenen Wohnhaus aufgestellt und in Betrieb genommen wurde, ist auf einen offensichtlichen Tippfehler zurück zu führen und ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt (vgl. AS 31).

Die Genehmigungsbescheide für den Betrieb der mobilen Brech- und der mobilen Siebanlage können gleichfalls dem Verwaltungsakt entnommen werden.

Dass ca. 6.000 t Betonabbruch von der Baustelle "P. bzw. E." der Baustelle "A. N." zugeführt wurden, wurde sowohl in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien vom als Zeugen befragten Projektleiter der beschwerdeführenden Gesellschaft als auch in der Stellungnahme der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin und der beschwerdeführenden Gesellschaft vom 25. Juni 2015 bestätigt. Zudem konnte der Amtssachverständige persönlich wahrnehmen, "wie LKWs mit Betonabbruch beladen in die Baustelle einfuhren und diesen abgeladen haben".

Obzwar die vom Amtssachverständigen geschätzten Mengenangaben der im Zuge der unangekündigten Kontrollen wahrgenommenen Ziegel (ca. 80 m³) und für den Asphalt (ca. 50 m³) vom Projektleiter der beschwerdeführenden Gesellschaft grundsätzlich nicht in Frage gestellt und für möglich gehalten wurden, wurde die Feststellung der belangten Behörde hinsichtlich der Herkunft dieser Materialien bestritten. Das Verwaltungsgericht Wien konnte dazu letztlich keine Feststellung treffen, zumal der nachvollziehbaren Aussage des Amtssachverständigen, wonach der Polier achselzuckend über die Herkunft dieser Materialien keine Auskunft gegeben habe und auf Grund dieser Reaktion des Poliers und des Umstandes, dass auf der Baustelle bislang weder Ziegel noch Asphalt festgestellt werden konnten und die Ziegel "zu rein" waren, um von Fundamenten stammen zu können, die durchaus ebenso schlüssige Aussage des Projektleiters, der einen Auszug aus dem Auftrags-Leistungsverzeichnis über den "Aushub schuttgefüllter Räume" und die Rodung von Flächen vorlegte, gegenüberstand, wonach die Ziegel und der Asphalt von der eigenen Baustelle stammen würden, zumal auch asphaltierte Parkflächen zu roden gewesen, und diese Materialien anher dort gelagert und aufbereitet worden seien. Der Amtssachverständige führte dazu befragt weiters aus, dass er nicht ausschließen könne, dass "der Ziegel von der Baustelle A. stammte“. Vor diesem Hintergrund ist zusammengefasst zu bemerken, dass vom Amtssachverständigen - allerdings nicht von der Hand zu weisende - Annahmen getroffen wurden, die darauf basierten, dass bei den vorangegangenen Kontrollen weder Ziegel noch Asphalt festgestellt werden konnten, der Ziegelbruch sauber und der Asphalt sortenrein gewesen sei und seines Wissens daher nicht beim Fundamentbau verwendet werde oder von diesem stammen konnte. Demgegenüber konnte er jedoch keine Anlieferungen von Ziegel oder Asphalt persönlich wahrnehmen und konnte auch nicht ausschließen, dass dieses Material von der eigenen Baustelle stammte. Bei abschließender Würdigung der Aussagen des Amtssachverständigen und jener des Projektleiters kommt das Gericht zum Schluss, dass die Rechtfertigung der beschwerdeführenden Parteien, wonach diese Materialien nicht von anderen Baustellen zugeführt wurden, jedoch nicht hinreichend widerlegt werden konnte.

Die Erklärung des Projektleiters der beschwerdeführenden Gesellschaft über die im Spruch ausgewiesenen Mengen an Aushubmaterial (ca. 40.000 m³) und Schüttmaterial (ca. 25.000 m³), waren nach Ansicht des Gerichts nachvollziehbar. Danach wurden die ca. 40.000 m³ Aushubmaterial für alle Arbeitsbereiche herangezogen und in den letzten zwei Jahren - und nicht nur im Tatzeitraum - bewegt. Das Gleiche gilt für die angegebenen ca. 25.000  m³ Schüttmaterial, das sich aus den ca. 6.000 t Betonbruch von der Baustelle "P.", ca. 80 m³ Ziegel, ca. 50 m³ Asphalt und etwa 3.000 m³ Kant- und Rundkorn zusammensetzte. Diese Angaben konnten auf entsprechende Nachfrage in der mündlichen Verhandlung vom Amtssachverständigen weder bestätigt noch widerlegt werden. Als Zeuge befragt führte dieser dazu Folgendes aus: "Es könnte sein, dass hinsichtlich der ca. 40.000 Kubikmeter Aushubmaterial und ca. 25.000 Kubikmeter Schüttmaterial die Angaben von Herrn S. stimmen könnten. Es ist schwierig zu sagen. Wir waren mehrmals auf der Baustelle und an den genannten Tagen fand ich die beschriebenen großen Haufen Bodenaushub und Betonabbruch vor."

Dass von der Baustelle "A. N." ca. 300 t Material, insbesondere Betonabbruch, Ziegel und Asphalt, zur Baustelle "G." gebracht wurden, bestätigte der für die beschwerdeführende Gesellschaft tätige Projektleiter in der mündlichen Verhandlung und führte dazu begründend Folgendes aus: "Wir haben der benachbarten Baustelle aufgrund der schlechten Witterungsverhältnisse geholfen und das Material gleich zur Baustelle gebracht." Es seien aber keine anderen Baustellen versorgt worden, sondern man habe die Materialien auf der eigenen Baustelle eingesetzt. Beim Beispiel "G." habe es sich lediglich um eine Hilfestellung gehandelt. Der Amtssachverständige führte dazu in der mündlichen Verhandlung aus, dass der Polier die Auskunft erteilt habe, dass das Material zur benachbarten Baustelle verbracht werden soll. Am 7. Juli 2015 habe er weiters persönlich beobachtet, wie ein LKW mit Erdaushub beladen worden und weggefahren sei. Wohin wisse er allerdings nicht. Er wisse auch nicht, auf welches Material sich die Aussage des Poliers bezogen habe, das zur benachbarten Baustelle gebracht werden sollte. Im Lichte dieser Aussagen konnte das Verwaltungsgericht lediglich der Umstand, dass das erwähnte Material in der ausgewiesenen Menge an die benachbarte Baustelle verbracht wurde mit der für Feststellungen erforderliche Sicherheit als erwiesen angenommen werden, nicht jedoch wann und wie oft dieser Materialtransfer stattgefunden hat respektive ob es sich dabei um die im Spruch ausgewiesenen ca. 80 m³ Ziegel und ca. 50 m³ Asphalt handelte. Diesbezüglich erachtete das Gericht die Beobachtungen des Amtssachverständigen und seine angestellten Erkundungen zu vage, um darauf Feststellungen gründen zu können.

Die erfolgte Aufbereitung von ca. 6.000 t Betonabbruch, ca. 80 m³ Ziegelbruch und ca. 50 m³ Asphalt mit der auf der Lagerfläche aufgestellten Brech- und Siebanlage wurde ebenso vom Projektleiter der beschwerdeführenden Gesellschaft in der mündlichen Verhandlung bestätigt.

II. 1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Abfallwirtschaftsgesetzes 2002 - AWG 2002 in der zur Tatzeit geltenden Fassung lauten wie folgt:

"Begriffsbestimmungen

1.

deren sich der Besitzer entledigen will oder entledigt hat oder

2.

deren Sammlung, Lagerung, Beförderung und Behandlung als Abfall erforderlich ist, um die öffentlichen Interessen (§ 1 Abs. 3) nicht zu beeinträchtigen.

(2) Als Abfälle gelten Sachen, deren ordnungsgemäße Sammlung, Lagerung, Beförderung und Behandlung als Abfall im öffentlichen Interesse erforderlich ist, auch dann, wenn sie eine die Umwelt beeinträchtigende Verbindung mit dem Boden eingegangen sind. Die Sammlung, Lagerung, Beförderung und Behandlung als Abfall im öffentlichen Interesse kann auch dann erforderlich sein, wenn für eine bewegliche Sache ein Entgelt erzielt werden kann.

(3) Eine geordnete Sammlung, Lagerung, Beförderung und Behandlung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist jedenfalls solange nicht im öffentlichen Interesse (§ 1 Abs. 3) erforderlich, solange

1.

eine Sache nach allgemeiner Verkehrsauffassung neu ist oder

2.

sie in einer nach allgemeiner Verkehrsauffassung für sie bestimmungsgemäßen Verwendung steht.

Die Sammlung, Lagerung, Beförderung und Behandlung von Mist, Jauche, Gülle und organisch kompostierbarem Material als Abfall ist dann nicht im öffentlichen Interesse (§ 1 Abs. 3) erforderlich, wenn diese im Rahmen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebs anfallen und im unmittelbaren Bereich eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebs einer zulässigen Verwendung zugeführt werden.

(3a) Ein Stoff oder Gegenstand, der das Ergebnis eines Herstellungsverfahrens ist, dessen Hauptziel nicht die Herstellung dieses Stoffes oder Gegenstands ist, kann nur dann als Nebenprodukt und nicht als Abfall gelten, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

1.

es ist sicher, dass der Stoff oder Gegenstand weiterverwendet wird;

2.

der Stoff oder Gegenstand kann direkt ohne weitere Verarbeitung, die über die normalen industriellen Verfahren hinausgeht, verwendet werden;

3.

der Stoff oder Gegenstand wird als integraler Bestandteil eines Herstellungsprozesses erzeugt und

4.

die weitere Verwendung ist zulässig, insbesondere ist der Stoff oder Gegenstand unbedenklich für den beabsichtigten sinnvollen Zweck einsetzbar, es werden keine Schutzgüter (vergleiche § 1 Abs. 3) durch die Verwendung beeinträchtigt und es werden alle einschlägigen Rechtsvorschriften eingehalten.

(4) [...]

(5) Im Sinne dieses Bundesgesetzes

1.

ist „Abfallbehandlung“ jedes Verwertungs- oder Beseitigungsverfahren, einschließlich der Vorbereitung vor der Verwertung oder Beseitigung.

2.

bis 6.[...].

7.

ist „Recycling“ jedes Verwertungsverfahren, durch das Abfallmaterialien zu Produkten, Sachen oder Stoffen entweder für den ursprünglichen Zweck oder für andere Zwecke aufbereitet werden. Es schließt die Aufbereitung organischer Materialien ein, aber nicht die energetische Verwertung und die Aufbereitung zu Materialien, die für die Verwendung als Brennstoff oder zur Verfüllung bestimmt sind.

8.

[...].

(7) Im Sinne dieses Bundesgesetzes sind

1.

„Behandlungsanlagen“ ortsfeste oder mobile Einrichtungen, in denen Abfälle behandelt werden, einschließlich der damit unmittelbar verbundenen, in einem technischen Zusammenhang stehenden Anlagenteile;

2.

„mobile Behandlungsanlagen“ Einrichtungen, die an verschiedenen Standorten vorübergehend betrieben und in denen Abfälle behandelt werden. Nicht als mobile Behandlungsanlagen gelten ihrer Natur nach zwar bewegliche Einrichtungen, die länger als sechs Monate an einem Standort betrieben werden, ausgenommen Behandlungsanlagen zur Sanierung von kontaminierten Standorten;

3.

[...]

4.

„Deponien“ Anlagen, die zur langfristigen Ablagerung von Abfällen oberhalb oder unterhalb (dh. unter Tage) der Erdoberfläche errichtet oder verwendet werden, einschließlich betriebseigener Anlagen für die Ablagerung von Abfällen, oder auf Dauer (dh. für länger als ein Jahr) eingerichtete Anlagen, die für die vorübergehende Lagerung von Abfällen genutzt werden. Nicht als Deponien gelten

a)

Anlagen, in denen Abfälle abgeladen werden, damit sie für den Weitertransport zur Behandlung an einem anderen Ort vorbereitet werden können,

b)

Anlagen zur Zwischenlagerung von Abfällen vor der Verwertung, sofern die Dauer der Zwischenlagerung drei Jahre nicht überschreitet, und

c)

Anlagen zur Zwischenlagerung von Abfällen vor der Beseitigung, sofern die Dauer der Zwischenlagerung ein Jahr nicht überschreitet.

[...]

Ausnahmen vom Geltungsbereich

1.

[...]

8.

nicht kontaminierte Böden und andere natürlich vorkommende Materialien, die im Zuge von Bauarbeiten ausgehoben wurden, sofern sichergestellt ist, dass die Materialien in ihrem natürlichen Zustand an dem Ort, an dem sie ausgehoben wurden, für Bauzwecke verwendet werden.

Abfallende

3. Abschnitt
Allgemeine Pflichten von AbfallbesitzernAllgemeine Behandlungspflichten für Abfallbesitzer

1.

die Ziele und Grundsätze gemäß § 1 Abs. 1 und 2 zu beachten und

2.

Beeinträchtigungen der öffentlichen Interessen (§ 1 Abs. 3) zu vermeiden.

(2) [...]

(3) Abfälle dürfen außerhalb von

1.

hiefür genehmigten Anlagen oder

2.

für die Sammlung oder Behandlung vorgesehenen geeigneten Orten

nicht gesammelt, gelagert oder behandelt werden. Eine Ablagerung von Abfällen darf nur in hiefür genehmigten Deponien erfolgen.

Besondere Behandlungspflichten für Abfallbesitzer

(7) Für Abfälle, die im Zuge von Bautätigkeiten anfallen, gilt:

1.

Verwertbare Materialien sind einer Verwertung zuzuführen, sofern dies ökologisch zweckmäßig und technisch möglich ist und dies nicht mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden ist.

2.

Nicht verwertbare Abfälle sind ordnungsgemäß zu beseitigen.

4. Abschnitt
Abfallsammler und -behandlerErlaubnis für die Sammlung und Behandlung von Abfällen

6. Abschnitt
BehandlungsanlagenGenehmigungs- und Anzeigepflicht für ortsfeste Behandlungsanlagen

(2) Der Genehmigungspflicht gemäß Abs. 1 unterliegen nicht

1.

Behandlungsanlagen zur ausschließlichen stofflichen Verwertung von nicht gefährlichen Abfällen, sofern sie der Genehmigungspflicht gemäß den §§ 74 ff GewO 1994 unterliegen,

2.