TE Vwgh Erkenntnis 2000/7/4 2000/21/0033

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Robl, Dr. Rosenmayr, Dr. Pelant und Dr. Enzenhofer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Ferchenbauer, über die Beschwerde des A, (geboren am 10. Jänner 1977), in Neudörfl, vertreten durch Mag. Werner Dax, Dr. Manfred Klepeisz und Mag. Helmut Kröpfl, Rechtsanwälte in 7000 Eisenstadt, Techno-Park, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Niederösterreich vom 7. Dezember 1999, Zl. Fr 3204/99, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Niederösterreich (der belangten Behörde) vom 7. Dezember 1999 wurde gegen den Beschwerdeführer, einen Staatsangehörigen von Ghana, gemäß § 36 Abs. 1 und 2 Z. 7 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ein bis 31. Oktober 2004 befristetes Aufenthaltsverbot erlassen.

Die Bezirkshauptmannschaft Baden (die erstinstanzliche Behörde) habe ihren Bescheid vom 6. Oktober 1999 im Wesentlichen damit begründet, dass der Beschwerdeführer am 16. August 1999 unter Umgehung der Grenzkontrolle nach Österreich eingereist wäre, kein gültiges Reisedokument besäße und auch keine Aussicht bestünde, dass er eine geregelte Beschäftigung aufnehmen könnte. Er hätte nicht die entsprechenden Barmittel zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes, und es läge für ihn keine Verpflichtungserklärung vor. Weiters hätte er keinen ordentlichen Wohnsitz und wäre er unterstandslos, weshalb der Schluss zulässig wäre, dass für seinen weiteren Aufenthalt öffentliche Mittel aufgewendet werden müßten bzw. er versuchen könnte, durch Begehung strafbarer Handlungen seinen Unterhalt zu fristen, sodass er eine Gefährdung für die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit darstellen würde.

Nach Wiedergabe des wesentlichen Inhaltes des Berufungsvorbringens des Beschwerdeführers und der maßgeblichen Gesetzesbestimmungen führte die belangte Behörde weiter aus, dass er bei seiner Vernehmung durch die erstinstanzliche Behörde am 13. September 1999 im Wesentlichen Folgendes zu Protokoll gegeben habe:

Er verstünde die englische Sprache fast nicht und spräche die Sprachen Twi und Ashanti, weshalb er sein Problem über einen Dolmetscher seiner Muttersprache erklären wollte. Dazu sei von der erstinstanzlichen Behörde angemerkt worden, dass der Asylwerber (der Beschwerdeführer) vorerst längere Zeit mit dem Dolmetscher kommunizieren und, wenn er zur Sache befragt würde, nach einem Dolmetscher seiner Muttersprache verlangen sowie anführen würde, nicht ausreichend Englisch zu sprechen. Bei der Vernehmung sei er von der erstinstanzlichen Behörde über seine Rechte belehrt und als Dolmetscher eine namentlich genannte Person beigezogen worden, wobei der Beschwerdeführer durch seine Unterschrift kundgegeben habe, alles verstanden und zur Kenntnis genommen zu haben. Dieser sei am 13. September 1999 von der erstinstanzlichen Behörde auf Grund seiner Mittellosigkeit festgenommen und anschließend in Schubhaft genommen worden. Die belangte Behörde nehme daher als erwiesen an, dass er als mittellose Person im Sinn des § 36 Abs. 2 Z. 7 FrG anzusehen sei. Hiebei sei es nicht Aufgabe der Behörde, zu erheben, ob nicht doch Geldquellen vorlägen, durch die die angenommene und vorerst festgestellte Mittellosigkeit allenfalls widerlegt werden könnte. Der Fremde habe initiativ von sich aus die Mittel für seinen Unterhalt in Österreich nachzuweisen. Der Beschwerdeführer, der unter Umgehung der Grenzkontrolle illegal nach Österreich eingereist sei und kein gültiges Reisedokument besitze, habe die Annahme seiner Mittellosigkeit auch im Rechtsmittelverfahren nicht widerlegen können.

Über den von ihm eingebrachten Asylantrag sei in erster Instanz negativ entschieden worden. Seine dagegen erhobene Berufung sei noch in zweiter Instanz anhängig. Eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung sei ihm nach dem Asylgesetz (1997) nicht zuteil geworden. Der Beschwerdeführer habe somit den "Sondertatbestand" des § 36 Abs. 2 Z. 7 FrG verwirklicht, der für sich allein schon die im § 36 Abs. 1 leg. cit. normierte Annahme hinsichtlich der Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit rechtfertige. Der Beschwerdeführer halte sich somit unrechtmäßig im Bundesgebiet auf, sei polizeilich nicht gemeldet und unterstandslos. Dieses Verhalten stelle einen eklatanten Rechtsmissbrauch der fremdenrechtlichen Bestimmungen, denen aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung (Art. 8 Abs. 2 EMRK) ein sehr hoher Stellenwert zukomme, dar. Von mittellosen Personen gehe eine eminente Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung aus, und es bestehe die Gefahr, dass sich diese Personen ihren Unterhalt durch "Schwarzarbeit" oder sonstige unlautere Machenschaften verdienten.

Ebenso wenig könne § 37 FrG zu Gunsten des Beschwerdeführers veranschlagt werden. Der Behörde seien keine privaten oder familiären Interessen oder Beziehungen des Beschwerdeführers zu in Österreich lebenden Personen bekannt. Es hätten auch keine ausreichenden Umstände festgestellt werden können, die im Verhältnis zu den öffentlichen Interessen die Erlassung des Aufenthaltsverbotes nicht notwendig hätten erscheinen lassen. Insbesondere liege kein länger andauernder rechtmäßiger Aufenthalt des Beschwerdeführers in Österreich vor bzw. sei er niemals rechtmäßig hier niedergelassen gewesen, sodass sich die belangte Behörde im Rahmen des § 36 Abs. 1 FrG außer Stande sehe, das Ermessen zu seinen Gunsten zu üben. Auf Grund der Missachtung aufenthalts-, pass- und fremdenrechtlicher Bestimmungen sei ein Fernhalten seiner Person in der festgesetzten Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes notwendig.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes oder Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, sah jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift ab.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1.1. Gemäß § 36 Abs. 1 FrG kann gegen einen Fremden ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt (Z. 1) die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit gefährdet oder (Z. 2) anderen im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Diese Bestimmung räumt der Behörde insofern Ermessen ein, als sie diese ermächtigt, von der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes trotz Vorliegens der in den §§ 36 bis 38 leg. cit. normierten Tatbestandsvoraussetzungen abzusehen.

1.2. § 19 Abs. 1, 2 und 3 erster Satz sowie § 21 Abs. 1 des Asylgesetzes 1997 lauten:

"Vorläufige Aufenthaltsberechtigung

§ 19. (1) Asylwerber, die sich - sei es auch im Rahmen einer Vorführung nach Anreise über einen Flugplatz oder nach direkter Anreise aus dem Herkunftsstaat (§ 17 Abs. 1) - im Bundesgebiet befinden, sind vorläufig zum Aufenthalt berechtigt, es sei denn, ihr Antrag wäre wegen entschiedener Sache zurückzuweisen. Vorgeführte Asylwerber dürfen jedoch dazu verhalten werden, sich zur Sicherung einer Zurückweisung während der der Grenzkontrolle folgenden Woche an einen bestimmten Ort im Grenzkontrollbereich oder im Bereich des Bundesasylamtes aufzuhalten; solche Asylwerber dürfen jedoch jederzeit ausreisen.

(2) Asylwerber, die unter Umgehung der Grenzkontrolle oder entgegen den Bestimmungen des 2. Hauptstückes des Fremdengesetzes eingereist sind, haben die vorläufige Aufenthaltsberechtigung erst, wenn sie von der Behörde zuerkannt wird. Die Behörde hat solchen Asylwerbern, deren Antrag zulässig, aber nicht offensichtlich unbegründet ist, unverzüglich die vorläufige Aufenthaltsberechtigung durch Aushändigung der Bescheinigung zuzuerkennen.

(3) Die vorläufige Aufenthaltsberechtigung ist Asylwerbern, denen die vorläufige Aufenthaltsberechtigung zukommt, von Amts wegen zu bescheinigen.

..."

"Schutz vor Aufenthaltsbeendigung

§ 21 (1) Auf Asylwerber findet - soweit im folgenden nicht anderes festgelegt wird - das Fremdengesetz insgesamt Anwendung, die §§ 33 Abs. 2, 36 Abs. 2 Z. 7, 55 und 61 bis 63 FrG jedoch nicht auf Asylwerber mit vorläufiger Aufenthaltsberechtigung, sofern sie

1. den Antrag außerhalb einer Vorführung persönlich beim Bundesasylamt eingebracht haben;

2. den Antrag anlässlich der Grenzkontrolle oder anlässlich eines von ihnen sonst mit einer Sicherheitsbehörde oder einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes aufgenommenen Kontaktes gestellt haben.

..."

2. Die Beschwerde bringt vor, dass der vom Beschwerdeführer außerhalb einer Vorführung persönlich beim Bundesasylamt eingebrachte Asylantrag zwar mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 21. September 1999 gemäß § 6 Asylgesetz 1997 als offensichtlich unbegründet abgewiesen worden sei, dieser jedoch in Stattgebung der vom Beschwerdeführer dagegen erhobenen Berufung vom 8. Oktober 1999 mit Bescheid des unabhängigen Bundesasylsenates vom 3. Dezember 1999 gemäß § 32 Abs. 2 Asylgesetz 1997 aufgehoben worden sei, sodass das Asylverfahren wieder vor dem Bundesasylamt anhängig sei. Dieser Berufungsbescheid sei dem Beschwerdeführer am 7. Dezember 1999, somit vor Erlassung des vorliegend angefochtenen Bescheides (am 19. Jänner 2000) zugestellt worden. Im Hinblick auf den vorzitierten Bescheid des unabhängigen Bundesasylsenates sei der Asylantrag weder unzulässig noch offensichtlich unbegründet, sodass die Voraussetzungen für die Zuerkennung der vorläufigen Aufenthaltsberechtigung nach § 19 Abs. 2 Asylgesetz 1997 vorlägen und das Bundesasylamt unverzüglich diese Zuerkennung durch Aushändigung einer Bescheinigung vorzunehmen hätte. Eine Säumnis des Bundesasylamtes könne dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen. Der vorliegend angefochtene, auf § 36 Abs. 2 Z. 7 FrG gestützte Bescheid hätte daher im Hinblick auf § 19 Abs. 2 iVm § 21 Abs. 1 Z. 1 Asylgesetz 1997 nicht erlassen werden dürfen, und es dürfe der Beschwerdeführer im Zuge eines laufenden Asylverfahrens unter keinen Umständen zum Verlassen des Bundesgebietes verhalten werden.

3. Dieses Vorbringen führt die Beschwerde zum Erfolg.

3.1. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem (die Erlassung einer Ausweisung gemäß § 33 Abs. 1 FrG betreffenden) Erkenntnis vom 24. März 2000, Zl. 99/21/0266, ausgeführt hat, ist aus dem Wortlaut und dem Zweck des § 19 Abs. 2 Asylgesetz 1997 der Schluss zu ziehen, dass auch unter Umgehung der Grenzkontrolle oder entgegen den Bestimmungen des 2. Hauptstückes des Fremdengesetzes eingereisten Asylwerbern eine asylrechtliche vorläufige Aufenthaltsberechtigung gewährt werden soll, außer es liegt eine Entscheidung darüber vor, dass der Asylantrag unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist. Dies geht aus dem in den Erläuterungen der Regierungsvorlage zu § 19 Asylgesetz 1997 (686 BlgNR 20. GP 24f) zum Ausdruck gebrachten Grundsatz hervor, dass eine asylrechtliche vorläufige Aufenthaltsberechtigung immer dann bestehen soll, wenn eine Verfolgungsgefahr nicht mit hinreichender Sicherheit auszuschließen ist. Von einer solchen hinreichenden Sicherheit kann aber erst dann gesprochen werden, wenn der Asylantrag von der zuständigen Behörde erster Instanz geprüft, sie eine Entscheidung nach den §§ 4, 5 oder 6 Asylgesetz 1997 getroffen hat und diese Entscheidung noch aufrecht ist. Aus den angeführten Erläuterungen geht auch hervor, dass sich der Gesetzgeber bei Erlassung des § 19 Asylgesetz 1997 an die Z. 12 und 17 der Entschließung des Rates der EU vom 20. Juni 1995 über Mindestgarantien für Asylverfahren orientiert hat und diesen Bestimmungen entsprechen wollte. § 19 leg. cit. ist daher - ebenso wie die im vorliegenden Fall als Grundlage des Aufenthaltsverbotes angewendete Vorschrift des § 36 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 7 FrG und die in diesem Zusammenhang zu berücksichtigende Bestimmung des § 21 Abs. 1 Asylgesetz 1997 - vor dem Hintergrund der vorzitierten Bestimmungen auszulegen und anzuwenden. Von daher kann es nicht als rechtmäßig angesehen werden, wenn die Fremdenpolizeibehörde, ohne dass eine Entscheidung darüber vorliegt, dass der von einem Fremden - außerhalb einer Vorführung persönlich beim Bundesasylamt eingebrachte oder anlässlich der Grenzkontrolle oder anlässlich eines von ihm sonst mit einer Sicherheitsbehörde oder einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes aufgenommenen Kontaktes - gestellte Asylantrag unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist, von ihrer Ermächtigung zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gemäß § 36 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 7 FrG Gebrauch macht.

3.2. Nach den insoweit unbestrittenen Ausführungen im angefochtenen Bescheid hatte der unter Umgehung der Grenzkontrolle und ohne ein gültiges Reisedokument am 16. August 1999 in Österreich eingereiste Beschwerdeführer einen Asylantrag eingebracht und gegen den diesen Antrag (wie der Beschwerdeführer selbst vorbringt: gemäß § 6 Asylgesetz 1997 als offensichtlich unbegründet) abweisenden Bescheid des Bundesasylamtes (vom 21. September 1999) Berufung erhoben. Aus den vorgelegten Verwaltungsakten geht hervor, dass der unabhängige Bundesasylsenat mit Bescheid vom 3. Dezember 1999 (erlassen am 7. Dezember 1999) in Stattgebung dieser Berufung den erstinstanzlichen Asylbescheid aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Durchführung des Verfahrens und Erlassung eines Bescheides an das Bundesasylamt zurückverwiesen hat.

Im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides (am 19. Jänner 2000) lag somit eine Entscheidung über die Frage, ob eine Verfolgungsgefahr für den Beschwerdeführer mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden könne, nicht (mehr) vor. War jedoch infolge der besagten aufhebenden Berufungsentscheidung davon auszugehen, dass der Asylantrag des Beschwerdeführers zulässig und nicht offensichtlich unbegründet sei, so waren die Voraussetzungen für eine - unverzügliche - Zuerkennung der vorläufigen Aufenthaltsberechtigung gemäß § 19 Abs. 2 Asylgesetz 1997 durch die Asylbehörde gegeben.

3.3. Unter der Voraussetzung der Zuerkennung dieser vorläufigen Aufenthaltsberechtigung und der weiteren Voraussetzung, dass der Beschwerdeführer den Asylantrag - wie er in seiner Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid vorgebracht hat - anlässlich eines von ihm mit einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes aufgenommenen Kontaktes gestellt hat, käme somit gemäß § 21 Abs. 1 Asylgesetz 1997 eine Anwendung des § 36 Abs. 2 Z. 7 FrG auf den Beschwerdeführer nicht in Betracht und erwiese sich das vorliegende Aufenthaltsverbot als unzulässig.

3.4. Die belangte Behörde hat daher, indem sie gegen den Beschwerdeführer das auf § 36 Abs. 2 Z. 7 FrG gestützte Aufenthaltsverbot zu einem Zeitpunkt erließ, in dem keine Entscheidung der erstinstanzlichen Asylbehörde darüber vorlag, dass der Asylantrag unzulässig oder offensichtlich unbegründet sei, und indem sie sich nicht mit der für die Ermessensübung im Grund des § 36 Abs. 1 FrG weiteren wesentlichen Frage auseinandersetzte, ob der Beschwerdeführer den Asylantrag anlässlich eines von ihm mit einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes aufgenommenen Kontaktes gestellt hatte, die Rechtslage verkannt.

4. Im Hinblick darauf war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben.

5. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Wien, am 4. Juli 2000