TE Vwgh Beschluss 2017/10/27 Ra 2015/17/0015

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky und Hofrätin Mag.a Nussbaumer-Hinterauer sowie Hofrat Mag. Brandl als Richterin bzw Richter, unter Beiziehung der Schriftführerin Mag.a Kratschmayr, über die Revision des PZ in Wien, vertreten durch die Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH & Co KG in 1010 Wien, Schubertring 6, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Vorarlberg vom 18. Februar 2015, LVwG-1-051/R8-2014, betreffend Bestrafung wegen Abgabenhinterziehung (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Bregenz), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Der Revisionswerber hat dem Land Vorarlberg Aufwendungen in der Höhe von EUR 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

     1 Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Bregenz

vom 5. Dezember 2013 wurde der Revisionswerber als

handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung

nach außen berufenes Organ der C GmbH wegen der Veranstaltung von

täglichen Kartenspielen mit Spieleinsätzen in den Monaten Mai bis

Dezember 2012 und der Unterlassung, Kriegsopferabgabenerklärungen

einzureichen sowie die selbst zu bemessende Kriegsopferabgabe

vollständig zu entrichten, sohin wegen einer vorsätzlichen

Abgabenhinterziehung durch Übertretung von

§ 17 Abs 1 lit b Vorarlberger Abgabengesetz iVm

§ 6 Abs 2 und 5 Vorarlberger Kriegsopferabgabegesetz und

§ 119 Abs 1 BAO, für schuldig erkannt. Es wurde über ihn eine Geldstrafe in Höhe von EUR 50.000,00 sowie im Falle ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt.

2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg der von der revisionswerbenden Partei erhobenen Beschwerde keine Folge, bestätigte das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe, dass die Tatbeschreibung konkretisiert wurde und sprach aus, dass die ordentliche Revision unzulässig sei.

3 Das Landesverwaltungsgericht führte zusammengefasst aus, die C GmbH führe als freies Gewerbe Kartenspiele ohne Bankhalter in B durch. Bei der Kriegsopferabgabe handle es sich um eine Selbstbemessungsabgabe. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes seien die Einsätze der Spieler als Eintrittsgeld anzusehen. Für die Monate Mai bis Dezember 2012 habe die C GmbH unvollständige bzw unrichtige Abgabenerklärungen eingereicht. Niemals seien sämtliche Einsätze der Spieler offengelegt worden. Die Kriegsopferabgabe für diesen Zeitraum sei nicht ordnungsgemäß erklärt und nur teilweise entrichtet worden. Die Behörde sei daher zum Zweck der Ermittlung der Bemessungsgrundlage zur Schätzung befugt gewesen. Ein Antrag auf bescheidmäßige Festsetzung der Abgabe sei nicht gestellt worden. Hinsichtlich des Verschuldens sei jedenfalls von bedingtem Vorsatz auszugehen.

4 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.

Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

5 Gemäß Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

6 Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art 133 Abs 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, sind gemäß § 34 Abs 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Ein solcher Beschluss ist gemäß § 34 Abs 3 VwGG in jeder Lage des Verfahrens zu fassen.

7 Nach § 34 Abs 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichts nach § 25a Abs 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit der außerordentlichen Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs 3 VwGG) zu überprüfen.

8 Hat das Verwaltungsgericht - wie im vorliegenden Fall - im Erkenntnis ausgesprochen, dass die Revision nicht gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist, hat die Revision gemäß § 28 Abs 3 VwGG gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichts die Revision für zulässig erachtet wird. Die Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung, die nach Ansicht des Revisionswerbers die Zulässigkeit der Revision begründet, muss sich aus dieser gesonderten Darstellung ergeben (vgl VwGH 22. Februar 2016, Ra 2015/17/0090, mwN).

9 In der vorliegenden Revision beschränkt sich diese Zulässigkeitsdarstellung auf zwei Themenkreise, nämlich die Pflicht der Behörde zur Anleitung gemäß § 113 BAO betreffend eines Festsetzungsantrages nach § 201 BAO einerseits sowie die Frage des Vorliegens eines Rechtsirrtums des Revisionswerbers andererseits.

10 Nicht vorgebracht wird in der Zulässigkeitsdarstellung, worauf sich der Rechtsirrtum des Revisionswerbers konkret bezogen habe. Der Revisionsfall gleicht jedenfalls in den entscheidungswesentlichen Fragen, ob ein Tatbestand des Kriegsopferabgabegesetzes erfüllt und wie die Kriegsopferabgabe zu bemessen ist, jenen Rechtsfragen, die vom Verwaltungsgerichtshof z. B. mit Erkenntnissen vom 3. November 2005, 2005/15/0128, 26. März 2010, 2010/17/0005, 28. März 2011, 2011/17/0039, sowie 27. April 2012, 2011/17/0114, entschieden wurden. Diese Erkenntnisse bezogen sich zum Teil auf die auch im vorliegenden Revisionsfall gegenständliche Tätigkeit der C GmbH. Ein dem Revisionsfall zugrunde liegender Irrtum hinsichtlich der abgabenrechtlichen Einordnung dieser Tätigkeit - etwa über den Umfang der Abgabe, deren Bemessung oder die Abgabenerklärung -, der ein Verschulden bzw Vorsatz ausschließen würde, kann schon deshalb nicht angenommen werden, weil dem Revisionswerber im Revisionsfall damit die Abgabenpflicht bereits dem Grunde und dem Umfang nach bekannt sein musste. Die früheren Verwaltungsverfahren und die dazu ergangenen Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes zu gleichgelagerten Sachverhalten (vgl überdies VwGH 24. Juni 2014, 2013/17/0507) lassen die Annahme bloßer Fahrlässigkeit im Revisionsfall nicht zu. Für das Vorliegen des vom Verwaltungsgericht angenommenen bedingten Vorsatzes spricht im Revisionsfall auch die belegte, laufende Kommunikation der C GmbH mit der Abgabenbehörde. Schließlich hat die Abgabenbehörde bereits vor Erlassung des Straferkenntnisses auf Unrichtigkeiten und Unvollständigkeiten in Abgabenmeldungen/-berechnungen seitens der C GmbH hingewiesen.

11 Das Vorliegen eines Rechtsirrtums sowie die Verschuldensfrage (dazu zählt die Annahme einer bestimmten Vorsatzform) unterliegt im Übrigen der Einzelfallbeurteilung durch das jeweilige Verwaltungsgericht (vgl etwa VwGH 15. Dezember 2011, 2008/09/0364, sowie 5. September 2013, 2011/09/0040). Da diese Beurteilung anhand der konkreten Besonderheit des Einzelfalles vorzunehmen ist, läge in diesem Zusammenhang eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG jedenfalls nur dann vor, wenn diese Beurteilung durch das Verwaltungsgericht grob fehlerhaft vorgenommen worden wäre. Derartiges wird mit dem vorliegenden Zulässigkeitsvorbringen nicht dargetan. In diesem Umfang erweist sich die vorliegende Revision daher gemäß Art 133 Abs 4 B-VG als unzulässig.

12 Soweit die Zulässigkeit der Revision mit einem vermeintlichen Verkennen der Anleitungspflicht nach § 113 BAO begründet wird, ist auszuführen, dass die Rechtsbelehrungspflicht des § 113 BAO schon nach dem Gesetzeswortlaut nur gegenüber nicht durch berufsmäßige Parteienvertreter vertretenen Parteien gilt, somit nicht gegenüber der C GmbH, die bereits ihre korrigierten Abgabenerklärungen für Mai bis Dezember 2012 anwaltlich vertreten vorlegte. Weiters setzt die Rechtsbelehrungspflicht des § 113 BAO ein Verlangen der Partei voraus (vgl VwGH vom 28. November 2001, 99/17/0371; und VwGH vom 4. September 2003, 2000/17/0166). Ein Verlangen auf Rechtsbelehrung liegt im Revisionsfall aber nicht vor. Von der Rechtsprechung zu Rechtsbelehrung, Anleitung und amtswegiger Abgabenfestsetzung weicht das angefochtene Erkenntnis somit nicht ab.

13 In der Revision werden sohin keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 47 ff VwGG, insbesondere § 51 VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl II Nr 518/2013 idF BGBl II Nr 8/2014.

Wien, am 27. Oktober 2017