TE Bvwg Erkenntnis 2017/11/23 W207 2012651-2

W207 2012651-2/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Michael SCHWARZGRUBER als Vorsitzender und die Richterin Mag. Natascha GRUBER sowie den fachkundigen Laienrichter Mag. Gerald SOMMERHUBER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , vertreten durch den Kriegsopfer- und Behindertenverband für Wien, Niederösterreich und Burgenland (KOBV), gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Niederösterreich, Passnummer:

XXXX , vom 09.10.2015, betreffend Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass, zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird gemäß § 42 Abs. 1 und § 45 Abs. 1 und 2

Bundesbehindertengesetz (BBG) und § 1 Abs. 4 Z 3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und Parkausweisen idgF abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

Der Beschwerdeführer ist seit 01.07.1999 Inhaber eines Behindertenpasses, seit 14.09.2000 ist ein Gesamtgrad der Behinderung von 60 v.H. im Behindertenpass eingetragen.

Am 21.05.2008 stellte der Beschwerdeführer beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien (seit 01.06.2014 Kurztitel: Sozialministeriumservice; im Folgenden auch als belangte Behörde bezeichnet), einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" in den Behindertenpass, der nach Einholung eines orthopädisch-fachärztlichen Sachverständigengutachtens mit Bescheid der belangten Behörde vom 12.11.2008 abgewiesen wurde.

Da dem Beschwerdeführer jedoch am 10.03.2008 vom Magistrat der Stadt XXXX ein bis 31.03.2014 befristeter Parkausweis gemäß § 29b StVO ausgestellt worden war, wurde die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" in den Behindertenpass von der belangten Behörde am 02.07.2010 auf Ersuchen des Beschwerdeführers schließlich vorgenommen. Aufgrund der Befristung des Parkausweises bis 31.03.2014 wurde der Behindertenpass "analog dazu" ebenfalls mit 31.03.2014 befristet.

Mit Schreiben vom 06.02.2014 beantragte der durch den Kriegsopfer- und Behindertenverband vertretene Beschwerdeführer die Weitergewährung des bis 31.03.2014 befristet ausgestellten Behindertenpasses und legte dabei neben einer Vertretungsvollmacht folgende medizinische Befunde vor:

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Pathologischer Befund vom 17.03.2003

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MRT-Befund der Halswirbelsäule vom 23.02.2006

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Vorläufiger Entlassungsbrief des Landesklinikums XXXX vom 10.10.2009

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Arztbrief der Abteilung für Gastroenterologie und Hepatologie des XXXX vom 04.12.2006

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undatierter Orthopädischer Befundbericht des Schwerpunktkrankenhauses XXXX

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neurologisch-fachärztlicher Befundbericht vom 16.11.2007

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lungenfachärztlicher Befund vom 10.01.2014

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Arztbrief eines Facharztes für Lungenkrankheiten vom 07.03.2014

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NLG (Nervenleitgeschwindigkeit)-Befund vom 10.02.2006

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Konsiliarzuweisung vom 17.03.2003

Die belangte Behörde holte in der Folge ein Sachverständigengutachten einer Ärztin für Allgemeinmedizin ein. Auf Grundlage dieses Gutachtens vom 01.04.2014 wurde dem Beschwerdeführer wurde in der Folge von der belangten Behörde am 14.07.2014 ein neuer, unbefristeter Behindertenpass mit einem Grad der Behinderung von 60 v.H. ausgestellt.

Mit Schreiben des den Beschwerdeführer vertretenden Kriegsopfer- und Behindertenverbandes für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 04.08.2014 wurde um Zustellung des Bescheides betreffend die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" ersucht. Dieses Schreiben auf Zustellung des Bescheides betreffend die genannte Zusatzeintragung wurde von der belangten Behörde zutreffend als Antrag auf Vornahme dieser Zusatzeintragung gewertet.

Im Rahmen eines eingeräumten Parteiengehörs, im Zuge dessen dem Beschwerdeführer das Sachverständigengutachten vom 01.04.2014 zur Kenntnis gebracht wurde, erstattete der durch den Kriegsopfer- und Behindertenverband für Wien, Niederösterreich und Burgenland vertretene Beschwerdeführer mit Schreiben vom 09.09.2014 eine Stellungnahme, in der er sich mit dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens nicht einverstanden zeigte und ausführte, dass die Leiden Diarrhoe dominiertes Reizdarmsyndrom, 3x Leistenbrüche rechts und 4 ischämische Attacken (Schlaganfälle) nicht berücksichtigt worden seien. Der Beschwerdeführer könne seit seinen komplizierten Knieoperationen rechts weder länger stehen oder sitzen noch gehen, seit 1997 habe er immer Schmerzen, er müsse immer Pausen einlegen. Daher sei das linke Bein überlastet und es würden auch dort Schmerzen auftreten. Seit 1998 beziehe der Beschwerdeführer deshalb Invaliditätspension, erschwerend sei jetzt noch COPD II dazugekommen, akut bei Belastung und Anstrengung. Infolge der mittlerweile vierten Leistenbruchoperation rechts könne weder etwas gehoben noch getragen werden und sei der Beschwerdeführer auch nicht in der Lage, eine Wegstrecke von mehr als 300 Metern zurückzulegen. Infolge des Laktoseintoleranz- und Diarrhoe-dominierten Reizdarmsyndroms müsse der Beschwerdeführer schnell in der Lage sein, ein WC aufzusuchen.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 15.09.2014 wurde der am 05.08.2014 eingelangte, mit 04.08.2014 datierte Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" in den Behindertenpass gemäß §§ 42 und 45 des Bundesbehindertengesetzes (BBG) unter Zugrundelegung des Sachverständigengutachtens vom 01.04.2014 abgewiesen. Die im Zuge des am 11.09.2014 eingelangten Parteiengehörs erhobenen Einwände seien nicht geeignet gewesen, eine Änderung des Sachverhaltes zu bewirken. Festzuhalten sei, dass dem Beschwerdeführer seitens des Magistrats der Stadt XXXX ein Parkausweis für Behinderte, dessen Gültigkeit bis zum Ablauf des 31.03.2014 befristet war, ausgestellt worden sei. Die in Rede stehende Zusatzeintragung sei auf Grund einer mittlerweile außer Kraft gesetzten erlassmäßigen Regelung (Vorlage § 29b Ausweis) in den bis zum Ablauf des 31.03.2014 gültigen Behindertenpass gemäß § 40 BBG vorgenommen worden.

Gegen diesen Bescheid vom 15.09.2014 erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch den Kriegsopfer- und Behindertenverband für Wien, Niederösterreich und Burgenland, mit Schreiben vom 23.09.2014 fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.

Darin wird im Wesentlichen vorgebracht, dass seitens der belangten Behörde festgestellt worden sei, dass der Beschwerdeführer kurze Wegstrecken aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe ohne Unterbrechung zurücklegen könne. Die belangte Behörde verkenne hierbei allerdings, dass aufgrund der komplizierten Knieoperationen rechts massive Schmerzen aufträten, die den Beschwerdeführer immer wieder zu Pausen zwingen würden. Der Beschwerdeführer könne weder länger stehen noch gehen, weswegen er nicht in der Lage sei, eine Wegstrecke von mehr als 300 Metern zurückzulegen. Des Weiteren könne aufgrund der vorliegenden Bewegungseinschränkungen ein sicheres Ein- und Aussteigen nicht gewährleistet werden. Zu den vorliegenden Funktionseinschränkungen komme erschwerend hinzu, dass der Beschwerdeführer an COPD II leide, das insbesondere bei körperlichen Belastungen und Anstrengungen akut werde. Weiters leide der Beschwerdeführer an einem diarrhoedominierten Reizdarmsyndrom, weswegen er oft unerwartet und schnell eine Toilette aufsuchen müsse. Auch seien seitens der belangten Behörde die vier ischämischen Attacken (Schlaganfälle) nicht berücksichtigt worden.

Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 13.08.2015, W207 2012651-1/6E, wurde in Erledigung der Beschwerde vom 23.09.2014 der angefochtene Bescheid vom 15.09.2014 behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3, 2. Satz VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Sozialministeriumservice zurückverwiesen. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, das von der belangten Behörde eingeholte Sachverständigengutachten vom 01.04.2014 werde jedenfalls in Bezug auf die Beurteilung der Frage, ob dem Beschwerdeführer die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar ist, den Anforderungen an Vollständigkeit (also, ob es Befund und Gutachten im engeren Sinn enthält) und Schlüssigkeit nicht gerecht. Es bedürfe einer nähere Auseinandersetzung mit der konkreten Fähigkeit des Beschwerdeführers zur Benützung öffentlicher Verkehrsmittel, dies unter Berücksichtigung der hiebei zurückzulegenden größeren Entfernungen, der zu überwindenden Niveauunterschiede beim Aus- und Einsteigen, der Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche, bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt, etc. Im fortgesetzten Verfahren werde aber auch eine Auseinandersetzung mit dem vom Beschwerdeführer in der Beschwerde getätigten Vorbringen, er leide unter einem diarrhoedominierten Reizdarmsyndrom, weswegen er oft unerwartet und schnell eine Toilette aufsuchen müsse, auch seien seitens der belangten Behörde die vier ischämischen Attacken (Schlaganfälle) nicht berücksichtigt worden, zu erfolgen haben.

Die belangte Behörde holte im nunmehr fortgesetzten Verfahren auf Grundlage der vom Beschwerdeführer vorgelegten medizinischen Unterlagen ein medizinisches Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Innere Medizin und Ärztin für Allgemeinmedizin vom 29.09.2015 ein. Nach persönlicher Untersuchung des Beschwerdeführers am 29.09.2015 wurde in diesem Sachverständigengutachten auszugsweise – hier in den wesentlichen Teilen wiedergegeben - Folgendes ausgeführt:

"Anamnese:

Zustand nach Motorradunfall 8/1996 mit Schienbeinkopfbruch rechtsoperativ versorgt- wegen postoperativer Komplikationen 1997 K-TEP Versorgung, 1998 Revisions-TEP bei septischer Lockerung, 2007 rezidivierende TIA, COPD II, arterielle Hypertonie, St. p. Strumekto- mie, St.p.4 x Herniotomie rechts inguinal, ebenso anamnestisch beschriebene degenerative WS-Veränderungen mit Discopathie C5/6 und C6/7, Migräne.

Derzeitige Beschwerden:

Herr P. kommt erstmals ohne Begleitung in meine Ordination. Sportlicher 62-jähriger Patient in Freizeitkleidung und Sportschuhen, geht frei mit minimalem Schonhinken rechts- keine Hilfsmittel.

Beklagt Dauerschmerz im rechten Kniegelenk, beginnend nun auch links durch Überlastung. Im Rahmen einer Darmuntersuchung Zöliakiescreening (bei Erkrankung der Schwester- beim Patienten aber negativ) Reizdarm verifiziert mit angegebenen nächtlichen Durchfällen. Grenzwertige Diabeteswerte wie auch grenzwertige Fructoseintoleranz vom Patienten angegeben- leider keine Dokumentationen vorliegend.

Stationäre Aufenthalte in den letzten 7 Jahren nicht erforderlich

Behandlung/en / Medikamente / Hilfsmittel: 2 Kniestrümpfe bds, Lannapril plus forte, Thyrex, Neuromultivit„ Bretaris Genuar,

Simvastatin, Bisocor, Protagent, Bedarfsmedikation: Ulcogant, Voltaren, Dedolor, Zomig, Tramal

Sozialanamnese:

Herr P. lebt in einer Lebensgemeinschaft, Pensionist, war als Bäcker tätig, derzeit noch ehrenamtlich als Behindertenberater in diversen Beratungsstellen in NÖ tätig.

Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):

Vorgutachten Dr. XXXX vom 31.3.2014- Abi.: 75-78

Aktuelle Befunde, über das Datum der Letztbegutachtung hinausgehend, sind im Akt nicht ersichtlich bzw. werden auch nicht vorgelegt.

Antrags relevanter Status:

Allgemeinzustand: sehr gut

Ernährungszustand: normal

Größe: 178 cm Gewicht: 76 kg Blutdruck: 135/80 mm Hg

Atmung: unauffällig

Haut: gut durchblutet Schleimhäute: unauffällig

Nystagmus: nein

Lichtreaktion: prompt Sehen: normal Gebiss: saniert

Collum:

Arterien: keine Stenosegeräusche Venen: keine Einflussstauung

Schilddrüse: blande Narbe nach Strumektomle

Thorax: symmetrisch

Cor: normal konfiguriert, HA rh, Töne leise und rein Pulmo: normaler KS, Pleura frei, verschärftes VA ohne NG' s

Abdomen: weich, kein DS, keine Resistenz- VD. Auf Rectusdiastase

Hepar und Lien : nicht tastbar

WS: gestreckt mit endlagiger Einschränkung bei Drehbewegung, kein

Klopfschmerz FBA: 20 cm Nierenlager bds. : frei

OE: Faustschluss seitengleich kräftig (KG 5)

Nackengriff: bds. frei Schürzengriff: bds.frei

UE: blande Narbe nach K-TEP rechts, das rechte KG arthrotisch verändert, bandstabil,der Narbenbereich berührungsempfindlich, die Streckung /Beugung rechts 0/0/130°, links die Beweglichkeit völlig ungehindert, Beweglichkeit in beiden Hüftgelenken in allen Ebenen frei Ödeme: keine Fußpulse: gut tastbar Varicen: nein

Neurologischer Status: grob klinisch unauffällig

Gesamtmobilität - Gangbild:

Minimales Schonhinken rechts, aber frei und sicher

Psycho(patho)logischer Status:

Stimmung sehr gut, Antrieb unauffällig, Patient gut orientiert, bewußtseinsklar und kooperativ, Duktus kohärent

Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:

Lfd. Nr.

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:

1

Knieprothetik rechts nach komplizierter Tibiakopffraktur, mit erforderlicher Prothesenrevision sowie degenerative Wirbelsäulenveränderungen

2

Chronisch obstruktive Lungenerkrankung II ohne Exacerbation

3

Arterielle Hypertonie und Zustand nach transitorisch ischämischen Attacken

4

Migräne

5 6 7

Reizdarm anamnestisch bei normalem Ernährungszustand Zustand nach Schilddrüsenoperation, stabil unter Substitutionstherapie Zustand nach 4- maliger Herniotomie rechts inguinal

X Dauerzustand

Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist zumutbar.

Begründung:

Trotz stattgehabter, komplikationsreicher Versorgung mit einer Knietotalprothese rechts ist die Beweglichkeit des Gelenkes, sowohl Streckung wie auch Beugung, postoperativ als durchaus sehr gut und im Rahmen der Norm liegend zu bezeichnen. Herr P. kann sich problemlos ohne Hilfsmittel fortbewegen, das mit Prothetik versorgte Kniegelenk lediglich in der Beugung endlagig beeinträchtigt sodass das Be-und Entsteigen bei insgesamt stabilen Gelenksverhältnissen der Kniegelenke und fehlenden neurologischen Ausfällen, sowie ungehinderter Armfunktion beidseits, problemlos möglich erscheint. Eine anhaltende Erkrankung des Verdauungstraktes mit entsprechender schwerer Funktionseinschränkung ist nicht dokumentiert, ebenso weder körperliche Schwäche, reduzierter Ernährungs- oder Allgemeinzustand vorliegend. Auch die cardiorespiratorische Leistung derzeit ohne verifizierte maßgebliche Einschränkung."

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 09.10.2015 wurde der am 05.08.2014 eingelangte Antrag des Beschwerdeführers auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass abgewiesen. Begründend wurde ausgeführt, das Sachverständigengutachten vom 29.09.2015, das einen Bestandteil der Begründung bilde, werde der Entscheidung zu Grunde gelegt. Diesem Gutachten zufolge würden die Voraussetzungen für die genannte Zusatzeintragung nicht vorliegen. Wie diesem Sachverständigengutachten zu entnehmen sei, sei trotz stattgehabter, komplikationsreicher Versorgung mit einer Knietotalprothese rechts die Beweglichkeit des Gelenkes, sowohl Streckung wie auch Beugung, postoperativ als durchaus sehr gut und im Rahmen der Norm liegend zu bezeichnen. Eine Fortbewegung ohne Hilfsmittel sei problemlos möglich, das mit Prothetik versorgte Kniegelenk sei lediglich in der Beugung endlagig beeinträchtigt, sodass das Be-und Entsteigen bei insgesamt stabilen Gelenksverhältnissen der Kniegelenke und fehlenden neurologischen Ausfällen, sowie ungehinderter Armfunktion beidseits, problemlos möglich erscheine. Eine anhaltende Erkrankung des Verdauungstraktes mit entsprechender schwerer Funktionseinschränkung sei nicht dokumentiert, ebenso seien weder körperliche Schwäche, reduzierter Ernährungs- oder Allgemeinzustand vorliegend. Auch die cardiorespiratorische Leistung sei derzeit ohne verifizierte maßgebliche Einschränkung vorliegend.

Gegen diesen Bescheid der belangten Behörde vom 09.10.2015, mit dem der Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass abgewiesen wurde, erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch den KOBV, eine Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht folgenden Inhaltes:

" .

Der Beschwerdeführer besitzt seit 1999 einen Behindertenpass und seit 02.07.2010 ist er im Besitz der Zusatzeintragung (damals noch) "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung".

Die wesentlichen Diagnosen, welche zu genannter Zusatzeintragung geführt haben sind:

> Zustand nach 4x TIA

> Zustand nach Knietotalendoprothese rechts

> Zustand nach Tibiakopfbruch rechts

> Zustand nach Infekt rechts Knie mit Explantation mit Zementspacer

> Zustand nach Knietotalendoprothese rechts

Aufgrund der angeführten Gesundheitsschädigungen war der Beschwerdeführer damals (wie seitens des damaligen Bundessozialamtes auch richtigerweise festgestellt) nicht in der Lage öffentliche Verkehrsmittel zu benutzen.

Da die Gesundheitsschädigungen 1996, 1997 und 1998 eingetreten sind, die genannte Zusatzeintragung 2010 vorgenommen wurde und sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers in den letzten Jahren nicht verändert hat, ist nicht nachvollziehbar, warum die belangte Behörde nunmehr zu dem Ergebnis kommt, dass der Beschwerdeführer in der Lage ist öffentliche Verkehrsmittel zu benutzen.

Beweis:

> Beiliegende Befunde

> Durchführung einer mündlichen Verhandlung

> einzuholende Sachverständigengutachten aus den Fachbereichen der

? Orthopädie/Chirurgie

Um die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilen zu können, hat die Behörde nach ständige Rechtsprechung zu ermitteln, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigungen nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Es bedarf in solchen Fällen in der Regel eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkung auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden. Nur durch diese Darstellung wird die Behörde in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob dem Betreffenden die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung zumutbar ist oder nicht.

Dabei ist auf die konkrete Fähigkeit des Beschwerdeführers zur Benützung öffentlicher Verkehrsmittel einzugehen, dies unter Berücksichtigung der hierbei zurückzulegenden größeren Entfernungen, der zu überwindenden Niveauunterschiede beim Ein- und Aussteigen, der Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche sowie bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt etc.

Im vorliegenden Fall wurde seitens der belangten Behörde ein Sachverständigengutachten aus dem Fachgebiet der Allgemeinmedizin/Inneren Medizin eingeholt. Dieses Gutachten führt im Wesentlichen aus, dass trotz stattgehafter komplikationsreicher Versorgung mit einer Knietotalendoprothese rechts die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel aus Sicht der gefertigten Sachverständigen zumutbar ist.

Unstrittig ist allerdings, dass sich wesentlichen Einschränkungen des Beschwerdeführers aus der stattgehaften komplikationsreichen Versorgung mit einer Knietotalendoprothese rechts ergeben (es wurde die Knietotalendoprothese rechts zweimal Implantiert und kam es zu massiven Komplikationen, insbesondere einem Infekt des rechten Knies mit notwendiger Explantation).

Beweis:

> w.o

Es hat nunmehr die belangte Behörde zur Überprüfung der vorliegenden Gesundheitsschädigungen und der daraus resultierenden Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel lediglich ein allgemeinmedizinisches Sachverständigengutachten eingeholt. Dies ist jedoch nicht ausreichend zur Beurteilung des orthopädisch/chirurgischen Beschwerdebildes.

Mangels Fachkenntnis des begutachtenden Allgemeinmediziners ist weder eine ausreichende Auseinandersetzung mit den vorgelegten Befunden aus dem Fachgebiet der Orthopädie/Chirurgie noch eine qualifizierte Beurteilung erfolgt.

Es wurde in der der angefochtenen Entscheidung zu Grunde gelegten Sachverständigengutachten lediglich eine allgemeine Beurteilung, nämlich das aus ihrer Sicht die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar ist, vorgenommen. Insbesondere wurde trotz seitens des Beschwerdeführers angegebenen massiven orthopädischen Beeinträchtigungen, insbesondere des seinerseits beklagten Dauerschmerzes im rechten Kniegelenk, welches nunmehr auch links durch Überbelastung beginnt auf diese Problematik, welche ihm an der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel hindern, nicht eingegangen. Das der angefochtenen Entscheidung zu Grunde gelegte allgemeinmedizinische/interne Sachverständigengutachten ist daher hinsichtlich der Be urteilung des orthopädisch/chirurgischen Leidenszustandes des Beschwerdeführers nicht nachvollziehbar. Insbesondere ist nicht nachvollziehbar, warum die belangte Behörde darauf verzichtet hat, dass Ermittlungsverfahrens dahingehend zu erweitern, dass ein Fachgutachten aus den Fachgebiet der Orthopädie/Chirurgie eingeholt wurde. Die Einholung eines solchen Gutachtens hätte zu einer schlüssigen und umfassenden Einschätzung des vorliegenden Gesundheitszustandes und deren Auswirkung auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel des Beschwerdeführers geführt.

Beweis:

> w.o.

Es ist somit das gegenständliche Verfahren mit einem Mangel behaftet, denn wenn seitens der belangten Behörde das Fachgutachten aus dem Gebiet der Orthopädie/Chirurgie eingeholt worden wäre, hätte dies zum Ergebnis geführt, dass dem Beschwerdeführer weiterhin die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Mobilitätseinschränkung nicht möglich ist.

Beweis:

> w.o.

Aus genannten Gründen wird daher der

ANTRAG

gestellt, der Beschwerde Folge zu geben, den erstinstanzlichen Bescheid aufzuheben und auszusprechen, dass beim Beschwerdeführer die Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behinderten pass vorliegen."

Der Beschwerde wurde eine Überweisung zu einem MRT vom 10.11.2015, beinhaltend die Diagnose "Zustand nach 4x TIA 2007, Zustand nach Knietotalendoprothese rechts 97, Zustand nach Tibiakopfbruch rechts Freizeitunfall 96, Zustand nach Infekt rechts Knie mit Explantation mit Zementspacer, Zustand nach Knietotaiendoprothese rechts 98, incipiente Gonarthrose links, Protrusion C6/7, deutliche Quadrizepsathrophie rechts, Verdacht auf PAVK beidseits. Angio MRT beide untere Extremität höflich erbeten!" sowie ein Befundbericht der überweisenden, näher genannten Fachärzte für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 10.11.2015, beinhaltend ebendiese Diagnosen, beigelegt.

Mit Begleitschreiben vom 24.02.2016 reichte der durch den KOBV vertretene Beschwerdeführer einen weiteren Befundbericht der näher genannten Fachärzte für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 10.02.2016, folgenden Inhaltes nach:

"Anamnese:

a kommt mit MRT

Beschwerdebild unverändert

Diagnose:

Zustand nach 4x TIA 2007

Zustand nach Knietotalendcprothese rechts 9t

Zustand nach Tibiakopfbruch rechts Freizeitunfall 96

Zustand nach Infekt rechts Knie mit Explantation mit Zementspacer

Zustand nach Knietotalendoprothese rechts 98

incipiente Genarthrose links

?Protrusion C6/7

deutliche Quadrizepsatrophie rechts PAVK beidseits untere Extremität Diabetes mell..

Therapie:

ausführliche orthopädische Untersuchung Beratung und Befundbesprechung

Überweisung:

Chirurgie, Befundbericht erbeten! Bitte um Feststellung der, Operationsindikation., Zustand nach 4x TIA 2007, Zustand nach Knietotalendoprothese rechts 97, Zustand nach Tibiakopfbruch rechts Freizeitunfall 96, Zustand nach Infekt rechts Knie mit Explantation mit Zementspacer, Zustand nach Knietotalendoprothese rechts 98, incipiente Gonarthrose links, Protrusion C6/7, deutliche Quadrizepsathrophie rechts, Verdacht auf PAVK beidseits

Procedere:

unbedingt Vorstellung beim Gefäßchirurgen und Nikotinentwöhnungsprogramm Dr. F. empfohlen

von orthopädischer Seite kein Handlungsbedarf"

Darüber hinaus reichte der Beschwerdeführer im Rahmen dieser Eingabe vom 24.02.2016 der Beschwerde einen MRT-Befund eines näher genannten Ambulatoriums vom 03.02.2016 mit dem Ergebnis "Eher gering kalibrige distale Bauchaorta. Hochgradige zirkuläre kurzstreckige Stenose im Anfangsteil der A. iliaca communis dext., eine weitere etwas geringere zirkuläre Stenose knapp proximal des Intemaabgangs rechts. Mittelgradige zirkuläre Stenose im Anfangsteil der A. iliaca communis sin.. Ansonsten reguläres MR- Angiogramm der Becken-Beingefäße beidseits; umschriebener Signalausfall auf Kniegelenkshöhe rechts bei TEP hier in situ. Kein Hinweis auf Gefäßverschluss." nach.

Weitere medizinische Unterlagen betreffend die bereits im Verfahren vor der belangten Behörde berücksichtigten Funktionseinschränkungen wurden im weiteren Verlauf des Beschwerdeverfahrens vom Beschwerdeführer nicht vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer ist Inhaber eines Behindertenpasses mit einem festgestellten Grad der Behinderung von 60 v.H.

Der Beschwerdeführer stellte am 05.08.2014 beim Sozialministeriumservice den gegenständlichen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass.

Der Beschwerdeführer leidet unter folgenden Funktionseinschränkungen:

1. Knieprothetik rechts nach komplizierter Tibiakopffraktur, mit erforderlicher Prothesenrevision sowie degenerative Wirbelsäulenveränderungen

2. Chronisch obstruktive Lungenerkrankung II ohne Exacerbation

3. Arterielle Hypertonie und Zustand nach transitorisch ischämischen Attacken

4. Migräne

5. Reizdarm anamnestisch bei normalem Ernährungszustand

6. Zustand nach Schilddrüsenoperation, stabil unter Substitutionstherapie

7. Zustand nach 4- maliger Herniotomie rechts inguinal

Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist dem Beschwerdeführer zumutbar. Trotz stattgehabter, komplikationsreicher Versorgung mit einer Knietotalprothese rechts ist die Beweglichkeit des Gelenkes, sowohl Streckung wie auch Beugung, postoperativ als durchaus sehr gut und im Rahmen der Norm liegend zu bezeichnen. Der Beschwerdeführer kann sich ohne erhebliche Probleme ohne Hilfsmittel fortbewegen, das mit Prothetik versorgte Kniegelenk ist lediglich in der Beugung endlagig beeinträchtigt, sodass das Be-und Entsteigen bei insgesamt stabilen Gelenksverhältnissen der Kniegelenke und fehlenden neurologischen Ausfällen sowie ungehinderter Armfunktion beidseits möglich ist. Eine anhaltende Erkrankung des Verdauungstraktes mit entsprechender schwerer Funktionseinschränkung ist nicht dokumentiert. Es liegen weder körperliche Schwäche noch reduzierter Ernährungs- oder Allgemeinzustand vor. Auch die cardiorespiratorische Leistung ist derzeit ohne verifizierte maßgebliche Einschränkung.

Hinsichtlich der beim Beschwerdeführer bestehenden Funktionseinschränkungen und deren Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel werden die diesbezüglichen Befundungen und Beurteilungen im oben wiedergegebenen medizinischen Sachverständigengutachten vom 29.09.2015 der nunmehrigen Entscheidung zu Grunde gelegt.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zum Vorliegen eines Behindertenpasses sowie zur gegenständlichen Antragstellung ergeben sich aus dem Akteninhalt.

Die Feststellungen zu den vorliegenden Funktionseinschränkungen und die Feststellung der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel, die zur Abweisung der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" führt, gründen sich auf das seitens der belangten Behörde eingeholte Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Innere Medizin und Ärztin für Allgemeinmedizin vom 29.09.2015, beruhend auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 29.09.2015. Unter Berücksichtigung der vom Beschwerdeführer ins Verfahren eingebrachten medizinischen Unterlagen und nach persönlicher Untersuchung des Beschwerdeführers wurde von der medizinischen Sachverständigen auf Grundlage der zu berücksichtigenden und unbestritten vorliegenden Funktionseinschränkungen festgestellt, dass die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel für den Beschwerdeführer zumutbar ist.

Die medizinische Sachverständige gelangte unter den von ihr geprüften Gesichtspunkten auf Grundlage der Ergebnisse der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers zu dem Schluss, dass im Falle des Beschwerdeführers öffentliche Verkehrsmittel zumutbar sind, weil die beim Beschwerdeführer vorliegenden Leiden zusammengefasst nicht maßgebend sind, um zu einer Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel aufgrund einer dauerhaft vorhandenen Mobilitätseinschränkung im Sinne der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen zu führen. Die medizinische Sachverständige führte nach persönlicher Untersuchung und Befundung aus, dass trotz stattgehabter, komplikationsreicher Versorgung mit einer Knietotalprothese rechts die Beweglichkeit des Gelenkes, sowohl Streckung wie auch Beugung, postoperativ als durchaus sehr gut und im Rahmen der Norm liegend zu bezeichnen ist. Der Beschwerdeführer kann sich problemlos ohne Hilfsmittel fortbewegen, das mit Prothetik versorgte Kniegelenk ist lediglich in der Beugung endlagig beeinträchtigt, sodass das Be-und Entsteigen bei insgesamt stabilen Gelenksverhältnissen der Kniegelenke und fehlenden neurologischen Ausfällen sowie ungehinderter Armfunktion beidseits – zum Zwecke des Anhaltens in einem öffentlichen Verkehrsmittel - ohne erhebliche Probleme möglich erscheint. Eine anhaltende Erkrankung des Verdauungstraktes mit entsprechender schwerer Funktionseinschränkung ist nicht dokumentiert, ebenso liegen weder körperliche Schwäche, reduzierter Ernährungs- oder Allgemeinzustand vor. Auch die cardiorespiratorische Leistung ist derzeit ohne verifizierte maßgebliche Einschränkung.

Diese Schlussfolgerungen der medizinischen Sachverständigen finden insbesondere Bestätigung in den Aufzeichnungen der sachverständigen Gutachterin bei der persönlichen Untersuchung am 29.09.2015 im Rahmen des (oben wiedergegebenen) Untersuchungsbefundes zu den oberen und unteren Extremitäten bzw. zur Gesamtmobilität und zum Gangbild ("OE: Faustschluss seitengleich kräftig (KG 5), Nackengriff: bds. frei, Schürzengriff: bds.frei; UE: blande Narbe nach K-TEP rechts, das rechte KG arthrotisch verändert, bandstabil, der Narbenbereich berührungsempfindlich, die Streckung /Beugung rechts 0/0/130°, links die Beweglichkeit völlig ungehindert, Beweglichkeit in beiden Hüftgelenken in allen Ebenen frei; Ödeme:

keine; Fußpulse: gut tastbar; Varicen: nein; Neurologischer Status:

grob klinisch unauffällig; Gesamtmobilität - Gangbild: Minimales Schonhinken rechts, aber frei und sicher; ."), aus denen sich auch ergibt, dass die vom Beschwerdeführer in der Beschwerde dargestellten, subjektiv empfundenen Auswirkung der bei ihm vorliegenden Funktionsbeeinträchtigungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht in entsprechendem Ausmaß – im Sinne des Vorliegens erheblicher Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten nach dem Maßstab des § 1 Abs. 4 Z 3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen - objektiviert werden konnten. In diesem Zusammenhang sei der Vollständigkeit halber darauf hingewiesen, dass es entscheidungswesentlich auf aktuell vorliegende Auswirkungen bestehender Funktionseinschränkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ankommt, nicht aber auf den in der Beschwerde ins Treffen geführten Umstand einer ehemals stattgehabten komplikationsreichen Versorgung mit einer Knietotalendoprothese rechts mit zweimaliger Implantation und stattgehabten massiven Komplikationen (bei postoperativ nunmehr als gut anzusehender und im Rahmen der Norm liegender Beweglichkeit des Gelenkes betreffend sowohl Streckung als auch Beugung und insgesamt stabilen Gelenksverhältnissen der Kniegelenke).

Hinsichtlich der bestehenden Funktionseinschränkungen und deren Auswirkung auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel tätigte der Beschwerdeführer in der Beschwerde daher kein ausreichend konkretes und belegtes Vorbringen, das die Beurteilungen der medizinischen Sachverständigen vom 29.09.2015 entkräften hätte können; er legte der Beschwerde auch keine weiteren Befunde bei, die geeignet wären, die durch die medizinische Sachverständige getroffenen Beurteilungen zu widerlegen oder zusätzliche Dauerleiden zu belegen bzw. eine wesentliche Verschlimmerung bestehender Leiden, die vom Ergebnis des vorliegenden Untersuchungsbefundes abweichen und entscheidungserhebliche Auswirkungen der bestehenden Funktionseinschränkungen im Sinne des Vorliegens unzumutbarer Erschwernisse auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel aufzeigen würden, zu dokumentieren und damit das Vorliegen erheblicher Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten im Sinne der Bestimmung des § 1 Abs. 4 Z 3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen darzutun.

Dies gilt auch für die der Beschwerde beigelegten, oben wiedergegebenen Befunde vom 10.11.2015 sowie die der Beschwerde nachgereichten – im Übrigen der Neuerungsbeschränkung des § 46 BBG unterliegenden - Befunde vom 03.02.2016 und vom 10.02.2016; auch mit diesen Befunden wird keine vom - auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung erstellten - Untersuchungsergebnis abweichende Auswirkung von Funktionseinschränkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel dargetan; das Vorliegen näher beschriebener Stenosen bzw. eines Verdachtes auf PAVK beidseits ohne Hinweis auf Gefäßverschluss vermag selbst bei Zutreffen dieser Diagnosen den im Rahmen einer persönlichen Untersuchung erhobenen Befund einer ausreichenden Mobilität in Bezug auf die Frage der Auswirkungen dieser Funktionseinschränkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht zu widerlegen.

Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes bestehen somit keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit des auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers beruhenden medizinischen Sachverständigengutachtens vom 29.09.2015 und wird dieses in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung zugrunde gelegt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A)

Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes (BBG) lauten auszugsweise:

"§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer, den Wohnort und einen festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

...

§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.

(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.

§ 46. Die Beschwerdefrist beträgt abweichend von den Vorschriften des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes, BGBl. I Nr. 33/2013, sechs Wochen. Die Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung beträgt zwölf Wochen. In Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nicht vorgebracht werden.

§ 47. Der Bundesminister für Arbeit und Soziales ist ermächtigt, mit Verordnung die näheren Bestimmungen über den nach § 40 auszustellenden Behindertenpaß und damit verbundene Berechtigungen festzusetzen."

§ 1 Abs. 4 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 in der Fassung des BGBl. II Nr. 263/2016, lautet – soweit im gegenständlichen Fall relevant - auszugsweise:

" § 1 ....

(4) Auf Antrag des Menschen mit Behinderung ist jedenfalls einzutragen:

1. die Art der Behinderung, etwa dass der Inhaber/die Inhaberin des Passes

a) b) 2. ......

3. die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und

-

erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder

-

erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder

-

erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten, Funktionen oder

-

eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder

-

eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit nach Abs. 4 Z 1 lit. b oder d vorliegen.

(5) Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in Abs. 4 genannten Eintragungen erfüllt sind, bildet ein Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen des Sozialministeriumservice. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigen.

(6)......"

In den Erläuterungen zur Stammfassung der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, StF: BGBl. II Nr. 495/2013, wird betreffend § 1 Abs. 2 Z 3 (in der Stammfassung) unter anderem – soweit im gegenständlichen Fall in Betracht kommend – Folgendes ausgeführt:

"§ 1 Abs. 2 Z 3:

Durch die Verwendung des Begriffes "dauerhafte Mobilitätseinschränkung" hat schon der Gesetzgeber (StVO-Novelle) zum Ausdruck gebracht, dass es sich um eine Funktionsbeeinträchtigung handeln muss, die zumindest 6 Monate andauert. Dieser Zeitraum entspricht auch den grundsätzlichen Voraussetzungen für die Erlangung eines Behindertenpasses.

Unter erheblicher Einschränkung der Funktionen der unteren Extremitäten sind ungeachtet der Ursache eingeschränkte Gelenksfunktionen, Funktionseinschränkungen durch Erkrankungen von Knochen, Knorpeln, Sehnen, Bändern, Muskeln, Nerven, Gefäßen, durch Narbenzüge, Missbildungen und Traumen zu verstehen.

Komorbiditäten der oberen Extremitäten und eingeschränkte Kompensationsmöglichkeiten sind zu berücksichtigen. Eine erhebliche Funktionseinschränkung wird in der Regel ab einer Beinverkürzung von 8 cm vorliegen.

Erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit betreffen vorrangig cardiopulmonale Funktionseinschränkungen. Bei den folgenden Einschränkungen liegt jedenfalls eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel vor:

-

arterielle Verschlusskrankheit ab II/B nach Fontaine bei fehlender therapeutischer Option

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Herzinsuffizienz mit hochgradigen Dekompensationszeichen