TE Bvwg Erkenntnis 2017/11/23 W132 2134033-1

W132 2134033-1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Ursula GREBENICEK als Vorsitzende und den Richter Mag. Christian DÖLLINGER sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Regina BAUMGARTL als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geboren am XXXX , bevollmächtigt vertreten durch den Rechtsanwalt Dr. Thomas ROMAUCH, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien vom XXXX , betreffend die Abweisung des Antrages auf Ausstellung eines Behindertenpasses gemäß § 40, § 41 und § 45 Bundesbehindertengesetz (BBG), zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (Kurzbezeichnung:

Sozialministeriumservice; in der Folge belangte Behörde genannt) hat mit dem Bescheid vom 20.06.2011 den Antrag des Beschwerdeführers auf Ausstellung eines Behindertenpasses aufgrund des in Höhe von 20 vH festgestellten Grades der Behinderung abgewiesen.

1.1. Der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung wurde mit dem in Rechtskraft erwachsenen Bescheid der damals zuständigen Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten vom 14.05.2012 teilweise stattgegeben und der angefochtene Bescheid abgeändert. Von der Bundesberufungskommission wurde spruchgemäß festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses aufgrund des festgestellten Grades der Behinderung in Höhe von 30 vH nicht vorliegen.

2. Der Beschwerdeführer hat am 10.03.2016 bei der belangten Behörde unter Vorlage eines Befundkonvolutes neuerlich einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses sowie einen Antrag auf Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29b StVO 1960 gestellt.

2.1. Zur Überprüfung des Antrages wurde von der belangten Behörde ein Sachverständigengutachten von Dr. XXXX , Arzt für Allgemeinmedizin, basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 10.05.2016, mit dem Ergebnis eingeholt, dass der Grad der Behinderung in Höhe von 30 vH bewertet wurde.

2.2. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde den Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses gemäß § 40, § 41 und § 45 BBG abgewiesen und einen Grad der Behinderung in Höhe von 30 vH festgestellt.

3. Gegen diesen Bescheid wurde vom Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde erhoben. Unter Vorlage eines Fotos einer Badezimmerdusche wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass der festgestellte Grad der Behinderung nicht dem tatsächlichen Leidensausmaß entspräche. Die durch die Implantation einer dynamischen Hüftschraube bei Hüftgelenksnekrose und Schwindel bedingte Gangunsicherheit führe immer wieder zu Stürzen, weshalb dem Beschwerdeführer die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht zumutbar sei. Die Mobilität sei auch durch die Zerrung der Halswirbelsäule nach zweimaligem Peitschenschlag 2008 und 2010 und durch einen Bruch der Mittelhand 1996 eingeschränkt. Zum Waschen verwende der Beschwerdeführer einen Waschrollstuhl. Die Gesundheitsschädigungen würden einander negativ beeinflussen und sei sohin die Anhebung des Grades der Behinderung gerechtfertigt. Die Beeinträchtigung der Mobilität der linken Hand wirke sich auf das Sturzgeschehen und die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel aus, weil er sich nicht abstützen und nicht anhalten könne. Weitere Gehstrecke könne der Beschwerdeführer nur mit allergrößter Anstrengung bzw. gar nicht bewältigen.

3.1. In der Folge wurde mit dem Schreiben vom 25.08.2016 die erteilte Vollmacht angezeigt und von der rechtfreundlichen Vertretung, ohne Vorlage von Beweismitteln, ergänzend vorgebracht, dass die Mobilität des Beschwerdeführers durch die Implantation einer Hüftschraube 2007 wegen Hüftgelenksnekrose, welche als Dauerfolge eine endlagige, funktionell nicht wirksame, Einschränkung der Beweglichkeit der rechten Hüfte bewirke, die Zerrung der Halswirbelsäule und den Mittelhandbruch 1996 herabgesetzt sei. Der Beschwerdeführer stürze immer wieder in seiner Wohnung, wobei dramatische Folgen ausschließlich durch seine Mitbewohnerin und Lebensgefährtin verhindert werden könnten. Dem Beschwerdeführer sei daher die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht zumutbar. Bei Durchführung einer Sozialbetrachtung ergebe sich, dass schon altersbedingt die erforderliche Mobilität nicht mehr bejaht werden könne. Es werde die Einholung eines orthopädischen Sachverständigengutachtens beantragt.

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde nicht beantragt.

3.2. Mit dem – im Bundesverwaltungsgericht am 02.09.2016 eingelangten – Schreiben vom 26.08.2016 hat die belangte Behörde den Verwaltungsakt und die Beschwerde vorgelegt.

3.3. Mit dem Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 21.10.2016 wurde der Beschwerdeführer im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung darauf hingewiesen, dass gem. § 46 BBG neue Tatsachen und Beweismittel nicht vorgebracht werden dürfen und dass im angefochtenen Bescheid nicht über die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" abgesprochen worden ist, weshalb eine diesbezügliche Prüfung im Rahmen des gegenständlichen verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens nicht erfolgen kann.

3.4. Zur Überprüfung des Beschwerdegegenstandes wurde vom Bundesverwaltungsgericht ein Sachverständigengutachten von Dr. XXXX , Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 03.03.2017, mit dem Ergebnis eingeholt, dass der Grad der Behinderung in Höhe von 30 vH bewertet wurde.

3.5. Mit Schreiben vom 30.03.2017 wurden von der rechtsfreundlichen Vertretung des Beschwerdeführers weitere medizinische Beweismittel in Vorlage gebracht.

3.6. Im Rahmen des vom Bundesverwaltungsgericht gemäß § 17 VwGVG iVm § 45 Abs. 3 AVG mit Hinweis auf die Neuerungsbeschränkung gemäß § 46 BBG erteilten Parteiengehörs wurde angemerkt, dass die nachgereichten Beweismittel nicht berücksichtigt werden können.

Die belangte Behörde hat keine Einwendungen erhoben.

Die rechtsfreundliche Vertretung des Beschwerdeführers hat mit dem Schreiben vom 21.06.2017 zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens im Wesentlichen vorgebracht, dass es hinsichtlich der beim Beschwerdeführer vorliegenden Sturzneigung Aufgabe des Sachverständigen sei, eine vollständige Sachverhaltsgrundlage zu schaffen und die erforderliche Krankengeschichte einzuholen. Der Beschwerdeführer sei nachweislich mehrfach gestürzt und nicht nur auf Grund der Stürze sondern auch auf Grund orthopädischer Gründe sei die Mobilität des Beschwerdeführers deutlich eingeschränkt. Auch die vorliegende eingeschränkte Mobilität sei nur unter Zuhilfenahme von Unterarmstützkrücken für wenige Meter gegeben. Entgegen den Ausführungen im Gutachten, sei die Fraktur der linken Mittelhand 1996 nicht folgenlos verheilt, sondern habe zu Dauerfolgen in Form von degenerativen Veränderungen nach sich gezogen. Auch habe der Beschwerdeführer 1998 und 2008 jeweils ein Peitschenschlagsyndrom erlitten. Der Beschwerdeführer habe aufgrund seiner Immobilität bereits einmal nicht mehr aus der Badewanne steigen können und habe daher nachweislich ein barrierefreies Badezimmer schaffen müssen. Der Beschwerdeführer könne seit einigen Jahren öffentliche Verkehrsmittel nicht benützen, da dies aus orthopädischen Gründen zu Selbstgefährdung beim Ein- und Aussteigen führe. Daher werde die Einholung der Krankengeschichte hinsichtlich der Sturzvorfälle und der Dauerinvalidität nach Fraktur des linken Mittelhandknochens sowie die Beurteilung des Grades der Behinderung in höhe von 50 vH beantragt.

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde nicht beantragt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Da sich der Beschwerdeführer mit dem im angefochtenen Bescheid festgestellten Grad der Behinderung nicht einverstanden erklärt hat, war dieser zu überprüfen.

1. Feststellungen:

1.1. Der Beschwerdeführer erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses. Der Beschwerdeführer hat seinen Wohnsitz im Inland.

Der Verwaltungsakt ist unter Anschluss der Beschwerdeschrift am 02.09.2016 im Bundesverwaltungsgericht eingelangt.

Die mit Schreiben vom 30.03.2017 nachgereichten medizinischen Beweismittel wurden nach dem 02.09.2016 vorgelegt.

1.2. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 30 vH.

1.2.1. Ausmaß der Funktionseinschränkungen:

Reduzierter Allgemein- und Ernährungszustand. Caput, Thorax, Abdomen unauffällig. Insgesamt etwas verlangsamtes Vorgehen, auch der Ductus ist soweit beurteilbar, eingeschränkt. Haut ist normal, trocken. Zeigt eine reizlose OP-Narbe im Bereich des rechten Hüftgelenkes und des rechten OS.

Wirbelsäule: Gesamt: Im Lot, Becken- Schultergeradstand. Streckhaltung, abgeschwächte paravertebrale Muskulatur, keine

Skoliose. HWS: S 20/0/0, R je 50,F je 20. BWS: R je 20, Ott 30/31.

LWS: FBA nicht prüfbar. Seitneigen je 10. Reklination 5 Grad.

Grob neurologisch: Hirnnerven frei. Schwach auslösbare Muskeleigenreflexe an der oberen und unteren Extremität. Sensibilität seitengleich. Kraft auf beiden Seiten diffus abgeschwächt. Koordination verlangsamt.

Obere Extremität: Allgemein: Rechtshänder. Normale Achse, normale Gelenkkontur, abgeschwächte Muskulatur auf beiden Seiten. Seitengleiche Gebrauchspuren, Durchblutung, Sensibilität seitengleich. Eher langsame Bewegungen. Schulter rechts und links: S 40/0/140, F 140/0/20, Rotation frei, keine Impingementzeichen. Ellbogen rechts und links S 0/0/120, R je 80, bandfest. Handgelenk rechts und links S je 50, bandfest. Langfinger rechts und links frei beweglich. Nackengriff langsam aber möglich. Schürzengriff langsam aber möglich. Kraft und Fingerfertigkeit diffus herabgesetzt, bds. Fingerfertigkeit langsam, Spitz-, Oppositions- Schlüsselgriff und Zangengriff aber möglich.

Untere Extremität: Allgemein: Keine Beinlängendifferenz, normale Achse, normale Gelenkkonturen, Muskulatur seitengleich, umfangreduziert und abgeschwächt. Fußpulse sind gut tastbar, seitengleiche Gebrauchspuren. Hüfte rechts und links S 0/0/100, R je 20, F je 20. Leichtes Kapselmuster. Knie rechts und links S 0/0/150, bandfest, kein Erguss, keine Meniskuszeichen, gutes Patellaspiel, Zohlenzeichen negativ. Oberes Sprunggelenk S 0/0/30, bandstabil.

Unteres Sprunggelenk je 5 Grad, bandstabil. Füße: Knick- Plattfuß links, Senk- Spreizfuß rechts. Auf der linken Seite medialseitig mäßiggradige Schwielenbildung.

1.2.2. Beurteilung der Funktionseinschränkungen:

Lfd. Nr.

Funktionseinschränkung

Position

GdB

01

Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule Oberer Rahmensatz dieser Positionsnummer, da mäßiggradige Einschränkungen bei Fehlen von neurologischen Ausfällen.

02.01.01

20 vH

02

Geheilter operativ versorgter Schenkelhalsbruch rechts Unterer Rahmensatz dieser Positionsnummer, da festsitzende dynamische Hüftschraube, geringe Bewegungseinschränkung.

02.05.08

20 vH

03

Innenohrschwerhörigkeit beidseits Eine Stufe über dem unteren Rahmensatz, da mittel- bis hochgradige Einschränkung des Hörvermögens links und mittelgradige Einschränkung des Hörvermögens rechts mit erhaltener Kommunikationsfähigkeit.

12.02.01 Tab. K3/Z3

30 vH

04

Arterielle Hypertonie Wahl dieser Position, da Fehlen einer medikamentösen Therapie ohne Hinweis auf Sekundärschäden.

05.01.01

10 vH

Gesamtgrad der Behinderung

30 vH

Die führende Funktionsbeeinträchtigung Nr. 3 wird auch im Zusammenwirken mit den Leiden 1, 2 und 4 wegen deren geringen Ausmaßes und bei Fehlen einer ungünstigen wechselseitigen Leidensbeeinflussung nicht erhöht.

2. Beweiswürdigung:

Zu 1.1.) Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen, widerspruchsfreien und unbestrittenen Akteninhalt.

Zu 1.2.) Die Feststellungen zu Art und Ausmaß der Funktionseinschränkungen gründen sich – in freier Beweiswürdigung – in nachstehend ausgeführtem Umfang auf die vorgelegten und eingeholten Beweismittel:

Das eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten Dris. XXXX ist schlüssig, nachvollziehbar und frei von Widersprüchen. Es wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen.

Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf dem im Rahmen persönlicher Untersuchung des Beschwerdeführers erhobenen klinischen Befund, entsprechen unter Berücksichtigung der bis 02.09.2016 vorgelegten Beweismittel den festgestellten Funktionseinschränkungen.

Die bis 02.09.2016 vorgelegten Beweismittel stehen hinsichtlich des klinischen Befundes nicht im Widerspruch zum Ergebnis des eingeholten Sachverständigenbeweises, es wird kein anderes Funktionsdefizit beschrieben als gutachterlich festgestellt wurde und sie enthalten auch keine neuen fachärztlichen Aspekte, welche unberücksichtigt geblieben sind.

Die bis 02.09.2016 vorgelegten Beweismittel sind in die Beurteilung eingeflossen, Dr. XXXX hat sich eingehend damit auseinandergesetzt und fasst deren Inhalt nachvollziehbar wie folgt zusammen:

? Attest Dr. XXXX , FA für Innere Medizin und internistische Intensivmedizin 08.03.2016: Eingeschränkte Mobilität durch Hüftkopfnekrose rechts mit Implantation einer dynamischen Hüftschraube 2007, als Dauerfolge eine endlagige, funktionell nicht wirksame, Einschränkung der Beweglichkeit der rechten Hüfte. Eingeschränkte Mobilität durch Zerrung der HWS nach Peitschenschlag 2008 und 2010. Eingeschränkte Mobilität der linken Hand nach Mittelhandbruch 1996. Hochgradige Innenohrschwerhörigkeit bds., beidseitige Katarakt-OP und rezidivierende Stürze in der Wohnung. Eine Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist laut Attest nicht zumutbar.

? Entlassungsbericht der Abteilung für Unfallchirurgie AKH Wien vom Juni 2007: Schenkelhalsbruch rechts, OP dynamische Hüftschraube rechts. Postoperativ soweit unauffällig.

? Schreiben aus der Ordination XXXX , 20.08.2009: Letzter Absatz:

Aufgrund der Bruchart ist als Spätfolge das Auftreten einer Hüftkopfnekrose nicht auszuschließen, die eine Zweit-OP mit Implantation eines künstlichen Hüftgelenkes notwendig machen kann. Als Dauerfolge besteht eine endlagige, funktionell nicht wirksame Einschränkung der Beweglichkeit der rechten Hüfte.

Zum, nicht fachärztlich orthopädischen, Befund Dris. XXXX ist anzumerken, dass die dortige Beurteilung, der Grad der Behinderung sei jedenfalls mit 50 vH anzunehmen, weder durch einen klinischen Untersuchungsbefund untermauert wird, noch die Beurteilung nach der Einschätzungsverordnung erfolgte, weshalb diese Bewertung nicht geeignet ist, die Ausführungen Dris. XXXX fundiert in Zweifel zu ziehen. Vielmehr attestiert Dr. XXXX als Dauerfolge der Implantation einer dynamischen Hüftschraube 2007 lediglich eine endlagige, funktionell nicht wirksame, Einschränkung der Beweglichkeit der rechten Hüfte.

Dr. Machhart begründet seine Beurteilung des Hüftleidens bzw. Zustandes nach operativ versorgtem Schenkelhalsbruch fachärztlich überzeugend und im Einklang mit der Einschätzungsverordnung damit, dass die in den Befunden erwähnte Hüftkopfnekrose radiologisch nicht dokumentiert ist und im Bewegungsumfang der rechten Hüfte eine seitengleiche Beweglichkeit und keine maßgebliche höhergradige Funktionsbehinderung besteht, die auf eine fortgeschrittene Hüftabnützung schließen lässt. So wird auch im Befund Dris. XXXX vom 20.08.2009 im letzten Absatz lediglich die Möglichkeit einer Hüftkopfnekrose als Spätfolge angegeben. Als Dauerschädigung wird in diesem Befund lediglich eine endlagige, funktionell nicht wirksame, Bewegungseinschränkung angeführt, was der Beurteilung Dris. XXXX entspricht und keine höhere Einschätzung dieses Leidens begründen kann.

Zu den möglichen Spätfolgen einer Hüftkopfnekrose ist anzumerken, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die zum Zeitpunkt der Entscheidung geltende Sachlage maßgebend ist (vgl. etwa VwGH 26.11.2002, 2001/11/0404 und 20.11.2012, Zl. 2011/11/0118). Hierbei ist es daher rechtlich unerheblich, dass künftig mögliche Verschlechterung des Leidenszustandes drohen könnten, weil es auf eine aktuelle Beurteilung zum Entscheidungszeitpunkt ankommt und keine Prognose zu treffen ist, wie und unter welchen Voraussetzungen sich Funktionseinschränkungen entwickeln könnten.

Hinsichtlich der vom Beschwerdeführer vorgebrachten Einschränkungen des linken Handgelenks beschreibt Dr. XXXX im Einklang mit dem erhobenen Status anschaulich, dass der Mittelhandknochenbruch links folgenlos verheilt ist und weder im Rahmen der eigenen Untersuchung noch im Untersuchungsbefund des Vorgutachtens eine Bewegungseinschränkung im Bereich der Handgelenke und der Mittelhand festgestellt werden konnte, wodurch eine orthopädisch relevante Funktionsbehinderung, die einen Grad der Behinderung erreicht, nicht objektiviert wurde.

Der Sachverständige beschreibt weiter nachvollziehbar, dass der Bewegungsumfang der HWS und LWS mäßiggradig eingeschränkt ist, höhergradige Funktionsbehinderungen nicht fassbar sind, und eine neurologische Defizitsymptomatik nicht vorliegt. Wodurch sich aus dem vom Beschwerdeführer vorgebrachten Peitschenschlagsyndrom 1998 und 2008 keine einschätzungsrelevanten Dauerfolgen ableiten lassen. Diesbezüglich wurden vom Beschwerdeführer auch weder konkrete Angaben gemacht, noch fachärztliche Befunde in Vorlage genbracht, welche auf das Vorliegen eines einschätzungswürdigen Leidens hinweisen.

Ebenso wurden vom Beschwerdeführer hinsichtlich der behaupteten Sturzneigung bis 02.09.2016 keine medizinischen Unterlagen in Vorlage gebracht, welche diese - zum Beispiel im Rahmen einer Erstversorgung - dokumentieren würden. Im Rahmen der erfolgten klinischen Untersuchung Dris. XXXX konnten keine Gesundheitsschädigungen des Bewegungsapparates objektiviert werden, aus welchen sich eine erhöhte Sturzneigung begründen lassen, da zwar eine geringe Einschränkung der unteren rechten Extremität vorliegt, diese aber nicht in einem Ausmaß, welches auf eine erhöhte Sturzneigung schließen lässt.

Der medizinische Sachverständige beschreibt die im Rahmen der persönlichen Untersuchung wahrgenommene Gesamtmobilität anschaulich und unwidersprochen, dass der Beschwerdeführer mit zwei UA-Krücken, aufrecht gehend, mit normalem Konfektionsschuh in Begleitung der Schwiegertochter erscheint, das An- und Auskleiden zum Teil selbstständig, zum Teil mit Hilfe, mit langsamen Bewegungen erfolgt, das Gangbild mit zwei UA-Stützkrücken mittelschrittig sicher, ohne Hilfe kleinschrittig, ist, das Aufstehen aus dem Sitzen ohne Krücken langsam, mit Anlaufschwierigkeiten erfolgt, der Transfer auf die Untersuchungsliege selbstständig gelingt, Wendebewegungen auf der US-Liege langsam durchgeführt werden und der Zehenballen-, Fersenstand und Einbeinstand nur angedeutet werden.

Das Sachverständigengutachten Dris. XXXX steht mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Auch war dem Vorbringen sowie den bis 02.09.2016 vorgelegten Beweismitteln kein überzeugender Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit des befassten Sachverständigen oder dessen Beurteilung beziehungsweise Feststellungen in Zweifel zu ziehen. Dem Gutachten eines Sachverständigen kann zwar auch ohne Gegengutachten in der Weise entgegen getreten werden, als die Parteien Unschlüssigkeiten oder Unvollständigkeiten des Gutachtens aufzeigen. Der Beschwerdeführer ist dem – nicht als unschlüssig zu erkennenden – Sachverständigengutachten jedoch nicht substantiiert entgegengetreten.

Die Krankengeschichte des Beschwerdeführers wurde umfassend und differenziert nach den konkret vorliegenden Krankheitsbildern auch im Zusammenwirken zueinander berücksichtigt.

Dem Beschwerdevorbringen wurde insofern entsprochen, als nun eine persönliche Untersuchung durch einen Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie durchgeführt wurde. Das Beschwerdevorbringen war jedoch nicht geeignet, die gutachterliche Beurteilung, wonach ein Gesamtgrad der Behinderung in Höhe von 30 vH vorliegt, zu entkräften. Die Angaben des Beschwerdeführers konnten nicht über den erstellten Befund hinaus objektiviert werden.

Zur Erörterung der Rechtsfrage, dass die nachgereichten Beweismittel und das Vorbringen neuer Tatsachen unberücksichtigt bleiben, siehe die rechtlichen Erwägungen unter Punkt II 3.1.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz – BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu A)

1. Zur Entscheidung in der Sache:

Unter Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten. (§ 1 Abs. 2 BBG)

Behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% ist auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpaß auszustellen, wenn

1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder

2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder

3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder

4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder

5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderten-einstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.

(§ 40 Abs. 1 BBG)

Behinderten Menschen, die nicht dem im Abs. 1 angeführten Personenkreis angehören, ist ein Behindertenpaß auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist. (§ 40 Abs. 2 BBG)

Die Höhe des Freibetrages bestimmt sich nach dem Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung). Die Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) richtet sich in Fällen,

1. in denen Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden, nach der hiefür maßgebenden Einschätzung,

2. in denen keine eigenen gesetzlichen Vorschriften für die Einschätzung bestehen, nach § 7 und § 9 Abs. 1 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957 bzw. nach der Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010, für die von ihr umfassten Bereiche.

Die Tatsache der Behinderung und das Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) sind durch eine amtliche Bescheinigung der für diese Feststellung zuständigen Stelle nachzuweisen.

Zuständige Stelle ist:

– Der Landeshauptmann bei Empfängern einer Opferrente (§ 11 Abs. 2 des Opferfürsorgegesetzes, BGBl. Nr. 183/1947).

– Die Sozialversicherungsträger bei Berufskrankheiten oder Berufsunfällen von Arbeitnehmern.

– In allen übrigen Fällen sowie bei Zusammentreffen von Behinderungen verschiedener Art das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen; dieses hat den Grad der Behinderung durch Ausstellung eines Behindertenpasses nach §§ 40 ff des Bundesbehindertengesetzes, im negativen Fall durch einen in Vollziehung dieser Bestimmungen ergehenden Bescheid zu bescheinigen.

(§ 35 Abs. 2 Einkommensteuergesetz 1988)

Als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen gilt der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376.

Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn

1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder

2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder

3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt.

(§ 41 Abs. 1 BBG)

§ 1, § 41 Abs. 1 und 2, § 55 Abs. 4 und 5 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 treten mit 1. September 2010 in Kraft. (§ 54 Abs. 12 BBG auszugsweise)

Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen. (§ 42 Abs. 1 BBG)

Der Behindertenpaß ist unbefristet auszustellen, wenn keine Änderung in den Voraussetzungen zu erwarten ist. (§ 42 Abs. 2 BBG)

Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluß der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen. (§ 45 Abs. 1 BBG)

Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu. (§ 45 Abs. 2 BBG)

In Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nicht vorgebracht werden. (§ 46 BBG auszugsweise idF des BGBl. I Nr. 57/2015)

§ 46 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 57/2015 tritt mit 1. Juli 2015 in Kraft. (§ 54 Abs. 18 BBG)

Mit der Novelle BGBl. I Nr. 57/2015 wurde für Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Neuerungsbeschränkung geschaffen. In den Erläuterungen zu dieser Novelle (GP XXV RV 527, Seite 4) wurde dazu ausgeführt, dass sich in der Praxis gezeigt hat, dass neu vorgelegte medizinische Befunde und die oftmals erforderliche Beiziehung von neuen Sachverständigen häufig einen zeitnahen Abschluss der Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht wesentlich erschweren. Es soll daher die für Beschwerdevorentscheidungen vorgesehene zweimonatige Entscheidungsfrist auf zwölf Wochen verlängert werden. Hierdurch bleibt es einerseits Menschen mit Behinderung unbenommen, im Verfahren vor dem Sozialministeriumservice bzw. in einer allfälligen Beschwerde gegen einen Bescheid alle Tatsachen und Beweismittel vorzubringen. Außerdem wird es dem Sozialministeriumservice ermöglicht in erster Instanz eine fundierte Entscheidung zu treffen, sodass die Menschen mit Behinderung durch eine gesamt zu erwartende kürzere Verfahrensdauer schneller zu ihrem Recht kommen. Im Gegenzug soll eine auf das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht begrenzte Neuerungsbeschränkung geschaffen werden.

Da die gegenständliche Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht von der belangten Behörde am 02.09.2016 vorgelegt worden ist, sind nach diesem Zeitpunkt nachgereichte Beweismittel nicht zu berücksichtigen und ist somit auch der im Einwand gegen das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens gestellte Antrag des Beschwerdeführers auf Einholung seiner Krankengeschichte bzw. weiterer medizinischer Beweismittel nicht zielführend.

Falls sich der Leidenszustand des Beschwerdeführers maßgebend verschlechtert hat bzw. sich die Funktionseinschränkungen künftig verschlechtern, ist es zulässig, abermals einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses zu stellen und kommt eine neuerliche Feststellung des Grades der Behinderung in Betracht. (vgl. dazu etwa VwGH vom 20.11.2012, Zl. 2011/11/0118 zu § 14 BEinstG). In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass gemäß § 41 Abs. 2 BBG, falls der nochmalige Antrag innerhalb eines Jahres seit der letzten rechtskräftigen Entscheidung gestellt wird, eine offenkundige Änderung des Leidenszustandes glaubhaft geltend zu machen ist, ansonsten der Antrag ohne Durchführung eines Ermittlungsverfahrens zurückzuweisen ist.

Das Beschwerdevorbringen wurde insofern berücksichtigt, als nunmehr eine persönliche fachärztlich orthopädische Untersuchung erfolgte.

Wie unter Punkt II. 2. bereits ausgeführt ist das Beschwerdevorbringen nicht geeignet darzutun, dass der in Höhe von 30 vH festgestellte Grad der Behinderung nicht dem tatsächlichen Leidensausmaß des Beschwerdeführers entspräche.

Die bis 02.09.2016 vorgelegten Beweismittel sind nicht geeignet, die gutachterlichen Feststellungen überzeugend in Frage zu stellen.

Da ein Grad der Behinderung von dreißig (30) vH festgestellt wurde und somit die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses nicht erfüllt sind, war spruchgemäß zu entscheiden.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, ist "Sache" im Sinne des § 66 Abs. 4 erster Satz AVG für die Berufungsbehörde die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruches des Bescheides der Unterbehörde gebildet hat und nicht das, was der Berufungswerber zum Inhalt der Berufungsschrift gemacht hat. (VwGH vom 11.11.1991, Zl. 90/19/0505)

Diese Judikatur ist auf die Begrenzung des Beschwerdegegenstandes der Verwaltungsgerichte übertragbar. "Sache" des Beschwerdeverfahrens vor dem VwG ist - ungeachtet des durch § 27 VwGVG vorgegebenen Prüfumfangs - jedenfalls nur jene Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs der vor dem Verwaltungsgericht belangten Verwaltungsbehörde gebildet hat. (VwGH 17.12.2014, Ra 2014/03/0049; 17.02.2017, Ra 2017/11/0008)

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen. Ein im Beschwerdeverfahren vorgebrachtes Begehren, welches den Gegenstand des angefochtenen Verfahrens überschreitet, kann den zulässigen Beschwerdegegenstand nicht darüber hinaus erweitern.

Bezüglich der Einwendungen des Beschwerdeführers betreffend die Unzumutbarkeit der Benützung von öffentlichen Verkehrsmitteln wird daher festgehalten, dass die entsprechende Zusatzeintragung nicht Gegenstand des angefochtenen Bescheides – welcher lediglich über den Grad der Behinderung abspricht – ist.

2. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

(§ 24 Abs. 1 VwGVG)

Die Verhandlung kann entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

(§ 24 Abs. 2 VwGVG)

Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. (§ 24 Abs. 3 VwGVG)

Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. (§ 24 Abs. 4 VwGVG)

Das Verwaltungsgericht kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden. (§ 24 Abs. 5 VwGVG)

Maßgebend für die gegenständliche Entscheidung über den Gesamtgrad der Behinderung sind die Art und das Ausmaß der beim Beschwerdeführer festgestellten Gesundheitsschädigungen. Zur Klärung des Sachverhaltes wurde daher ein ärztliches Sachverständigengutachten eingeholt. Wie unter Punkt II. 2. bereits ausgeführt, wurde dieses als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet.

Im Rahmen des Parteiengehörs hatten die Verfahrensparteien die Möglichkeit sich zu äußern. Die erhobenen Einwendungen waren allerdings – wie unter Punkt II. 2. bereits ausgeführt – nicht geeignet die sachverständigen Feststellungen und Beurteilungen zu entkräften bzw. relevante Bedenken an den gutachterlichen Schlussfolgerungen hervorzurufen. Es wurden der Beschwerde auch keine aufschlussreichen Beweismittel beigelegt, welche das Vorbringen fundiert erhärten bzw. die sachverständige Beurteilung überzeugend in Zweifel ziehen. Der Beschwerdeführer wurde im verwaltungsgerichtlichen Verfahren persönlich fachärztlich orthopädisch untersucht. Die vorgebrachten Argumente und bis 02.09.2016 vorgelegten Beweismittel wurden im eingeholten Sachverständigengutachten berücksichtigt, soweit diese einschätzungsrelevante Aspekte enthalten und auch Gegenstand des Verfahrens bzw. noch aktuell sind. Sohin ist der Sachverhalt geklärt und konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben.

Der Anspruch einer Partei auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist auch kein absoluter. (VfGH vom 09.06.2017, E 1162/2017)

Im Übrigen wurde eine mündliche Verhandlung vom anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer nicht beantragt, worin ein konkludenter Verzicht zu sehen ist. (VwGH vom 14.09.2016, Zl. Ra 2016/08/0137)

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Vielmehr hängt die Entscheidung von Tatsachenfragen ab. Maßgebend sind die Art des Leidens und das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.

Es handelt sich um eine einzelfallbezogene Beurteilung, welche im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen wurde.

Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage zu § 46 letzter Satz BBG stützen.