TE OGH 2017/10/25 8Ob108/17s

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Spenling als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Tarmann-Prentner, den Hofrat Dr. Brenn, die Hofrätin Mag. Korn und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch die Bartl & Partner Rechtsanwälte KG in Graz, gegen die beklagten Parteien 1) B***** S*****, und 2) M***** B*****, ebendort, beide vertreten durch Dr. Sabine C. M. Deutsch, Rechtsanwältin in Riegersburg, wegen 50.000 EUR sA, über die Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 13. Juli 2017, GZ 5 R 60/17h-28, mit dem das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 17. März 2017, GZ 35 Cg 79/16m-22, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei die mit 2.458,91 EUR (darin enthalten 409,82 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Im Jahr 2007 nahmen die Hauptschuldner (Mutter und Stiefvater der Erstbeklagten) bei der Klägerin einen Kredit auf, der auf ihrer Liegenschaft, auf der sich zwei Gebäude befinden, pfandrechtlich sichergestellt wurde. Mit diesem Kredit sollten die im Rohbauzustand befindlichen Gebäude fertiggestellt werden. Im Jahr 2010 wurde der Kredit, der zu diesem Zeitpunkt mit rund 371.000 EUR aushaftete, um 50.000 EUR aufgestockt; die Beklagten übernahmen für den gesamten Kredit die Bürgschaft (als Bürgen und Zahler). Gleichzeitig kamen die Hauptschuldner und die Beklagten überein, dass die Beklagten die Hälfte der Liegenschaft (jeder ein Viertel) übergeben erhalten und in eines der beiden Gebäude einziehen sollen. In etwa die Hälfte der gesamten Kreditraten sollten die Beklagten aus Eigenem tragen.

Im Jahr 2012 kam es zu Meinungsverschiedenheiten. Aus diesem Grund gaben die Beklagten ihre Liegenschaftsanteile an die Hauptschuldner zurück. In diesem Zusammenhang ließen die Beklagten über eine Rechtsanwaltskanzlei bei der Klägerin intervenieren, wobei die Verletzung der Aufklärungspflicht durch die Klägerin sowie das Vorliegen einer das Mäßigungsrecht auslösenden Interzession thematisiert wurden. In der Folge schlossen die Klägerin und die Beklagten einen Vergleich, nach dem die Bürgschaft in eine Ausfallsbürgschaft umgewandelt und die Haftungssumme auf 50.000 EUR reduziert wurde. Auch mit den Hauptschuldnern schloss die Klägerin einen Vergleich. Aufgrund dieses Vergleichs führte die Klägerin gegen die Hauptschuldner Exekution durch Zwangsversteigerung sowie Gehalts- und Fahrnisexekution. Im Rahmen der Gehaltsexekution wird ein Betrag von monatlich 176 EUR zugunsten der Klägerin einbringlich gemacht. Die Hauptschuldner verfügen über kein verwertbares Vermögen.

Die Klägerin begehrte von den Beklagten Zahlung von 50.000 EUR sA. Die ursprüngliche Bürgschaft sei im Jahr 2012 in eine solidarische Ausfallsbürgschaft umgewandelt und auf eine Haftungssumme von 50.000 EUR beschränkt worden. Sie habe alle exekutiven Möglichkeiten gegenüber den Hauptschuldnern ausgeschöpft.

Die Beklagten entgegneten, dass die Kreditaufstockung zur Gänze den Hauptschuldnern zugute gekommen sei. Es liege daher eine Interzession vor. Die Unwirksamkeit ihrer Haftungsübernahme ergebe sich aus dem krassen Missverhältnis zwischen dem Haftungsumfang und ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. In jedem Fall sei die Verbindlichkeit zu mäßigen. Durch den Vergleich sei es schon deshalb zu keiner wirksamen Novation gekommen, weil bereits das Grundgeschäft unwirksam gewesen sei.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Bei der Übernahme der ursprünglichen Bürgschaftsverpflichtung habe es sich um keine Interzession gehandelt, weil die Beklagten damals am Liegenschaftsprojekt beteiligt gewesen seien. Mangels Interzession bestünden weder Aufklärungspflichten gemäß § 25c KSchG noch ein Mäßigungsrecht nach § 25d KSchG. Mit dem Vergleich im Jahr 2012 sei eine neue Rechtsgrundlage geschaffen und die Haftungssumme auf 50.000 EUR reduziert worden. Das allfällige Fehlverhalten ihres Rechtsvertreters müssten sich die Beklagten selbst zurechnen lassen. Die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Ausfallsbürgschaft seien gegeben, weil die Hauptschuldner über kein bewegliches Vermögen verfügten.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Bei Vorliegen einer Ausfallsbürgschaft treffe den Gläubiger die Obliegenheit, alle zur Verfügung stehenden Sicherheiten zu verwerten und gegen die Hauptschuldner alle Vollstreckungsmaßnahmen zu ergreifen, die ein sorgfältiger Gläubiger in die Wege leiten würde. Eine aussichtslose Exekutionsführung sei aber nicht erforderlich. Im Anlassfall habe die Klägerin alle erforderlichen Vollstreckungsmaßnahmen ergriffen. Eine Fahrnisexekution sei entbehrlich gewesen, weil die Hauptschuldner über kein verwertbares Vermögen verfügten. Auch bei der ursprünglichen Bürgschaftsverpflichtung (aus dem Jahr 2010) habe es sich um eine Interzession gehandelt, weil für die Klägerin erkennbar gewesen sei, dass die Beklagten die Haftung zum überwiegenden Teil für fremde Rechnung übernehmen. Dies sei allerdings nicht entscheidend, weil im Jahr 2012 ein Vergleich zwischen der Klägerin und den Beklagten geschlossen worden sei. Da über die Verletzung der Aufklärungspflicht und das Mäßigungsrecht verhandelt worden sei, komme dem Vergleich Novationswirkung und nicht nur die Wirkung eines modifizierenden Zusatzvertrags zu. Da die Beklagten ein sachliches Interesse am Vergleich gehabt hätten und durch diesen ihre Rechtsposition substanziell verbessert worden sei, sei der Vergleich trotz der zwingenden verbraucherschutzrechtlichen Vorschriften (§§ 25c und 25d KSchG) wirksam. Die Einwendungen der Beklagten gegen das ursprüngliche Rechtsgeschäft könnten der Klägerin daher nicht mehr entgegengehalten werden. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil zur Frage, inwieweit relativ zwingende Vorschriften des KSchG bzw der unabdingbare Einwand der Sittenwidrigkeit einer Bürgschaft einem Vergleich zugänglich sei, höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Beklagten, die auf eine Klagsabweisung abzielt.

Mit ihrer Revisionsbeantwortung beantragt die Klägerin, die Revision zurückzuweisen, in eventu, dieser den Erfolg zu versagen.

Entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Ausspruch des Berufungsgerichts ist die Revision mangels Aufzeigens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig.

1. Die geltend gemachte Nichtigkeit und die behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegen – wie der Oberste Gerichtshof geprüft hat – nicht vor. Die Ausführungen der Beklagten zu den Vollstreckungs-
maßnahmen gegen die Hauptschuldner und zur Herabsetzung des Haftungsbetrags für die Beklagten betreffen in Wirklichkeit die Rechtsfrage. Mit den Ausführungen im Rahmen der Mängel- und auch der Rechtsrüge, wonach die Kreditnehmer auf Anraten des Mitarbeiters der Klägerin ihre finanzielle Situation hätten verschweigen sollen, versuchen die Beklagten, die Beweiswürdigung der Vorinstanzen zu bekämpfen, was in dritter Instanz jedoch unzulässig ist (RIS-Justiz RS0043371).

2. Trotz Zulässigerklärung der Revision durch das Berufungsgericht muss der Rechtsmittelwerber die Revision ausführen und eine Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO aufzeigen. Macht er hingegen nur solche Gründe geltend, deren Erledigung nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage abhängt, so ist das Rechtsmittel ungeachtet des Zulässigkeitsausspruchs zurückzuweisen (8 Ob 15/16p).

Die Beklagten zeigen in ihrer Revision keine erhebliche Rechtsfrage auf.

3.1 Das Berufungsgericht bezieht die Zulässigerklärung der Revision auf die Frage, inwieweit zwingende Vorschriften bzw Ansprüche nach dem KSchG einem späteren Vergleich zugänglich sind. Das Berufungsgericht steht dabei auf dem Standpunkt, dass der Vergleich aus dem Jahr 2012 aus Sicht der Beklagten als Verbraucher wirksam sei, weil sie ein sachliches Interesse daran gehabt hätten. Dies führe dazu, dass die Einwendungen gegen das ursprüngliche Rechtsgeschäft von den Beklagten nicht mehr erhoben werden könnten.

3.2 Zu der vom Berufungsgericht als erheblich qualifizierten Rechtsfrage führen die Beklagten ihre Revision inhaltlich nicht näher aus. Vielmehr stellen sie nur die Behauptung auf, dass hier von keiner Novation auszugehen sei, zumal ihr Parteiwille darauf gerichtet gewesen sei, aus der Haftung herauszukommen.

Dadurch wird keine erhebliche Rechtsfrage aufgezeigt. Zur Frage, ob dem Vergleich Novationswirkung zukommt, übersehen die Beklagten zunächst, dass für die Beurteilung nicht ihr eigener Ausgangswille zu Beginn der Verhandlungen entscheidend ist. Vielmehr kommt es darauf an, ob aufgrund der festgestellten Umstände davon auszugehen ist, dass bei objektiver Betrachtung nach dem übereinstimmenden Parteiwillen bei Abschluss des Vergleichs aufgrund strittiger Rechtspositionen von der Schaffung eines neuen Rechtsgrundes auszugehen ist (RIS-Justiz RS0108086). Das Berufungsgericht hat dies in nicht korrekturbedürftiger Weise bejaht. Mit dem Vergleich aus dem Jahr 2012, bei dessen Abschluss die Beklagten durch einen Rechtsanwalt vertreten waren, sollten Meinungsverschiedenheiten über die Verletzung der Aufklärungspflicht bei Begründung der ursprünglichen Bürgschaft sowie über das Vorliegen einer das Mäßigungsrecht auslösenden Interzession ausgeräumt werden. Das Ergebnis (nur eine Ausfallsbürgschaft und Beschränkung der Haftungssumme auf 50.000 EUR) bestand in einer Neufestlegung der strittigen Ansprüche bei beiderseitigem Nachgeben und begründete den typischen Fall einer Novation (4 Ob 116/08z; vgl auch 7 Ob 235/16h).

3.3 Zu der vom Berufungsgericht überlegten Frage, ob aufgrund der verbraucherschutzrechtlichen Implikationen der Vergleich aus dem Jahr 2012 überhaupt wirksam zustande gekommen ist, führen die Beklagten in ihrer Revision aber nicht aus.

Dazu ist der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass sich etwa auch ein Arbeitnehmer selbst über unverzichtbare Ansprüche wirksam vergleichen kann, wenn dadurch strittige oder zweifelhafte Ansprüche bereinigt werden (Neumayr in KBB5 § 1380 ABGB, Rz 4). Gleiches gilt für einen Verbraucher. In diesem Sinn entspricht es der Rechtsprechung, dass bei einem Vergleich ein gültiges Grundverhältnis jedenfalls dann fehlen kann, wenn gerade Zweifel über dessen Bestehen bzw Wirksamkeit (zB bei einem Sittenwidrigkeitseinwand) die Grundlage für den Vergleich bildet (6 Ob 256/10f). In einem solchen Fall ist ein Rückgriff auch auf an sich unverzichtbare Einwendungen aus dem ursprünglichen Schuldverhältnis nicht mehr möglich (Neumayr in KBB5 § 1380 ABGB, Rz 7; Fucik in Klang3 § 1380 ABGB, Rz 29). Unter den genannten Voraussetzungen ist ein Vergleich somit jedenfalls wirksam. Der vom Berufungsgericht angesprochene Grundsatz, dass durch einen Vergleich die verbraucherschutzrechtlichen Vorschriften nicht umgangen werden dürfen, führt (nur) zum Ergebnis, dass grundsätzlich – soweit es sich nicht um Einwände oder Umstände handelt, die Gegenstand der Bereinigungswirkung sind – auch der Neuerungsvertrag für sich einer Überprüfung nach den einschlägigen verbraucherschutzrechtlichen Bestimmungen zugänglich ist.

3.4 Im gegebenen Zusammenhang stellt die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass es auf die ursprüngliche Haftungsübernahme der Beklagten aufgrund des Vergleichsabschlusses im Jahr 2012 nicht mehr ankomme, keine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung dar. Zu den allfälligen Auswirkungen des § 25c KSchG auf den Vergleich aus dem Jahr 2012 enthält die Revision keine Ausführungen. Auch in dieser Hinsicht zeigen die Beklagten somit keine erhebliche Rechtsfrage auf.

3.5 Mit ihrem weiteren Argument, wonach der Druck der Klägerin auf sie selbst und die Hauptschuldner besonders groß gewesen sei und bei Begründung der Verbindlichkeit eine verdünnte Willensfreiheit bestanden habe, beziehen sich die Beklagten lediglich pauschal auf mögliche Sittenwidrigkeitskriterien, für deren Vorliegen jedoch keine Anhaltspunkte bestehen. Soweit die Beklagten Gegenteiliges behaupten, weichen sie vom festgestellten Sachverhalt ab.

4.1 Zum Mäßigungsrecht nach § 25d KSchG führen die Beklagten aus, dass dieses deshalb anzuwenden sei, weil sie kein eigenes Interesse an der Ausfallsbürgschaft hätten.

Gemäß § 25d KSchG kann die Verbindlichkeit des Interzedenten insoweit gemäßigt oder erlassen werden, als der Haftungsumfang unter Berücksichtigung aller Umstände in einem unbilligen Missverhältnis zur Leistungsfähigkeit des Interzedenten steht und diese Umstände dem Gläubiger bei Begründung der Verbindlichkeit erkennbar waren. Diese Schutzbestimmung soll den Interzedenten nicht grundsätzlich von beschwerlichen Verpflichtungen entlasten, sondern zielt im Wesentlichen auf extreme Einzelfälle ab. Anwendungsfälle sind etwa ruinöse Haftungen, die den Interzedenten langfristig wirtschaftlich ruinieren oder in erhebliche finanzielle Bedrängnis bringen (6 Ob 192/07i; 10 Ob 24/15z).

4.2 Warum die Leistungsfähigkeit der Beklagten im Hinblick auf die reduzierte Haftungssumme von 50.000 EUR unbillig sein soll, wird in der Revision nicht näher begründet. Dies ist im Hinblick auf die festgestellte Einkommenssituation der Beklagten auch nicht der Fall.

5. Das weitere Argument der Beklagten, durch die Rückabwicklung im Jahr 2012 bestehe keine Realhaftung mehr, bleibt unverständlich. Das Berufungsgericht stützt seine Entscheidung mit keinem Wort auf die (ursprünglich gegebene) Realhaftung der Beklagten.

6.1 Schließlich vertreten die Beklagten die Ansicht, dass die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Ausfallsbürgschaft nicht gegeben seien, weil Gehaltsexekution geführt werde und nicht geklärt sei, ob die Hauptschuldner überhaupt über pfändbares Vermögen (für die Fahrnisexekution) verfügten. Außerdem sei die Fälligstellung gegenüber den Beklagten vor Einleitung der Gehaltsexekution erfolgt.

Auch damit sprechen die Beklagten keine erhebliche Rechtsfrage an.

6.2 Ausfallsbürgschaft iSd § 1356 ABGB bedeutet im Allgemeinen, dass der Bürge nur im Fall der Uneinbringlichkeit der Hauptschuld haftet. Der Gläubiger kann demnach grundsätzlich erst dann auf den Bürgen greifen, wenn er gegen den Hauptschuldner vergeblich Exekution geführt hat (2 Ob 78/11a; 8 Ob 41/17p). Nach der Rechtsprechung ist eine aussichtslose Exekutionsführung aber keine Voraussetzung für die Inanspruchnahme der Ausfallsbürgschaft. Außerdem können die Parteien im Vertrag den Fall der Uneinbringlichkeit näher regeln (3 Ob 58/05h).

Nach den Feststellungen hat die Klägerin gegen die Hauptschuldner eine Zwangsversteigerung betrieben. Zudem führt sie eine Gehaltsexekution, in deren Rahmen monatlich 176 EUR eingebracht werden. Zudem hat das Erstgericht festgestellt, dass auch Fahrnisexekution geführt wurde und die Hauptschuldner über kein verwertbares Vermögen verfügen.

Damit haben die Vorinstanzen das Vorliegen der Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Ausfallsbürgschaft in nicht korrekturbedürftiger Weise bejaht. Der im Rahmen der Gehaltsexekution eingebrachte Betrag ist derart gering, dass von einer weitgehenden Uneinbringlichkeit der Hauptschuld auszugehen ist. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es auch unerheblich, ob die Fälligstellung (Zahlungsaufforderung) gegenüber den Beklagten vor Einleitung der Gehaltsexekution erfolgt ist. Maßgeblich ist lediglich, dass im maßgebenden Zeitpunkt bei Schluss der Verhandlung erster Instanz die Voraussetzungen für die Haftung der Ausfallsbürgen gegeben sind.

7. Insgesamt gelingt es den Beklagten nicht, mit ihren Ausführungen eine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen. Die Revision war daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Die Klägerin hat auf die Unzulässigkeit der Revision in ihrer Revisionsbeantwortung hingewiesen.