TE OGH 2017/11/14 11Os63/17z

Der Oberste Gerichtshof hat am 14. November 2017 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger, Mag. Michel und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart des Rechtshörers Biley als Schriftführer in der Strafsache gegen Johann B***** und weitere Angeklagte wegen des Vergehens des schweren gewerbsmäßigen Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Johann B*****, Elisabeth B*****, Wolfgang H***** und Barbara H***** gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Schöffengericht vom 10. Oktober 2016, GZ 36 Hv 159/15m-126, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Den Angeklagten fallen die Kosten des (bisherigen) Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil (ON 126) wurden die Angeklagten Johann B*****, Elisabeth B*****, Wolfgang H***** und Barbara H***** des Vergehens des schweren gewerbsmäßigen Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall StGB (A./) sowie Johann B***** der Vergehen der Fälschung öffentlicher Beglaubigungszeichen als Beteiligter nach §§ 12 dritter Fall, 225 Abs 1 StGB (B./III./), Wolfgang H***** der Vergehen der Fälschung öffentlicher Beglaubigungszeichen nach § 225 Abs 1 StGB (B./I./) und Barbara H***** der Vergehen der Fälschung öffentlicher Beglaubigungszeichen als Beteiligte nach §§ 12 dritter Fall, 225 Abs 1 StGB (B./II./) schuldig erkannt.

Danach haben in G*****

A./ Johann B*****, Elisabeth B*****, Wolfgang H***** und Barbara H***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter in der Zeit vom 1. April 2011 bis 15. Jänner 2014 im Rahmen der B***** KG mit dem Vorsatz, sich und die B***** KG durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, im Einzelnen nicht mehr feststellbare Konsumenten von fertig zubereiteten Spanferkeln durch Täuschung über Tatsachen, indem sie nämlich in einer Vielzahl von Angriffen insgesamt 210 Schweine ohne Durchführung der gemäß §§ 53 ff LMSVG vorgeschriebenen amtlichen Schlachttier- und Fleischuntersuchungen schlachteten, eigenmächtig mit einem gefälschten zum Zeitpunkt des Verkaufs nicht mehr lesbaren Fleischbeschaustempel (Genusstauglichkeitskennzeichen gemäß § 14 Fleischuntersuchungsgesetz) versahen, wobei diese Handlung vom Drittangeklagten H***** vorgenommen wurde, und als ordnungsgemäß amtstierärztlich begutachtete Spanferkel in verzehrfertiger Form um zumindest 5 Euro pro Portion unter Unterlassung eines Hinweises auf die fehlende Fleischbeschau anboten, zum Ankauf von für die Konsumenten wertlosen Produkten verleitet, wodurch diese in einem Betrag von 44.100 Euro am Vermögen geschädigt wurden;

B./ seit Anfang 2012 bis Jänner 2014 in einer Vielzahl von Angriffen

I./ Wolfgang H***** geschlachtete Schweine mit einem eigenmächtig gefälschten Fleischbeschaustempel (Genusstauglichkeitskennzeichen gemäß § 14 Fleischuntersuchungsverordnung 2006) versehen, mithin an einer Sache ein öffentliches Beglaubigungszeichen mit dem Vorsatz nachgemacht, dass die Schweine im Rechtsverkehr, nämlich bei einer allfälligen tierärztlichen Kontrolle, gebraucht werden;

II./ Barbara H***** zu den unter B./I./ genannten Tathandlungen dadurch beigetragen, dass sie zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt im Jahr 2011 den zu I./ genannten Fleischbeschaustempel bestellte und die Vorgehensweise mit Wolfgang H***** besprach und ihn dabei psychisch unterstützte, wobei sie mit dem Vorsatz handelte, dass die mit dem gefälschten Fleischbeschaustempel versehenen Schweine im Rechtsverkehr verwendet werden;

III./ Johann B***** zu den unter B./I./ genannten Tathandlungen dadurch beigetragen, dass er in einer nicht mehr feststellbaren Anzahl von Fällen Schweine schlachtete und die Tathandlungen mit Wolfgang und Barbara H***** absprach, wobei er mit dem Vorsatz handelte, dass die mit dem gefälschten Fleischbeschaustempel versehenen Schweine im Rechtsverkehr verwendet werden.

Gegen das Urteil ON 126 richtet sich die allein die Schuldsprüche A./ bekämpfende, auf § 281 Abs 1 Z 3, 5 und 9 lit a StPO gestützte – gemeinsam ausgeführte – Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten.

Gestützt auf § 281 Abs 1 Z 3 (dSn Z 5 dritter Fall StPO) rügen die Nichtigkeitswerber die gegenüber den Entscheidungsgründen widersprüchliche Wiedergabe einer Täuschungshandlung (nämlich in Form des eigenmächtigen Versehens der geschlachteten Schweine mit einem gefälschten Fleischbeschaustempel [Genusstauglichkeitskennzeichen gemäß § 14 Fleischuntersuchungsgesetz]) im Spruch. Denn den Urteilsgründen sei demgegenüber zu entnehmen, dass die Angeklagten die inkriminierten Betrugshandlungen gerade nicht unter Verwendung eines falschen Beweismittels, nämlich des gefälschten Fleischbeschaustempels, begingen (vgl US 19 und 22; siehe auch US 7 f).

Dieser von den Angeklagten aufgezeigte Widerspruch zwischen dem Ausspruch gemäß § 260 Abs 1 Z  1 StPO und den Gründen betrifft keine entscheidende Tatsache für die in concreto – ohne die Qualifikation nach § 147 Abs 1 Z 1 fünfter Fall StGB – erfolgte Subsumtion (den „Schuldspruch“, also den Ausspruch nach § 260 Abs 1 Z 2 StPO, welche strafbare Handlung durch die als erwiesen angenommenen Tatsachen begründet wird) unter §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall StGB (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 272, 437), sodass diese Divergenz auf sich beruhen kann (vgl dazu im Übrigen US 19).

Die Mängelrüge (Z 5) kritisiert zunächst die Feststellungen zur subjektiven Tatseite in Bezug auf die Wertlosigkeit der (an die – über die Durchführung einer ordnungsgemäßen amtstierärztlichen Begutachtung getäuschten – Geschädigten verkauften) Spanferkel als (offenbar) unzureichend begründet (Z 5 vierter Fall), weil der tatrichterliche Schluss von der Kenntnis der maßgebenden (Verwaltungs-)Rechtsvorschriften (so insbesondere betreffend die gemäß §§ 53 ff LMSVG vorgeschriebene amtliche Schlachttier- und Fleischuntersuchung) auf die in Rede stehenden Annahmen nicht logisch und daher nicht „haltbar“ sei. Solcherart wird aber prozessordnungswidrig nicht an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe Maß genommen (RIS-Justiz RS0116504, RS0119370; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 394), weil das Schöffengericht diese Konstatierungen insbesondere auch auf die allgemeine Lebenserfahrung, die Ausführungen des Zeugen Erich S***** und die Einlassungen der Angeklagten Elisabeth B***** und Barbara H***** gestützt hat (US 16, 17 f).

Mit Spekulationen über (andere) Gründe wie „Scham für die Verwaltungsübertretung“ oder Befürchtung einer „Verwaltungsstrafanzeige“ für die Nichteinhaltung der Verwaltungsvorschriften und deren mangelnde Offenlegung gegenüber den Konsumenten wendet sich die Rüge (Z 5) bloß nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren gesetzlich nicht vorgesehenen Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung.

Gleiches gilt in Ansehung der Beschwerdethese, wonach die Angeklagten davon hätten ausgehen dürfen, dass durch den bestimmungsmäßigen Verzehr der im Direktvermarktungsweg zubereiteten Spanferkel der „Rechtsmangel der mangelnden Verkehrsfähigkeit“ beseitigt worden sei und das nicht beschaute Fleisch, das die Angeklagten „auch selbst essen“ würden, nicht eo ipso wertlos und unverwertbar gewesen sei.

Die Tatrichter setzten sich im gegebenen Zusammenhang auch mit den insoweit leugnenden Verantwortungen der Angeklagten auseinander und legten eingehend und formal einwandfrei dar, aus welchen Gründen sie zur gegenteiligen Überzeugung gelangten (US 11, 16 ff). Eine darüber hinausgehende Erörterung sämtlicher Details der Einlassungen der Beschwerdeführer (etwa aus der Aussage des Angeklagten B*****, wonach er den Gastwirten garantiert hätte, „dass es ein qualitativ hochwertiges Fleisch ist“ [ON 111 S 24 f], und das unbeschaute Fleisch selbst gegessen habe [ON 125 S 15 f], und weiters der Aussage des Angeklagten H*****, wonach er der Meinung sei, dass die Gastronomen das Fleisch auch gekauft hätten, „wenn man nach der Qualität [und nicht nach der Beschau] geht“ [ON 111 S 36]) war unter dem Aspekt der Urteilsvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) nicht erforderlich, sie würde vielmehr dem Gebot zu gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) zuwiderlaufen (RIS-Justiz RS0098377; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 428).

Der (unter isolierter Hervorkehrung eines Satzes aus den Entscheidungsgründen [US 18: „…, kann in Anbetracht der eigenen Angaben nicht zweifelhaft sein. …“] erhobene) Vorwurf bloßer Scheinbegründung (Z 5 vierter Fall) der Annahmen zum Schädigungs- und zum auf unrechtmäßige Bereicherung gerichteten Vorsatz trifft – bei gebotener Beachtung der Gesamtheit der Entscheidungs-
gründe – gleichfalls nicht zu. Vielmehr wurden auch diese Konstatierungen mit Bezugnahme ua auf das objektive Tatgeschehen, den langen Tatzeitraum und die (in objektiver Hinsicht geständigen) Einlassungen der Angeklagten, so insbesondere die Angaben der Angeklagten Elisabeth B***** und Wolfgang H*****, formal einwandfrei begründet (US 17, 18 f). Soweit die Beschwerde den tatrichterlichen Schlussfolgerungen auch im gegebenen Zusammenhang bloß eigenständige Beweiswerterwägungen gegenüberstellt, ohne ein Begründungsdefizit iSd Z 5 auch nur ansatzweise, geschweige denn deutlich und bestimmt aufzuzeigen, erweist sie sich erneut als nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt.

Abgesehen davon, dass der in der Beschwerde ins Spiel gebrachte Teil der Einlassung des Angeklagten B***** (wonach es ihm bei den Schlachtungen darum ging, auch bei Bestellungen „unter der Woche“ frische Ware liefern zu können [ON 111 S 10]) sogar in den – keine entscheidenden Tatsachen betreffenden – Urteilsannahmen Niederschlag fand (vgl US 5 f), und die in subjektiver Hinsicht leugnende Verantwortung dieses Angeklagten ohnehin erörtert wurde (US 11, 16 und 17 f), war das Erstgericht – wie bereits ausgeführt – darüber hinaus nicht dazu verhalten, den vollständigen Inhalt sämtlicher Aussagen oder auch andere Verfahrensergebnisse im Einzelnen zu erörtern und darauf zu untersuchen, wieweit sie für oder gegen diese oder jene Geschehensvariante sprechen; das Erstgericht muss sich nicht mit jedem gegen seine Beweiswürdigung möglichen, im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde konkret erhobenen Einwand im Voraus auseinandersetzen (RIS-Justiz RS0106295; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 428).

Mit der abschließenden Überlegung der Mängelrüge, das Erstgericht habe den Angeklagten „ein wirtschaftlich völlig sinnbefreites Gesamtverhalten unterstellt“ – denn „nach der Würdigung des Erstgerichts hätten die Angeklagten die Ferkel im eigenen Stall groß gezogen und in deren Ernährung und Gesundheit investiert“, um sie „mit der unbeschauten Schlachtung gänzlich zu entwerten, obwohl eine einfache Alternative wie eine lebensmittelrechtlich zulässige Schlachtung bei der Fleischerei 'St*****' und ein Einfrieren auf Vorrat zur Verfügung gestanden wären“ – ohne sich mit diesem Umstand näher auseinanderzusetzen, wird erneut kein Begründungsdefizit iSd Z 5 deutlich und bestimmt dargetan.

Gegenstand von Rechts- und Subsumtionsrüge ist der Vergleich des zur Anwendung gebrachten materiellen Rechts (einschließlich prozessualer Verfolgungsvoraussetzungen) mit dem festgestellten Sachverhalt. Den tatsächlichen Bezugspunkt bildet dabei die Gesamtheit der in den Entscheidungsgründen getroffenen Feststellungen (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO). Ausgehend davon ist zur Geltendmachung eines aus Z 9 oder Z 10 gerügten Fehlers klarzustellen, aus welchen ausdrücklich zu bezeichnenden Tatsachen (einschließlich der Nichtfeststellung von Tatsachen) welche rechtliche Konsequenz (§§ 259, 260 Abs 1 Z 2 StPO) hätte abgeleitet werden sollen (vgl RIS-Justiz RS0099810&SkipToDocumentPage=True&SucheNachRechtssatz=True&SucheNachText=False">RS0099810; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 581, 584). Ein Rechtsfehler läge demnach nur dann vor, wenn der im Erkenntnis über die Schuld (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO), also im Urteilsspruch, zum Ausdruck kommende rechtliche Schluss aus dem Ausspruch über die (aus der Sicht des Obersten Gerichtshofs) entscheidenden Tatsachen nicht ableitbar wäre (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 413).

Diesen Anfechtungskriterien wird die vorliegende Rechtsrüge (Z 9 lit a) nicht gerecht:

Sie behauptet sinngemäß, das Erstgericht habe keine Täuschungshandlungen konstatiert, zumal das Anbieten von Fleisch per se nicht die Behauptung der Einhaltung der einschlägigen Verwaltungsvorschriften (und somit auch jener über die Beschau der geschlachteten Schweine durch einen Tierarzt) in sich trage; ein „Kommunikationsinhalt“ des Inhalts, „dass die Angeklagten mit dem Verkauf eine Behauptung aufgestellt hätten, dass die Beschau eines Tierarztes stattgefunden hat“, sei aber nicht festgestellt worden.

Diesem Vorbringen zuwider ist den Entscheidungsgründen zu entnehmen, dass die Angeklagten die Abnehmer bzw Konsumenten über die ordnungsgemäße Vornahme der amtstierärztlichen Begutachtung im Sinn der einschlägigen Vorschriften des LMSVG (aktiv) täuschten, indem sie die in Rede stehenden 210 Schweine nach entsprechender Weiterverarbeitung als fertig zubereitete Spanferkel zum Verkauf anboten – wobei sie konkludent eine vom Verbraucher erwartete und vorausgesetzte Fleischbeschau zusicherten (US 8 f, 10, 16 und 17 f; vgl rechtlich etwa Fabrizy StGB12 Rz 5, Kirchbacher in WK2 StGB Rz 20–22, Kert in SbgK Rz 68 ff – alle zu § 146; RIS-Justiz RS0094295).

Indem die Rechtsrüge (Z 9 lit a) solcherart ihr missliebige Feststellungen beweiswürdigend umdeutet bzw vernachlässigt, erweist sie sich als nicht prozessförmig ausgeführt (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 593). Die Nichtigkeitswerber legen darüber hinaus auch nicht methodengerecht aus dem Gesetz abgeleitet dar (RIS-Justiz RS0116565, RS0116569; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 588 ff), welche über die vorliegenden Urteilsannahmen hinausgehenden Feststellungen für die rechtsrichtige Subsumtion noch erforderlich gewesen wären.

Die Erwartungshaltung des Konsumenten (s insbesondere US 16) wurde im Übrigen – der Beschwerdebehauptung (Z 5 vierter Fall) zuwider – mit Bezugnahme auf die allgemeine Lebenserfahrung und die Aussage des Zeugen S***** formal einwandfrei begründet. Mit der Behauptung, dass ein durchschnittlicher Abnehmer eines Spanferkels (bloß) eine ordnungsgemäße Substanz erwarte, sich aber über die Einhaltung von Verwaltungsvorschriften im Lebensmittelbereich keine Gedanken mache und daher auch keine Aussage des Verkäufers über die Einhaltung eben dieser Vorschriften erwarte, wird einmal mehr ein Begründungsdefizit iSd Z 5 nicht aufgezeigt.

Dem „vorsorglich“ geltend gemachten Einwand (nominell Z 3), das Erstgericht habe „die Täuschungshandlung im Spruch als Unterlassung bezeichnet“, obwohl es ein Handlungsdelikt angenommen habe (wobei die Tathandlung in der durch das Anbieten aufgestellten Behauptung der ordnungsgemäßen Beschau liege), genügt zu erwidern, dass der solcherart geltend gemachte Widerspruch nicht vorliegt, weil im oben dargestellten Referat der entscheidenden Tatsachen (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) das Tatgeschehen bereits dahin beschrieben wird, dass die Angeklagten nicht mehr feststellbare Konsumenten über Tatsachen täuschten, und diese so zum Ankauf von für sie wertlosen Produkten verleiteten (US 2).

Der abschließende Einwand der Rechtsrüge (Z 9 lit a), dass die mangelnde Beschau auf die Substanz des Fleisches keinen Einfluss genommen habe und daher weder nach zivil- noch nach strafrechtlichen Maßstäben von einem „aliud“ ausgegangen werden könne, übergeht die gegenteiligen Feststellungen, wonach das „unbeschaute“ Fleisch als vom vereinbarten Kaufgegenstand gänzlich abweichend (somit als „aliud“) objektiv keinen Wert hatte (vgl US 8 f, 10, 16, 17 und 20). Die Beschwerde bringt demgemäß den herangezogenen materiellen Nichtigkeitsgrund nicht prozessordnungsgemäß zur Darstellung (RIS-Justiz RS0099748; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 581, 584, 593 und § 285d Rz 18), weil sie mit diesem Vorbringen und mit der daran anknüpfenden Behauptung, dass die „unbeschauten“ Schweine „bei mängelfreier Substanz“ nicht wertlos und unverwertbar gewesen, sondern ohnehin konsumiert worden seien, einmal mehr nicht am festgestellten Sachverhalt in seiner Gesamtheit festhält.

Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits in nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

Über die Berufungen wird gemäß § 285i StPO das Oberlandesgericht zu entscheiden haben.

Zu den Rechtsmitteln des belangten Verbandes:

Der Vollständigkeit halber und mit Blick auf die Äußerung der B***** KG als belangtem Verband zur Stellungnahme der Generalprokuratur bleibt anzumerken, dass der (zunächst mit zwei der Angeklagten, danach mit allen Angeklagten gemeinschaftlich anwaltlich vertretene) Verband am 13. Oktober 2016 die
– insoweit unklare – Erklärung abgab, „gegen das mündlich verkündete Urteil vom 10. 10. 2016“ Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung anzumelden (ON 128) und die Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde sich ausschließlich gegen das Urteil ON 126a (11 Os 64/17x; im Übrigen vgl 11 Os 104/16b) richtet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.