TE Vwgh Beschluss 2017/10/25 Ra 2017/12/0117

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Köhler, Hofrat Dr. Zens und Hofrätin Mag.a Nussbaumer-Hinterauer als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Artmann, über die außerordentliche Revision des Mag. H W in S, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 18. September 2017, Zl. W129 2132432-1/5E, betreffend Urlaubsersatzleistung (vor dem Bundesverwaltungsgericht belangte Behörde: Landespolizeidirektion Salzburg), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 Der Revisionswerber ist seit 1. Oktober 2015 rechtskundiger Beamter des Ruhestandes.

2 In Erledigung einer Beschwerde gegen den Bescheid seiner Aktivdienstbehörde vom 8. Juli 2016 stellte das Bundesverwaltungsgericht mit dem angefochtenen Erkenntnis (u.a.) fest, dass ihm für das Kalenderjahr 2013 keine Urlaubsersatzleistung zustehe. Es sprach aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig sei.

3 In den Entscheidungsgründen seines Erkenntnisses ging das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass (bei Anrechnung des Urlaubsverbrauches des Revisionswerbers auf den jeweils ältesten Urlaubsanspruch) im Zeitpunkt seiner Ruhestandsversetzung aus dem Jahr 2013 noch ein restlicher Urlaubsanspruch von 80 Stunden bestanden habe. Ersatzfähig im Verständnis der Zuerkennbarkeit einer Urlaubsersatzleistung sei aber ausschließlich das nach Unionsrecht gebotene Mindestmaß an Erholungsurlaub von vier Wochen, nicht aber das dem Revisionswerber nach innerstaatlichem Recht darüber hinaus zustehende Urlaubsausmaß. Da Letzterer das nach Unionsrecht zustehende vierwöchige Mindestmaß an Erholungsurlaub für das Jahr 2013 ohnedies in Anspruch genommen habe, stehe ihm für dieses Jahr auch keine Urlaubsersatzleistung zu.

4 Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Rechtsfragen seien durch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, insbesondere durch die hg. Beschlüsse vom 18. September 2015, Ro 2015/12/0005 und vom 19. Oktober 2016, Ra 2016/12/0091, geklärt, sodass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.

5 Ausschließlich gegen den oben umschriebenen Abspruch des Bundesverwaltungsgerichtes richtet sich die außerordentliche Revision vor dem Verwaltungsgerichtshof.

6 Zur Zulässigkeit der Revision bringt der Revisionswerber abgesondert Folgendes vor:

"Und zwar geht es dabei um die Reihenfolge des Abbaues von Erholungsurlaub und die Einordnung des Resturlaubes als Urlaubsersatzleistung und damit um die Umsetzung des § 13e Abs. 4

1. Satz GehG.

Die Feststellung, dass für das Kalenderjahr 2013 ein Resturlaub von 80 Stunden bestand, bleibt unbestritten. Es ist auch soweit aktenkundig, dass für das Kalenderjahr 2013 ein Anspruch von insgesamt 246 Stunden bestand. Von diesem Ausmaß sind gemäß § 13e Abs. 3 GehG wiederum nur 164 Stunden ersatzfähig. Auch das bleibt unbestritten. Das BVwG und die belangte Behörde haben sich aber in der richtigen Subsumtion vergriffen. Gemäß § 13e Abs. 4 GehG gebührt die Urlaubsersatzleistung nämlich für jenen Teil des ersatzleistungsfähigen Urlaubsausmaßes, der nach Abzug des tatsächlich verbrauchten Erholungsurlaubes aus diesem Kalenderjahr verbleibt. Nach der Diktion dieser Gesetzesbestimmung war daher zu berücksichtigen, dass von den 246 Stunden zunächst die verbrauchten 166 Stunden in Abzug zu bringen waren und dann zu prüfen war, ob sich der verbleibende Rest (argumentum: ‚ ... der nach Abzug des tatsächlich verbrauchten Erholungsurlaubs aus diesem Kalenderjahr verbleibt'.) noch innerhalb des ersatzfähigen Ausmaßes von 164 Stunden bewegt. Bei den verbleibenden 80 Stunden handelt es sich demnach um jenen Teil des ersatzfähigen Urlaubsausmaßes, der nach Abzug des tatsächlich verbrauchten Erholungsurlaubes aus dem Kalenderjahr 2013 verblieben ist. Damit handelt es sich aber um eine ersatzfähige Urlaubsleistung für das Jahr 2013 von 80 Stunden.

Über die gegenständliche Problematik, ob im Falle des Verbrauches von Erholungsurlaub zunächst der ersatzfähige Anspruch abgebaut wird oder ob zuerst der darüber hinausgehende - nicht ersatzfähige - Anspruch abgebaut wird, besteht keine Rechtsprechung, so dass es sich um die Lösung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung handelt und die Revision zur Klärung dieser Rechtsfrage daher zuzulassen ist. Logischersweise ist der Verbrauch vom Gesamtausmaß abzuziehen und ist der Verbleib bis zum Höchstausmaß von 164 Stunden ersatzpflichtig. Dies geht aus der Bestimmung des § 13e Abs. 4 GehG unmissverständlich hervor."

7 Der Revisionswerber macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Erkenntnisses sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, es aus diesen Gründen aufzuheben. Hilfsweise wird beantragt, der Verwaltungsgerichtshof möge in der Sache selbst entscheiden.

8 Die Revision ist unzulässig:

9 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

10 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Hat das Verwaltungsgericht - wie im gegenständlichen Fall - ausgesprochen, dass die Revision nicht gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist, hat die Revision gemäß § 28 Abs. 3 VwGG auch gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

11 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof hingegen nur im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

12 § 13e Abs. 3 und 4 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 (im Folgenden: GehG), in der durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 64/2016 rückwirkend auf den Ruhestandsversetzungszeitpunkt des Revisionswerbers bewirkten Fassung dieses Paragrafen lauten:

"(3) Die Urlaubsersatzleistung ist für jedes Kalenderjahr, aus dem ein noch nicht verbrauchter und nicht verfallener Anspruch auf Erholungsurlaub vorhanden ist, gesondert zu bemessen. Das ersatzleistungsfähige Urlaubsausmaß beträgt jenen Teil des Vierfachen der Wochendienstzeit, die dem durchschnittlichen Beschäftigungsausmaß im jeweiligen Kalenderjahr entspricht. Für das laufende Kalenderjahr reduziert sich das ersatzleistungsfähige Urlaubsausmaß entsprechend dem Verhältnis der Dauer der Dienstzeit in diesem Kalenderjahr zum gesamten Kalenderjahr. Für Richterinnen und Richter ist die Wochendienstzeit bei Vollauslastung mit 40 Stunden anzusetzen, bei Teilauslastung mit dem entsprechenden Teil davon.

(4) Die Urlaubsersatzleistung gebührt für jenen Teil des ersatzleistungsfähigen Urlaubsausmaßes, der nach Abzug des tatsächlich verbrauchten Erholungsurlaubs aus diesem Kalenderjahr verbleibt. Ebenfalls abzuziehen ist die Zeit einer Beurlaubung gemäß § 14 Abs. 7 BDG 1979."

In den Materialien zu § 13e Abs. 4 GehG idF BGBl. I Nr. 210/2013 (IA 41/A XXV. GP, 34), heißt es:

"Das tatsächlich abzugeltende Stundenausmaß wird ermittelt, indem von diesem ersatzleistungsfähigen Urlaubsausmaß jener tatsächlich verbrauchte Erholungsurlaub abgezogen wird, der diesem Kalenderjahr zuzurechnen ist."

13 Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage zeigt das oben wiedergegebene Zulassungsvorbringen des Revisionswerbers keine grundsätzliche Rechtsfrage auf, weil sich das vom Bundesverwaltungsgericht erzielte Ergebnis auf den eindeutigen Gesetzeswortlaut (vgl. hiezu etwa den hg. Beschluss vom 20. Oktober 2014, Ra 2014/12/0007) des § 13e Abs. 4 erster Satz GehG stützen konnte:

14 Nach dieser Bestimmung gebührt die Urlaubsersatzleistung für jenen Teil des ersatzleistungsfähigen Urlaubsausmaßes, der nach Abzug des tatsächlich verbrauchten Erholungsurlaubes aus diesem Kalenderjahr verbleibt. Unstrittig ist, dass das ersatzleistungsfähige Urlaubsausmaß für das Kalenderjahr 2013 164 Stunden betrug. Der Gesamturlaubsanspruch des Revisionswerbers betrug 246 Stunden, wovon er 166 Stunden verbraucht hatte, sodass ein Restausmaß von 80 Stunden verblieb. Bringt man aber den tatsächlich verbrauchten Erholungsurlaub von 166 Stunden vom ersatzleistungsfähigen Urlaubsausmaß von 164 Stunden in Abzug, so ergibt sich kein verbleibender Teil (Rest) des ersatzleistungsfähigen Urlaubsausmaßes, für welchen eine Urlaubsersatzleistung aus dem Jahr 2013 gebühren könnte.

15 Für das vom Revisionswerbers dem § 13e Abs. 4 erster Satz GehG unterstellte Verständnis, wonach der Abzug des tatsächlich verbrauchten Erholungsurlaubes vom gesamten für das Kalenderjahr zustehenden Urlaubsausmaß zu erfolgen hätte, bietet der Gesetzeswortlaut keinen Anhaltspunkt, weil dieser eben gerade nicht auf das Gesamtausmaß des für das Kalenderjahr gebührenden Erholungsurlaubes als Minuend Bezug nimmt. Damit kann sich aber die Anordnung des Abzuges nur auf das davor genannte ersatzleistungsfähige Urlaubsmaß beziehen, was sich im Übrigen auch aus den Gesetzesmaterialien ergibt.

16 Zur unionsrechtlichen Zulässigkeit der Beschränkung einer Urlaubsersatzleistung auf nicht konsumierte Teile des unionsrechtlich zustehenden Mindestmaßes an Erholungsurlaub von vier Wochen genügt es, auf die bereits vom Bundesverwaltungsgericht ins Treffen geführte Judikatur, insbesondere auf den hg. Beschluss vom 18. September 2015, Ro 2015/12/0005, zu verweisen.

17 Aus diesen Erwägungen war die Revision gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen.

Wien, am 25. Oktober 2017