TE OGH 2017/9/28 8Ob105/17z

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Spenling als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Tarmann-Prentner, den Hofrat Dr. Brenn, die Hofrätin Mag. Korn und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter in der Insolvenzeröffnungssache des Antragstellers J***** K*****, vertreten durch die Holter - Wildfellner Rechtsanwälte OG in Grieskirchen, und der Antragsgegnerin J***** Gesellschaft mbH in Liquidation, *****, vertreten durch Hon.-Prof. Dr. Norbert Guggerbauer, Rechtsanwalt in Wien, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 2. August 2017, GZ 2 R 105/17z-16, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO iVm § 252 IO zurückgewiesen.

Begründung:

1. Das Rekursgericht hat den Rekurs der Antragsgegnerin gegen die Punkte 2 und 3 des zugrunde liegenden erstgerichtlichen Beschlusses mit der Begründung zurückgewiesen, dass es sich dabei nicht um auf die Erzeugung von Rechtswirkungen gerichtete Erklärungen, sondern um bloße (freiwillige) Mitteilungen des Insolvenzgerichts handle, mit denen die vorläufigen Verfahrensergebnisse bekannt gegeben würden. Der Inhalt betreffe faktische Zwischenergebnisse zu noch ungewissen Tatsachen. Damit bringt das Rekursgericht zum Ausdruck, dass – ungeachtet der Bezeichnung – kein gerichtlicher Beschluss vorliegt.

2. Die Beurteilung des Rekursgerichts entspricht der höchstgerichtlichen Rechtsprechung. Mit ihren Überlegungen zur Zulässigkeit des (Revisions-)Rekurses aufgrund zu bejahender Beschwer sowie zur fehlerhaften Zustellung des Antrags auf Insolvenzeröffnung und der Ladung zur Einvernehmungstagsatzung vom 25. 7. 2017 zeigt die Antragsgegnerin keine erhebliche Rechtsfrage auf.

3.1 Um eine gerichtliche Entscheidung mit dem Charakter eines (anfechtbaren) Beschlusses anzunehmen, bedarf es einer Willensäußerung des Gerichts nach außen, mit dem es unter Einhaltung der verfahrensrechtlichen Formen entweder eine verfahrensrechtliche Entscheidung oder in den vom Gesetz zugelassenen Fällen eine Entscheidung über ein Rechtschutzbegehren trifft. Fehlt einer Erklärung des Gerichts der Charakter einer solchen Entscheidung, mit der es eine Rechtsfolge anordnet oder darüber abspricht, so liegt kein Beschluss vor. Eine solche Vorgangsweise ist nicht mit Rekurs bekämpfbar, selbst wenn die Erklärung fälschlicherweise als Beschluss bezeichnet wurde (7 Ob 42/02f; 2 Ob 273/02i). Dementsprechend stellt etwa ein Auftrag an eine Partei einen Beschluss dar, nicht aber eine bloße Mitteilung (vgl 8 Ob 13/09h; 8 Ob 104/15z) oder eine Weisung zB an den Insolvenzverwalter (8 Ob 23/09d). Bloße Mitteilungen, die keine rechtlichen Wirkungen entfalten, können demnach nicht mit Rekurs bekämpft werden (vgl RIS-Justiz RS0043731).

3.2 Im Einklang mit diesen Grundsätzen würde es nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs der beabsichtigten Raschheit des Insolvenzeröffnungsverfahrens und der Vermeidung der Insolvenzverschleppung zuwiderlaufen, wenn schon einzelne Verfügungen im Rahmen des Insolvenzeröffnungsverfahrens anfechtbar wären (8 Ob 304/98h ZIK 1999, 101; 8 Ob 130/04g; 8 Ob 136/04i ZIK 2005, 141). Aus diesem Grund wurde in den zitierten Entscheidungen der Rekurs gegen den Beschluss auf Anberaumung der Tagsatzung zur Prüfung der Insolvenzvoraussetzungen als unzulässig erachtet.

Gleiches gilt für die hier zugrunde liegenden Mitteilungen des Insolvenzgerichts, die das vorläufige Ergebnis der Bescheinigungslage betreffen. Die Antragsgegnerin kann die Eröffnung des Insolvenzverfahrens weiterhin dadurch abwenden, dass sie bescheinigt, zahlungsfähig bzw nicht überschuldet zu sein (8 Ob 304/98h). Wie das Rekursgericht zutreffend festgehalten hat, sind die Voraussetzungen für die Insolvenzeröffnung ungeachtet der Zurückziehung des Eröffnungsantrags von Amts wegen zu prüfen. Ebenso ist die Beurteilung des Rekursgerichts zutreffend, dass die Wahrnehmung selbst einer Nichtigkeit ein zulässiges Rechtsmittel voraussetzen würde.

4. Mangels erheblicher Rechtsfrage war der außerordentliche Revisionsrekurs zurückzuweisen.