TE Lvwg Erkenntnis 2017/8/29 VGW-221/008/RP05/4941/2017

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Landesrechtspfleger AR Hugl über die Beschwerde des Herrn M. T. vom 23.3.2017 gegen Spruchpunkt I.b) des Bescheides des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den ... Bezirk, vom 16.2.2017, Zl. MBA …-774077/2016, mit welchem eine Gebrauchserlaubnis zur Aufstellung von Tischen und Stühlen gemäß § 1 GAG und gemäß § 82 Abs. 1 StVO auf der Parkspur vor dem Haus Wien, S., im Ausmaß von 11 m Länge und 4 m Breite auf einem Podest (44 m²) in der Zeit jeweils von 2.6. bis 30.9. 2017, 2018, 2019, 2020, 2021, 2022 und 2023 erteilt wurde, zu Recht e r k a n n t :

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben und der angefochtene Bescheid dahingehend abgeändert, als die Wortfolge im Spruchpunkt I.b) „2. Juni bis 30. September“ durch die Wortfolge „1. März bis 30. November“ zu ersetzen ist.

Im Übrigen bleibt der Bescheid vom 16.2.2017 unverändert.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

Der Spruch des Bescheides vom 16.2.2017 lautet wie folgt:

„I. Gemäß § 1 des Gebrauchsabgabegesetzes 1966 (GAG), LGBl. für Wien Nr. 20/1966 i.d.g.F. und gemäß § 82 Abs. 1 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. 159/1960 i.d.g.F. wird Herrn M. T. die Erlaubnis erteilt, den öffentlichen Grund und den darüber befindlichen Luftraum vor dem Haus Wien , S. (Zone 3) zur Aufstellung von Tischen und Stühlen

a)   am Gehsteig im Ausmaß von 6,50 m Länge und 1,50 m Breite entlang der Baulinie links vom Lokaleingang (9,75 m²)

in der Zeit ab Rechtskraft des Bescheides bis 30. November 2017

sowie jeweils ab 1. März bis 30. November 2018, 2019, 2020,

2021 und 2022 und 2023

b)   auf der Parkspur im Ausmaß von 11 m Länge und 4 m Breite auf einem Podest (44 m²)

in der Zeit jeweils von

2. Juni bis 30. September 2017, 2018, 2019, 2020, 2021, 2022 und 2023

benützen zu dürfen.

Die Ausgestaltung hat in der mit Bescheid vom 3.3.2010, MBA …-14776/2009, genehmigten Form zu erfolgen.

Gemäß § 2 Abs. 2 GAG werden folgende Auflagen und Bedingungen vorgeschrieben:

1)   Durch das Aufstellen des Gastgartens und dazugehöriger Einrichtungen darf die leichte Zugänglichkeit und jederzeitige Benutzbarkeit von Absperreinrichtungen zu Gas-, Strom- und Wasserhausanschlussleitungen sowie Kanaldeckeln nicht eingeschränkt werden.

2)   Die Ausgestaltung bzw. Möblierung sowie jede Abänderung der Möblierung hat im Einvernehmen mit der Magistratsabteilung 19, 1120 Wien, Niederhofstraße 23, zu erfolgen.

3)   Der Bewilligungsträger hat lautes Sprechen, Singen und Musizieren seiner Gäste zu untersagen und auf das Verbot solchen Verhaltens hinweisende Anschläge dauerhaft und von allen Zugängen in den Vorgarten deutlich erkennbar anzubringen.

4)   Das Auflegen eines Bodenbelages auf der Aufstellungsfläche ist nicht gestattet.

5)   Nach Betriebsschluss sind die Tische und Stühle so zu verwahren, dass für jedermann erkennbar ist, dass der Schanigarten außer Betrieb ist. Sofern hierfür Ketten verwendet werden, sind diese zu plastifizieren.

6)   Verunreinigungen aus dem Betrieb sind aus dem Bereich des Schanigartens zu entfernen.

7)   Jede Beschädigung der Verkehrsfläche, insbesondere jede Abänderung im Zustand des Gehsteigbelages durch Einlassen von Röhrenstücken, Kapseln und dgl. ist ohne besondere Bewilligung verboten. Sollten Schäden an der Verkehrsfläche durch die Tischaufstellung hervorgerufen werden, so hat der Träger der Gebrauchserlaubnis die Instandsetzung auf seine Kosten einvernehmlich mit der Magistratsabteilung 28, 1170 Wien, Lienfeldergasse 96, vorzunehmen.

8)   Im Falle von auftretenden Schäden an den Einbauten oder bei Herstellung von Einbauten unterhalb der Tischaufstellungsfläche ist diese unentgeltlich, sofort und auf die Dauer dieser Arbeiten vom Erlaubnisträger zu räumen.

Im Falle von Fassadeninstandsetzungsarbeiten bzw. Arbeiten am Gebäude der Liegenschaft sowie Bauarbeiten auf der Aufstellungsfläche ist die Tischaufstellungsfläche unentgeltlich, sofort und auf die Dauer dieser Arbeiten vom Erlaubnisträger zu räumen.

9)   Allfällige Zierpflanzenbehälter sind im stets bepflanzten bzw. begrünten Zustand zu erhalten. Durch das Wässern von Pflanzen und Blumen dürfen die Straßenbenützer nicht belästigt werden.

10) Im Sinne der Barrierefreiheit für blinde und sehbehinderte Personen sind bei der hausseitigen Aufstellung des Schanigartens jeweils stirn- und längsseitig massive, stabile und unverrückbare Abgrenzungen herzustellen, welche vom Gehsteigniveau senkrecht aufragend sind. Innerhalb einer Höhe von 30 cm über Gehsteigniveau ist eine Tastleiste von mindestens 15 cm Höhe anzubringen, welche ungehindert tastbar ist. 70 cm über Gehsteigniveau ist ein weiteres optisch gut sichtbares Abgrenzungselement vorzusehen. Der Abstand zwischen den einzelnen längsseitigen Abgrenzungselementen, parallel zur Hausmauer, kann zwischen 1,00 m und 2,00 m betragen. Stirnseitig ist die Abgrenzung lückenlos herzustellen.

11) Die Errichtung eines Podestes am Gehsteig ist untersagt.

12) Das Ausmaß der genehmigten Fläche ist an allen Eckpunkten durch Markierungspunkte sichtbar zu kennzeichnen.

13) Die Markierungspunkte haben folgende Spezifikationen aufzuweisen: Material: Nirosta, Oberfläche nicht poliert; Dimension: kreisförmige Platte mit Durchmesser 3 bis 5 cm Dicke > 2 mm, Stahldorn (Durchmesser und Länge nach Erfordernis) mit oder ohne Gewinde.

14) Der Einbau der Markierungspunkte hat niveaugleich zu erfolgen, der erforderliche Raum für die Platte ist durch Ausfräsen der bestehenden Oberfläche herzustellen. Verbleibende Fugen zwischen Platte und vorhandener Oberfläche sind dauerelastisch zu verschließen.

15) Im Falle von auftretenden Schäden an den Einbauten oder bei Herstellung von Einbauten unterhalb der Tischaufstellungsfläche ist diese unentgeltlich, sofort und auf die Dauer dieser Arbeiten vom Erlaubnisträger zu räumen.

Im Falle von Fassadeninstandsetzungsarbeiten bzw. Arbeiten am Gebäude der Liegenschaft sowie Bauarbeiten auf der Aufstellungsfläche ist die Tischaufstellungsfläche unentgeltlich, sofort und auf die Dauer dieser Arbeiten vom Erlaubnisträger zu räumen.

16) Zur Fahrbahn ist eine durchgehende, massive, stabile und unverrückbare Abgrenzung mit einer Mindesthöhe von 1,00 m herzustellen, die jegliches Durchschreiten bzw. Durchkriechen verhindert.

17) Der fahrbahnnächste Teil der Abgrenzung ist auf der Seite des ankommenden Verkehrs zu kennzeichnen (im Sinne einer Leitbake: auf rotem Grund schräge weiße Streifen, in reflektierender Ausführung).

18) An der Abgrenzung der Tischaufstellung darf keine betriebsfremde Reklame angebracht werden.

19) Zur Freimachung der mit Verordnung der MA 46 zur Zahl MA 46 – SGG/99... bewilligten Verkehrsfläche ist eine Halteverbotszone mit je einem Verkehrszeichen gemäß § 52/13b, BGBl. 159/60 idgF (Straßenverkehrsordnung 1960 – StVO) „Halten verboten“ mit Zusätzen „Anfang“, „Ende“ und „gilt ab“ einzurichten.

20) Die Verkehrszeichen sind spätestens 24 Stunden vor Inkrafttreten aufzustellen. Die zum Zeitpunkt der Aufstellung abgestellten Kraftfahrzeuge sind mit dem Kennzeichen und der Type in einer Liste festzuhalten, um erforderlichenfalls zu einem späteren Zeitpunkt der Behörde zu Beweiszwecken vorgelegt werden zu können.

II. Für die Erlaubnis zum Gebrauch des öffentlichen Grundes bzw. des darüber befindlichen Luftraumes wird eine monatliche Gebrauchsabgabe von

a) € 20,00

b) € 88,00

festgesetzt.

Die Abgabenberechnung ergibt sich aus Tarif D 2 des Gebrauchsabgabegesetzes 1966 (GAG), LGBl. für Wien Nr. 20/1966 i.d.g.F. mit € 2,00 per m² und Monat in der Zone 3 gemäß Anlage II.

Die gesamte Gebrauchsabgabe für das laufende Jahr ist innerhalb eines Monates nach Zustellung des Bescheides mit nachfolgendem Zahlschein einzuzahlen.

Die Gebrauchsabgabe für jedes spätere Kalenderjahr ist jeweils bis zum 31. Jänner im Vorhinein zu entrichten.“

Begründend wurde seitens der belangten Behörde ausgeführt, dass der Herr Bezirksvorsteher für den ... Bezirk einer Genehmigung der Parkspur nur für den Zeitraum Juni bis September zugestimmt habe. Des Weiteren verwies die belangte Behörde auf die Stellungnahme der Magistratsabteilung 46, wonach für den Genehmigungszeitraum drei Stellplätze verloren gingen und im gegenständlichen Bereich sowie auch im näheren Umfeld Parkraummangel herrsche.

Die vom Beschwerdeführer dagegen rechtzeitig eingebrachte Beschwerde richtete sich nur gegen Spruchpunkt I.b) und begehrte er eine Bewilligung im beantragten Ausmaß, nämlich vom 1. März bis zum 30. November. Begründend führte er aus, dass der Bezirksvorsteher bloß ein Anhörungsrecht habe, es stehe ihm jedoch nach dem GAG kein Veto zu. Weiters sei Parkraummangel seit 2013 kein Versagungsgrund mehr, da dieser zuvor konkret im Gesetz angeführte Versagungsgrund vom Gesetzgeber gestrichen worden sei. Die bescheidmäßig ausgesprochene zeitliche Einschränkung der Bewilligung für die Parkspur sei daher nicht begründet.

Aus dem Inhalt des verwaltungsbehördlichen Aktes ist Folgendes ersichtlich:

Dem Beschwerdeführer war mit Bescheid des Magistratischen Bezirksamtes für den ... Bezirk vom 10.4.2014 gemäß § 1 GAG und § 82 Abs. 1 StVO die Bewilligung erteilt worden, den öffentlichen Grund und den darüber befindlichen Luftraum vor dem Haus Wien, S., am Gehsteig und in der Parkspur für näher bestimmte Zeiträume in den Jahren 2014, 2015 und 2016 zur Aufstellung von Tischen und Stühlen benützen zu dürfen.

Mit 23.9.2016 stellte der Beschwerdeführer einen „Folgeantrag“ um Bewilligung des Schanigartens in der Parkspur von 2017 bis 2023, jeweils von März bis November. Der Schanigarten auf dem Gehsteig sollte ab 1.12.2016 für die Dauer von sieben Jahren gelten und auch die drei Wintermonate einschließen.

Die Magistratsabteilung 46 äußerte sich zum Antrag des Beschwerdeführers mit Schreiben vom 9.1.2017 wie folgt:

„Im Falle der Errichtung des Schanigartens im Bereich der Fahrbahn gehen für den Genehmigungszeitraum 3 Stellplätze verloren.

Im gegenständlichen Bereich bzw. auch im näheren Umfeld besteht eine Stellplatzauslastung von größer als 95%, somit herrscht Parkraummangel.

Im gegenständlichen Bereich wird der Parkraum bewirtschaftet, von Montag bis Freitag an Werktagen in der Zeit von 9.00 bis 22.00 Uhr mit einer höchstzulässigen ununterbrochenen Parkdauer von 2 Stunden.

Bedingt dadurch findet mehrmals täglich ein Wechsel der Fahrzeuge statt, wodurch naturgemäß Stellplätze kurzzeitig unbelegt sind, was dem grundsätzlichen Gedanken der Kurzparkzone entspricht.

Die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis am Gehsteig sowie in der Parkspur in Wien, S., wird zur Kenntnis genommen.

Es wird ersucht die Verordnungszahl der MA 46 (MA 46 – SGG/99...) in den Bescheid als Information für die BescheidnehmerIn aufzunehmen.

Durch die hausseitige Schanigartenaufstellung ist die natürliche Leitfunktion der Baulinie für blinde und sehbehinderte Personen unterbrochen. Daher ist folgende Auflage bescheidmäßig anzuführen. Im Sinne der Barrierefreiheit für diese Personengruppe sind daher jeweils stirn- und längsseitig massive, stabile und unverrückbare Abgrenzungen herzustellen, welche vom Gehsteigniveau senkrecht aufragend sind. Innerhalb einer Höhe von 30 cm über Gehsteigniveau ist eine Tastleiste von mindestens 15 cm Höhe anzubringen, welche ungehindert tastbar ist, 70 cm über Gehsteigniveau ist ein weiteres optisch gut sichtbares Abgrenzungselement vorzusehen. Der Abstand zwischen den einzelnen längsseitigen Abgrenzungselementen, parallel zur Hausmauer, kann zwischen 1,0 und 2,0 Meter betragen. Stirnseitig ist die Abgrenzung lückenlos herzustellen.“

Seitens des Bezirksvorstehers für den ... Bezirk wurde mit Schreiben vom 27.1.2017 der neuerlichen Bewilligung im beantragten Ausmaß zugestimmt, wenn aufgrund der gesetzlichen Grundlage keine Hinderungsgründe vorliegen. Am 21.2.2017 schränkte der Bezirksvorsteher seine Zustimmung für die Parkspur auf Juni bis September ein.

Am 16.2.2017 wurde vom Beschwerdeführer sein Ansuchen um Winterbelassung des Gastgartens zurückgezogen.

In der Folge erging der verfahrensgegenständliche Bescheid.

Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:

Da der Beschwerdeführer lediglich Spruchpunkt I.b) des Bescheides vom 16.2.2017 bekämpft hat, ist über die behördliche Entscheidung zu Spruchpunkt I.a) (Bewilligung des Schanigartens auf dem Gehsteig) sowie II. (Festsetzung der Gebrauchsabgabe) nicht weiter abzusprechen. Zur Bewilligung des Schanigartens auf der Parkspur wird Folgendes bemerkt:

Gemäß § 1 Abs. 1 Gebrauchsabgabegesetz 1966, LGBl. Nr. 20/1966 i.d.F. LGBl. Nr. 61/2016, ist für den Gebrauch von öffentlichem Grund in der Gemeinde, der als Verkehrsfläche dem öffentlichen Verkehr dient, samt den dazugehörigen Anlagen und Grünstreifen einschließlich seines Untergrundes und des darüber befindlichen Luftraumes vorher eine Gebrauchserlaubnis zu erwirken, wenn die Art des Gebrauches im angeschlossenen Tarif (Sondernutzung) angegeben ist. Auf die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis besteht kein Rechtsanspruch.

Gemäß § 2 Abs. 2 leg. cit. ist die Gebrauchserlaubnis zu versagen, wenn dem Gebrauch gegenwärtige bzw. zu erwartende öffentliche Rücksichten, beispielsweise Umstände sanitärer oder hygienischer Art, Gründe der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs, des Winterdienstes (Säuberung von Schnee, Bestreuung bei Schnee und Glatteis u. dgl.), des Platzbedarfes für Lade- und Liefertätigkeit, der Aufenthaltsqualität für Personen (insbesonders Gewährleistung von Aufenthalts- und Kommunikationsbereichen), städtebauliche Interessen, Gesichtspunkte des Stadt- und Grünlandbildes, Nutzungskonzepte und Zonierungspläne (§ 1b), Schutzzonen nach § 7 der Bauordnung für Wien, LGBl. für Wien Nr. 11/1930, in der jeweils geltenden Fassung, oder Umstände des Natur-, Denkmal- oder Bodenschutzes, entgegenstehen. Bei Erteilung der Gebrauchserlaubnis sind Bedingungen, Befristungen oder Auflagen vorzuschreiben, soweit dies zur Wahrung dieser Rücksichten erforderlich ist. Eine Beeinträchtigung des Gemeingebrauches ist möglichst gering zu halten.

Im vorliegenden Fall wurde seitens der belangten Behörde der Schanigarten auf der Parkspur für die Jahre 2017 bis 2023 zwar bewilligt, jedoch nicht im vollen vom Beschwerdeführer gewünschten zeitlichen Ausmaß von jeweils 1. März bis 30. November eines jeden Jahres, sondern nur von jeweils 2. Juni bis 30. September eines jeden Jahres. Als Begründung hierfür wurden einerseits der diesbezügliche Wunsch des Herrn Bezirksvorstehers und andererseits der Verlust von drei Stellplätzen und der an der dortigen Örtlichkeit herrschende Parkraummangel angeführt. Dazu wird seitens des Verwaltungsgerichtes Wien Folgendes bemerkt:

Laut § 103h Abs. 1 Z 24 der Wiener Stadtverfassung hat der Bezirksvorsteher ein Mitwirkungsrecht bei der Erteilung der Gebrauchserlaubnis für die gebrauchsabgabepflichtige Inanspruchnahme von öffentlichem Gemeindegrund, insbesondere für (transportable) Verkaufsstände, Würstelstände, Maronibrater, Zeitungskioske und Neujahrsstände. Im vorliegenden Fall hat der Herr Bezirksvorsteher für den ... Bezirk dem Akteninhalt nach mit Schreiben vom 27.1.2017 der neuerlichen Bewilligung „im beantragten Ausmaß“ [also März bis November, Anm.] zugestimmt und gab erst nach telefonischer Rückfrage durch die belangte Behörde am 21.2.2017 den Wunsch auf Einschränkung auf den bisherigen Zeitrahmen Juni bis September bekannt. Dem Bezirksvorsteher wird laut Wiener Stadtverfassung bei der Erteilung von Gebrauchserlaubnissen zwar eine „Mitwirkung“ zuerkannt, diese beinhaltet jedoch keinesfalls ein „Vetorecht“. Im Übrigen hat der Herr Bezirksvorsteher seinen Wunsch auf Beibehaltung des bisherigen Zeitrahmens Juni bis September in keiner Weise erläutert und nachvollziehbar begründet, sodass für das Verwaltungsgericht Wien nicht ersichtlich ist, aus welchen spezifischen Gründen eine Bewilligung von Juni bis September genehmigt, eine von März bis November jedoch abgelehnt wird. Es handelt sich daher um einen bloßen und durch nichts nachvollziehbar begründeten „Wunsch“ des Herrn Bezirksvorstehers, der jedoch im vorliegenden Bewilligungsverfahren nicht zu beachten ist.

Zum Einwand der Magistratsabteilung 46 zum herrschenden Parkraummangel wird bemerkt, dass der „Parkraumbedarf“ in § 2 Abs. 2 GAG i.d.F. LGBl. Nr. 42/2003 vom 11.9.2003 noch als ausdrücklicher Versagungsgrund für die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis angeführt wurde. Im § 2 Abs. 2 GAG seit der Fassung LGBl. Nr. 11/2013 vom 28.2.2013 wurde dieser Versagungsgrund des Parkraumbedarfs gestrichen und durch den Versagungsgrund „Platzbedarf für Lade- und Liefertätigkeit“ ersetzt. Seit 2013 stellt also der Parkraumbedarf allein keinen Versagungsgrund für die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis dar. Da die Magistratsabteilung 46 lediglich auf den Verlust von drei Stellplätzen und den herrschenden Parkraummangel hinwies, ist dieser Einwand für die Erteilung der Gebrauchserlaubnis daher unbeachtlich.

Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass sich die Magistratsabteilung 46 ja nicht einmal gegen eine Bewilligung der Gebrauchserlaubnis ausgesprochen, sondern ausdrücklich „die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis am Gehsteig sowie in der Parkspur in Wien, S. zur Kenntnis genommen“ hat. Eine „Zurkenntnisnahme“ entspricht einer Einverständniserklärung und hat die Magistratsabteilung 46 schließlich auch eine detaillierte Auflage für den Schanigarten angeführt.

Im Hinblick auf obige Ausführungen ist daher für das Verwaltungsgericht Wien kein schlüssiger und nachvollziehbarer (Versagungs-)Grund ersichtlich, weswegen die Gebrauchserlaubnis für die Parkspur nicht im vollen vom Beschwerdeführer beantragten Ausmaß von Anfang März bis Ende November eines jeden Jahres erteilt werden sollte.

Der Beschwerde war daher Folge zu geben und der angefochtene Bescheid in seinem Spruchpunkt I.b) dahingehend abzuändern, dass dem Beschwerdeführer die Bewilligung erteilt wird, die Parkspur im Ausmaß von 11 m Länge und 4 m Breite in der Zeit jeweils vom 1. März bis 30. November 2017, 2018, 2019, 2020, 2021, 2022 und 2023 benützen zu dürfen.

Daher war spruchgemäß zu entscheiden.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG war die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes Wien nicht erforderlich, da sich der maßgebliche Sachverhalt eindeutig aus dem Akteninhalt ergibt und darüber hinaus dem Begehren des Beschwerdeführers ohnehin vollinhaltlich entsprochen wurde. Die belangte Behörde hat auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ausdrücklich verzichtet.