TE Bvwg Beschluss 2017/11/6 W158 2173809-1

W158 2173809-1/2Z

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Yoko KUROKI-HASENÖHRL als Einzelrichterin über den Antrag der XXXX AG, der gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 21.08.2017, GZ FMA-XXXX, erhobenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, den Beschluss gefasst:

A)

Der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 22 Abs. 2 Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz – FMABG, BGBl. I. Nr. 97/2001 idF BGBl. I. Nr. 184/2013, wird abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Beschwerdeinhalt:

I.1. Die Finanzmarktaufsichtsbehörde (in Folge: die belangte Behörde) hat die Antragstellerin (in Folge: AS) mit Bescheid vom 21.08.2017, GZ FMA-UB0001.200/0010-BUG/2017, zugestellt am 23.08.2015, aufgefordert, binnen 4 Wochen nach Zustellung des Bescheides, die unerlaubte gewerbliche Ausgabe und Verwaltung von Zahlungsmitteln in Österreich zu unterlassen (Spruchpunkt 1.). Gleichzeitig wurde der AS bei Nichtbefolgung der Unterlassung eine Zwangsstrafe in Höhe von EUR 10.000,-- angedroht (Spruchpunkt 2.).

I.2. Dagegen erhob die AS mit Schreiben vom 20.09.2015, einlangend bei der belangten Behörde am selben Tag, Beschwerde und stellte den Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung.

Ihre Beschwerde begründete die AS im Wesentlichen damit, dass die belangte Behörde die maßgebliche Bestimmung des Bankwesengesetzes (in Folge: BWG) unrichtig ausgelegt habe, und die AS kein konzessionspflichtiges Bankgeschäft iSd § 1 Abs 1 Z 6 BWG erbringe.

I.3. Am 18.10.2017 übermittelte die belangte Behörde dem Bundesverwaltungsgericht (in Folge BVwG) eine Stellungnahme zum Antrag der aufschiebenden Wirkung sowie die Beschwerde, jedoch nicht den dieser zugrunde liegenden Bescheid. Dieser wurde dem BVwG erst am 02.11.2017 übermittelt.

In ihrer Stellungnahme beantragte sie, dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung keine Folge zu geben. Begründend führte die belangte Behörde aus, dass dem Begehren der AS zwingende öffentliche Interessen entgegenstünden und eine Interessensabwägung nicht zu Gunsten der AS ausfalle. Die AS mache keine konkreten Angaben zu ihren Vermögensverhältnissen und behaupte unrichtigerweise einen unverhältnismäßigen Vermögensnachteil.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Allgemeines:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor, weil weder in einem Bundes- noch in einem Landesgesetz eine Senatsbesetzung für die Entscheidung über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung vorgesehen ist. § 22 Abs. 2a FMABG spricht diesbezüglich zudem ausdrücklich nur von einer Senatsentscheidung im Falle einer Beschwerde, weshalb über den vorliegenden Antrag (auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung) keine Senatsentscheidung zu ergehen hat.

Die Beschwerde, verbunden mit dem gegenständlichen Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung, wurde binnen offener Rechtsmittelfrist gegen den Bescheid der FMA erhoben und ist somit zulässig (§ 7 Abs. 4 VwGVG iVm Art. 130 Abs. 1 Z 1 BVG, § 22 Abs. 2 FMABG).

II.2. Zu Spruchpunkt A:

Für die Entscheidung der Zulässigkeit eines Antrags auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ist erforderlich, dass der angefochtene Bescheid einem Vollzug zugänglich ist (vgl. VwGH vom 24.05.2012, AW/2012/17/0026). Die bescheidmäßig angeordnete Aufsichtsmaßnahme ist gegenständlich einem Vollzug zugänglich, da diese einen konkreten Auftrag an die AS enthält, welche diese zu einem bestimmten Handeln verpflichtet (vgl. VwGH 19.10.2009, AW 2009/17/0037-0040; VwGH 06.07.2010, AW 2010/17/0027). Die Verhängung bzw. Androhung von geldmäßigen Beträgen (hier: "Zwangsstrafe") ist jedenfalls einem Vollzug zugänglich.

Gemäß § 22 Abs. 2 FMABG, der dem § 30 Abs. 2 VwGG nachgebildet ist, ist die aufschiebende Wirkung durch das Bundesverwaltungsgericht dann mit Beschluss zuzuerkennen, wenn 1. nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und wenn 2. nach Abwägung aller berührter Interessen mit dem Vollzug für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre (vgl. VwGH vom 24.05.2012, AW/2012/17/0026).

Ein Antragsteller hat gemäß ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes in seinem Antrag zu konkretisieren, worin für ihn der unverhältnismäßige Nachteil gelegen wäre (vgl. den Beschluss eines verstärkten Senates zur Einbringung von Geldleistungen vom 25. Februar 1981, VwSlg. 10.381 A/1981). Nur durch die glaubhafte Dartuung konkreter - tunlichst ziffernmäßiger - Angaben über die finanziellen Verhältnisse des Antragstellers wird das Bundesverwaltungsgericht überhaupt erst in die Lage versetzt beurteilen zu können, ob der Vollzug des angefochtenen Bescheides für den Antragsteller einen angesichts des glaubhaft gemachten Sachverhalts unverhältnismäßigen Nachteil mit sich brächte (vgl. z. B. den VwGH Beschluss vom 11. März 1996, Zl. AW 95/17/0071, oder vom 27. Juni 1996, Zl. AW 96/17/0028; siehe insbesondere auch VwGH Zl. AW/2011/17/0028 vom 10.08.2011). Diese Dartuung des unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Nachteils erfordert die nachvollziehbare Darlegung der konkreten wirtschaftlichen Folgen der behaupteten Einbußen auf dem Boden der gleichfalls konkret anzugebenden gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse des AS. Diese Angaben sind durch entsprechende Bescheinigungsmittel zu untermauern (vgl. VwGH 15.01.2014, Zl. AW 2013/06/0060). Nur so ist erst eine Beurteilung dahingehend möglich, ob der Vollzug der angeordneten Maßnahme für den AS einen unverhältnismäßigen Nachteil mit sich brächte.

Das Bundesverwaltungsgericht weist somit darauf hin, dass der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung im vorliegenden Fall unzureichend bzw. widersprüchlich begründet worden ist. Die AS behauptet einmal, dass in Österreich bis zum Stichtag 31.12.2016 lediglich € 6.489,38 Gesamtumsatz mit den Vertragspartnern generiert worden seien, und das Geschäftsmodell seit der Kommunikation mit der belangten Behörde nicht mehr aktiv beworben werden würde. Andererseits, dass auch die Glaubwürdigkeit gegenüber ihren Geschäftspartnern krass beeinträchtigt wäre. In Anbetracht des geringen finanziellen Umsatzes und der fehlenden Werbetätigkeit ist aber weder ein unverhältnismäßiger finanzieller Nachteil noch ein unverhältnismäßiger Schaden für das Ansehen bzw. die Glaubwürdigkeit der AS gegenüber Geschäftspartnern zu befürchten. Auch – so die AS - würde sie in Kürze über eine entsprechende Konzession verfügen, die die Ausgabe und Verwaltung von Zahlungsmitteln gemäß § 1 Abs 1 Z 6 BWG zuließe. In ihrer Beschwerde führt die AS dazu weiter aus, dass die XXXX AG ausschließlich zum Zweck der Konzessionserteilung gegründet worden sei, sie aber ungeachtet dessen der Ansicht sei, das Geschäftsmodell sei in Österreich nicht konzessionspflichtig. Auch diese Argumentation mutet widersprüchlich an und konnte daher nicht dargetan werden, dass mit dem Vollzug des bekämpften Bescheides ein für sie unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre (vgl. den Beschluss eines verstärkten Senates zur Einbringung von Geldleistungen vom 25. Februar 1981, VwSlg. 10.381 A/1981). Insbesondere kann das BVwG auch in diesem Punkt keine Begründung für einen unverhältnismäßigen Nachteil finden, der im Rahmen der nach § 22 Abs. 2 FMABG erforderlichen Interessenabwägung den Ausschlag zu Gunsten der AS geben könnte. Dem steht das konkrete öffentliche Interesse an einer funktionierenden Aufsicht der FMA über die Einhaltung der Aufsichtsgesetze entgegen.

Mit dem oben wiedergegebenen Vorbringen wird somit kein Nachteil für der AS geltend gemacht, der im Rahmen der Interessenabwägung den Ausschlag zu ihren Gunsten geben würde (vgl. auch VwGH AW/2012/17/0026 vom 24.05.2012).

Es ist darauf hinzuweisen, dass im Verfahren über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung eines angefochtenen Bescheides das Bundesverwaltungsgericht die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides selbst und somit das diesbezügliche Beschwerdevorbringen nicht zu überprüfen hat. Dies wird Gegenstand der Entscheidung in der Hauptsache sein. Selbst die wahrscheinliche Rechtswidrigkeit des Bescheides wäre kein Grund für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes etwa die hg. Beschlüsse vom 30. November 2011, Zl. 2011/04/0036, vom 24. Juni 2011, Zl. AW 2011/17/0024 und vom 06. Juli 2010, Zl. AW 2010/17/0027). Lediglich offenkundig rechtswidrigen Bescheiden wäre unter Umständen die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Eine offenkundige Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides lag jedoch gegenständlich nicht vor.

Aus all diesen Erwägungen war dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 22 Abs. 2 FMABG nicht stattzugeben.

II.3. Zu Spruchpunkt B:

Gemäß § 25 a Abs. 1. VwGG, BGBl Nr. 10/1984 idF BGBl I Nr. 122/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist hier nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen (vgl. die oben zitierte Judikatur des VwGH sowie AW/2012/17/0026 vom 24.05.2012, AW/2013/17/0007 vom 24.05.2013, AW/2001/17/0045 vom 03.07.2001, RO/2014/002/0052 vom 20.02.2014; Lehofer; Die aufschiebende Wirkung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, ÖJZ 2014, 6). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.