TE Lvwg Erkenntnis 2017/10/17 LVwG-2017/40/2306-1

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seinen Richter Mag. Hannes Piccolroaz über die Beschwerde des AA, geboren am xx.xx.xxxx, ADRESSE 1, Z, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 30.08.2017, Zahl ****,

zu Recht erkannt:

1.   Gemäß § 28 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

2.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Sie haben die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden kann.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Sachverhalt, Beschwerdevorbringen:

Mit Eingabe vom 29.08.2017 meldete Herr AA, geb xx.xx.xxxx, Adresse 2, Z bei der Bezirkshauptmannschaft Y das Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Gewerbe im Standort Adresse 2, Z an.

Am 29.08.2017 wurde von der Bezirkshauptmannschaft Y ein Strafregisterauszug der Republik Österreich (EKIS-Abfrage) eingeholt. Darin scheinen ua folgende zwei Verurteilungen auf:

01) LG Y **** vom 26.01.2004, RK 05.02.2004, § 127, 129/1, 130,
15 StGB Freiheitsstrafe 12 Monate, davon Freiheitsstrafe 10 ½ Monate bedingt,
Probezeit 3 Jahre, Vollzugsdatum 18.11.2005

02) LG Y **** vom 18.01.2005, RK 22.01.2005,

§§ 127, 128 Abs 1/4, 129/1 und 2, 130 (2. Fall), 15 und § 241 E/3 StGB, § 27/1 SMG, Freiheitsstrafe 18 Monate, Vollzugsdatum 18.11.2005

Mit dem angefochtenen und im Spruch näher bezeichneten Bescheid wurde gemäß § 340 Abs 1 und 3 GewO 1994 festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Ausübung des von Herrn AA, geb am xx.xx.xxxx, österreichischer Staatsbürger, wohnhaft in Z, ADRESSE 1, am 29.08.2017 angemeldeten Gewerbes „Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe“ im Standort Z, ADRESSE 1, nicht vorliegen. Die Ausübung des angemeldeten Gewerbes wird daher gemäߧ 340 Abs 3 der GewO 1994 untersagt.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen zusammengefasst ausgeführt, dass gemäß
§ 13 Abs 1 GewO 1994 natürliche Personen von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen seien, wenn sie wegen einer sonstigen strafbaren Handlung zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen verurteilt worden seien und die Verurteilung noch nicht getilgt sei. Herr AA habe bei der WK Tirol eine Erklärung betreffend Gewerbeausschließungsgründe abgegeben obwohl gegen Herrn AA gerichtliche Verurteilungen aufschienen, die einen Gewerbeausschlussgrund iSd § 13 Abs 1 Z 1 lit b und Z 2 GewO 1994 darstellten. Da somit die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anmeldung des betreffenden Gewerbes nicht vorlägen, sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

In der dagegen fristgerecht eingebrachten Beschwerde bringt der Beschwerdeführer vor, dass er von einer Mitarbeiterin telefonisch die Auskunft erhalten habe, sich mit einem Gnadengesuch an den Bundespräsidenten zu wenden. Er brauche aber dafür die Nachsicht vom Gewerbeausschluss. Er bitte hiermit um Nachsicht vom Gewerbeausschluss. Er arbeite im Geschäft seiner Mutter, Wasser und Erde, Z und würde dieses gerne übernehmen. Sie sei bereits seit 01. September aus gesundheitlichen Gründen in Pension und sehe sich nicht in der Lage, das bestens eingeführte Geschäft, einen Kleinbetrieb, weiterzuführen. Mit dem Gewerbeausschluss würde eine baldige Übernahme ins Ungewisse rücken und die Schließung würde auch seine Existenz gefährden.

II.      Rechtslage:

Die maßgeblichen Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 lauten:

„§ 13.

(1) Natürliche Personen sind von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen, wenn sie

1. von einem Gericht verurteilt worden sind

a) wegen betrügerischen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen und Zuschlägen nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz (§ 153d StGB), organisierter Schwarzarbeit (§ 153e StGB), betrügerischer Krida, Schädigung fremder Gläubiger, Begünstigung eines Gläubigers oder grob fahrlässiger Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen (§§ 156 bis 159 StGB) oder

b) wegen einer sonstigen strafbaren Handlung zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen und

2.  die Verurteilung nicht getilgt ist

Von der Ausübung eines Gastgewerbes sind natürliche Personen ausgeschlossen, wenn gegen sie eine nicht getilgte gerichtliche Verurteilung wegen Übertretung der §§ 28 bis 31a des Suchtmittelgesetzes, BGBl. I Nr. 112/1997, in der jeweils geltenden Fassung, vorliegt. Bei Geldstrafen, die nicht in Tagessätzen bemessen sind, ist die Ersatzfreiheitsstrafe maßgebend. Bei Verhängung einer Freiheitsstrafe und einer Geldstrafe sind Freiheitsstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe zusammenzuzählen. Dabei ist ein Monat dreißig Tagen gleichzuhalten. Die Bestimmungen dieses Absatzes gelten auch, wenn mit den angeführten Ausschlussgründen vergleichbare Tatbestände im Ausland verwirklicht wurden.

(2) Wer wegen der Finanzvergehen des Schmuggels, der Hinterziehung von Eingangs- oder Ausgangsabgaben, der Abgabenhehlerei nach § 37 Abs. 1 lit. a des Finanzstrafgesetzes, BGBl. Nr. 129/1958, in der jeweils geltenden Fassung, der Hinterziehung von Monopoleinnahmen, des vorsätzlichen Eingriffes in ein staatliches Monopolrecht oder der Monopolhehlerei nach § 46 Abs. 1 lit. a des Finanzstrafgesetzes von einer Finanzstrafbehörde bestraft worden ist, ist von der Ausübung des Gewerbes ausgeschlossen, wenn über ihn wegen eines solchen Finanzvergehens eine Geldstrafe von mehr als 726 € oder neben einer Geldstrafe eine Freiheitsstrafe verhängt wurde und wenn seit der Bestrafung noch nicht fünf Jahre vergangen sind. Dies gilt auch, wenn mit den angeführten Ausschlussgründen vergleichbare Tatbestände im Ausland verwirklicht wurden.

(…)

§ 339.

2. Besondere Verfahrensbestimmungen

a) Anmeldungsverfahren

(1) Wer ein Gewerbe ausüben will, hat die Gewerbeanmeldung bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standortes zu erstatten.

(2) Die Anmeldung hat die genaue Bezeichnung des Gewerbes und des für die Ausübung in Aussicht genommenen Standortes zu enthalten. Bei der Anmeldung des freien Gewerbes der Marktfahrer oder des freien Gewerbes des Feilbietens gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 hat der Anmelder an Stelle der Bezeichnung eines Standortes die genaue Anschrift seiner Wohnung anzugeben; diese Wohnung gilt als Standort. Wenn es sich um Gewerbe handelt, die auf einem öffentlichen Verkehrsmittel, dessen Fahrt durch zwei oder mehrere Verwaltungsbezirke eines Bundeslandes oder durch zwei oder mehrere Bundesländer führt, oder in Verbindung mit Wanderveranstaltungen ausgeübt werden, hat der Anmelder als Standort die genaue Anschrift des Bürobetriebes anzugeben.

(3) Der Anmeldung sind folgende Belege anzuschließen:

1.   Urkunden, die dem Nachweis über Vor- und Familiennamen der Person, ihre Wohnung, ihr Alter und ihre Staatsangehörigkeit dienen,

2.   falls ein Befähigungsnachweis für das betreffende Gewerbe vorgeschrieben ist, die entsprechenden Belege, im Fall des § 16 Abs. 1 zweiter Satz die Anzeige der erfolgten Bestellung eines Geschäftsführers und

3.   ein Auszug aus dem Firmenbuch, der nicht älter als sechs Monate sein darf, falls eine juristische Person oder eine eingetragene Personengesellschaft die Anmeldung erstattet und der Anmelder den Firmenbuchauszug nicht bei der Behörde gemäß § 365g einholt.

(4) Die Anmeldung und die der Anmeldung anzuschließenden Belege können mit Telefax, im Wege automationsunterstützter Datenübertragung oder in jeder anderen technisch möglichen Weise, wie im Wege der Landeskammern der gewerblichen Wirtschaft, eingebracht werden. Hat die Behörde Zweifel an der Echtheit der angeschlossenen Belege, kann sie den Einschreiter auffordern, die Urkunden im Original vorzulegen. Eine solche Urkunde gilt erst als eingelangt, wenn sie im Original vorliegt. Der Anmelder ist von der Beibringung der Belege entbunden, wenn

1.   die betreffenden Daten bereits im GISA eingetragen sind oder

2.   sich die Gewerbebehörde über die betreffenden Daten durch automationsunterstützte Abfrage gemäß § 365a Abs. 5 Kenntnis verschaffen kann.

§ 340.

(1) Auf Grund der Anmeldung des Gewerbes (§ 339 Abs. 1) hat die Behörde zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den Anmelder in dem betreffenden Standort vorliegen. Liegen die Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes vor und hat die Anmeldung nicht ein in Abs. 2 genanntes Gewerbe zum Gegenstand, so hat die Behörde den Anmelder längstens binnen drei Monaten in das GISA einzutragen und durch Übermittlung eines Auszugs aus dem GISA von der Eintragung zu verständigen. Ist im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung ein Verfahren über eine erforderliche Nachsicht, eine Anerkennung gemäß § 373c oder eine Gleichhaltung gemäß § 373d oder § 373e anhängig, so hat die Behörde die innerhalb der im zweiten Satz festgelegten dreimonatigen Frist rechtskräftig erteilte Nachsicht, Anerkennung oder Gleichhaltung zu berücksichtigen. Als Tag der Gewerbeanmeldung gilt jener Tag, an welchem alle erforderlichen Nachweise (§ 339 Abs. 3) bei der Behörde eingelangt sind und die allenfalls erforderliche Feststellung der individuellen Befähigung gemäß § 19, eine erforderliche Nachsicht, eine Anerkennung gemäß § 373c oder eine Gleichhaltung gemäß § 373d oder § 373e rechtswirksam erfolgt ist. Als Mangel der gesetzlichen Voraussetzungen gilt auch, wenn der Firmenwortlaut im Hinblick auf den Inhalt des Gewerbes eine erhebliche Irreführung bedeuten würde.

(…)

(3) Liegen die im Abs. 1 genannten Voraussetzungen nicht vor, so hat die Behörde - unbeschadet eines Verfahrens nach § 366 Abs. 1 Z 1 - dies mit Bescheid festzustellen und die Ausübung des Gewerbes zu untersagen.“

III.     Erwägungen:

Die Behörde hat die im § 340 Abs 1 GewO 1994 normierte Aufgabe, aufgrund der Anmeldung des Gewerbes zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den Anmelder im betreffenden Standort vorliegen.

Zu Folge des § 5 Abs 1 GewO 1994 dürfen Anmeldungsgewerbe nur bei Erfüllung der allgemeinen und besonderen Voraussetzungen aufgrund der Gewerbeanmeldung ausgeübt werden. Aufgrund einer solchen, dem Gesetz entsprechenden Gewerbeanmeldung wird die Gewerbeberechtigung erlangt.

Der Beschwerdeführer bestreitet nun nicht, dass er von einem Gericht wegen einer sonstigen strafbaren Handlung zu einer 3 Monate übersteigenden Freiheitsstrafe verurteilt worden ist und die Verurteilung noch nicht getilgt ist. Entsprechend dem eingeholten Strafregisterauszug der belangten Behörde tritt die Tilgung voraussichtlich mit 16.12.2018 ein.

Mit dem Beschwerdevorbringen macht der Beschwerdeführer jedoch keine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung geltend. Viel mehr beantragt er ausdrücklich, die Erteilung der Nachsicht vom Gewerbeausschluss iSd § 26 GewO 1994. Dies wäre jedoch vom Beschwerdeführer in einem allfälligen separaten Verfahren vor der belangten Behörde zu beantragen. Eine Entscheidung über diesen Antrag auf Erteilung der Nachsicht vom Gewerbeausschluss ist dem Verwaltungsgericht verwehrt, da dies einerseits nicht Sache des erstinstanzlichen Verfahrens war und andererseits würde die Entscheidung durch das Landesverwaltungsgericht den Beschwerdeführer der Möglichkeit der Erhebung eines Rechtsmittels berauben.

In diesem Sinne sieht auch § 340 GewO 1994 ausdrücklich vor, dass, wenn im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung ein Verfahren über eine erforderliche Nachsicht anhängig ist, die Behörde die innerhalb der dreimonatigen Frist rechtskräftig erteilte Nachsicht zu berücksichtigen hat. Im gegenständlichen Fall war jedoch zum Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung ein Antrag bzw ein Verfahren über die erforderliche Nachsicht vor der belangten Behörde nicht anhängig, sodass das Nachsichtsverfahren im gegenständlichen Fall keine Berücksichtigung finden konnte.

Da der Beschwerdeführer zweimal vom Landesgericht Y rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von 12 bzw 18 Monaten verurteilt wurde und die Strafen noch nicht getilgt sind hat der Beschwerdeführer einen Gewerbeausschlussgrund iSd § 13 Abs 1 Z 1 lit b GewO  1994 verwirklicht und war daher die Ausübung des angemeldeten Gewerbes „Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe“ gemäß
§ 340 Abs 3 GewO 1994 zu untersagen.

Da seitens des Landesverwaltungsgerichtes keine Rechtswidrigkeiten der angefochtenen Entscheidung erblickt werden konnten, war die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Gemäß § 24 Abs 4 VwGVG konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden, da die Akten erkennen ließen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten ließ und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union dem entgegen standen. Im Übrigen wurde eine mündliche Verhandlung vom Beschwerdeführer nicht beantragt.

IV.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Hannes Piccolroaz

(Richter)