TE Vwgh Erkenntnis 2000/8/17 99/12/0254

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldner und die Hofräte Dr. Germ, Dr. Höß, Dr. Riedinger und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Ogris, über die Beschwerde des G in W, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Dr. Peter Ringhofer, Dr. Martin Riedl und Dr. Georg Riedl, Rechtsanwälte in Wien I, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid der Leistungsfeststellungskommission bei der Bundespolizeidirektion Wien vom 9. August 1999, Zl. L 2/98, betreffend negative Leistungsfeststellung für den Zeitraum vom 19. März bis 22. Oktober 1998 (erste negative Leistungsfeststellung), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der 1959 geborene Beschwerdeführer steht als Rat in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist die Bundespolizeidirektion Wien, Bezirkspolizeikommissariat M. Seit Dezember 1997 versieht er zufolge einer Dienstzuteilung Dienst beim Bezirkspolizeikommissariat D., wo er mit Verwaltungsstrafverfahren, Verkehrsunfällen mit Verletzten sowie Rechtshilfeangelegenheiten befasst ist.

Mit Schreiben vom 19. März 1998 wurde der Beschwerdeführer von seinem Vorgesetzten Hofrat Dr. N. "neuerlich - und nunmehr schriftlich -" ermahnt, seine Arbeitsleistung "ehestens und erheblich zu steigern", weil er "ansonsten mit einer Leistungsfeststellung im Sinne des § 81 Abs. 1 Z. 3 BDG 1979 rechnen" müsse.

Mit Schreiben vom 22. Juli 1998 wurde der Beschwerdeführer "nunmehr schriftlich und zum zweiten Mal" ermahnt, seine "Arbeitsleistung ehestens und erheblich zu steigern", weil er ansonsten im Oktober 1998 mit einer Leistungsfeststellung im Sinne des § 81 Abs. 1 Z. 3 BDG 1979 zu rechnen habe.

Am 29. Oktober 1998 verfasste der Vorgesetzte Hofrat Dr. N. über den Beschwerdeführer einen "Bericht zur Leistungsfeststellung" und kam zusammengefasst zu dem Ergebnis, dass der Beamte den Arbeitserfolg, "der im Hinblick auf seine dienstliche Stellung zu erwarten" sei, seit seiner Zuteilung zum Bezirkspolizeikommissariat D. (mit 22. Dezember 1997) und somit auch in der Zeit vom 19. März bis 22. Oktober 1998 trotz Ermahnung nicht aufgewiesen habe.

Am 25. November 1998 nahm der Beschwerdeführer schriftlich zum Vorgesetztenbericht ausführlich Stellung und trat den einzelnen Vorwürfen entgegen. Abschließend führte er aus, dass von ihm im Rahmen des von Gesetz und Judikatur dem rechtskundigen Beamten eingeräumten Ermessensspielraumes sowie der freien Beweiswürdigung nach bestem Wissen und Gewissen korrekt gehandelt worden sei, der Dienstvorgesetzte jedoch jede Abweichung von seinem eigenen Ermessen als Fehler ansehe. Seine Leistungen seien ausreichend und er beantrage, dass sein Arbeitserfolg als "ausreichend erbracht" zu beurteilen sei.

Aufgrund des im Dienstweg vorgelegten Vorgesetztenberichtes wurde dem Beschwerdeführer von der Dienstbehörde mit Schreiben vom 10. Dezember 1997 (richtig wohl: 1998) mitgeteilt, dass sie die Feststellung, er habe im Beurteilungszeitraum vom Tag der ersten nachweislichen Ermahnung bis zu dem Tag, der drei Monate nach der zweiten nachweislichen Ermahnung liege, nämlich vom 19. März bis 22. Oktober 1998, den zu erwartenden Arbeitserfolg trotz zweimaliger nachweislicher Ermahnung nicht aufgewiesen, für gerechtfertigt halte.

Mit an die "Leistungsfeststellungskommission bei der BPD Wien" gerichtetem Schreiben vom 23. Dezember 1998 beantragte der Beschwerdeführer "die Leistungsfeststellung".

Im Rahmen des von der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahrens wurde am 16. März 1999 die Zeugin B. einvernommen, die angab, dass der Grund für ihr Versetzungsansuchen im April 1998 zur Wirtschaftspolizei gewesen sei, dass sie "im Gegensatz zu allen Vorgängerreferenten mit der Arbeitsweise" des Beschwerdeführers, dem sie ab Ende Dezember 1997 bis Mai 1998 zugeteilt gewesen sei, "nicht zu Rande" gekommen sei. Der Beschwerdeführer habe "schubweise gearbeitet", d. h. er habe "zum Beispiel Straferkenntnisse auf eine Art Schmierzettel vorgeschrieben und ihr dann einen großen Stoß Straferkenntnisse auf ein Mal gegeben". Sie habe "oft manche Tage kein Erkenntnis zum Schreiben bekommen, dann nach ein bis zwei Wochen einen Stoß von zehn und manchmal mehr Straferkenntnissen". Der Beschwerdeführer habe die Erkenntnisse nicht diktiert, sondern auf Zetteln vorgeschrieben. Seine Schrift sei schlecht leserlich gewesen. Der Beschwerdeführer habe sie nie aufgefordert, den "APS-Code" zu verwenden, er habe ihn ihr auch nie zu lesen gegeben. Die Sprüche habe sie selbst geschrieben, und zwar genauso, wie sie vom Stadthauptmann durch Jahre vorgegeben worden seien bzw. sei "teilweise der Gesetzestext aus der StVO und KFG abgeschrieben" worden. Die Fristmappe habe sie selbst geführt und zumindest einmal pro Monat kontrolliert. Eine Kontrolle der Suchstücke bzw. der Fristmappe durch den Beschwerdeführer sei nicht erfolgt. Es habe keinerlei Verzögerungen bei Einsprüchen gegeben. Die Akten seien unmittelbar nach Einlangen der Einsprüche dem Referenten übergeben worden. In der Kanzlei habe es keine Rückstände gegeben; Fristakten seien bei Einlangen einer Stellungnahme oder eines Aktenteils noch vor Ablauf der Frist ausgehoben und sofort dem Referenten übergeben worden. Der Beschwerdeführer habe auch manchmal Akten ohne sie zu bearbeiten durch längere Zeit liegen gelassen.

Am selben Tag wurde auch die Beamtin S. durch die belangte Behörde als Zeugin vernommen und gab hinsichtlich der Einschulung, die ihr durch den Beschwerdeführer erteilt wurde, an, dass er ihr "einige wenige Sachen erklärt" habe. Im Übrigen habe er ihr gesagt, sie möge sich Muster von anderen Kollegen besorgen. Daher habe sie sich teilweise Muster besorgt, teilweise die Sprüche selbst aus der StVO und dem KFG abgeschrieben. Bei konkreten Anfragen an den Beschwerdeführer hinsichtlich eines Spruches habe er diesen nicht diktiert, sondern sie angewiesen, ein Muster zu besorgen. Der Beschwerdeführer arbeite "schubweise", d.h., er habe Straferkenntnisse auf Zetteln vorgeschrieben und ihr dann einen Stoß Straferkenntnisse zum Schreiben übergeben. Dabei sei es ihr so vorgekommen, dass sie die Arbeit doppelt machen müsse, weil er sich offenbar den Spruch oder die Begründung anders überlegt habe. Fristmappe und Suchstücke seien von ihr bearbeitet worden. Eine Kontrolle durch den Beschwerdeführer sei nicht erfolgt. Die Auszeichnungen der Strafverfügungen durch den Beschwerdeführer sei derart erfolgt, dass er den Strafbetrag festgelegt habe; Ersatzfreiheitsstrafe habe er keine dazu geschrieben und auch der Paragraph sei nicht ausgezeichnet worden. Bei selten angezeigten Delikten habe sie andere Kollegen nach der Rechtsnorm fragen müssen, weil der Beschwerdeführer häufig auf ihre Anfragen angegeben habe, er wisse es nicht. Entsprechende Formulare habe er ihr nicht konkret gezeigt, sondern sie habe sich diese selbst suchen müssen. Ladungstermine seien vom Beschwerdeführer festgelegt worden. Allerdings sei auch dies nur "schubweise" geschehen.

Des Weiteren forderte die belangte Behörde vom Unabhängigen Verwaltungssenat Wien und vom Bezirkspolizeikommissariat D. vom Beschwerdeführer bearbeitete Akten an und nahm in diese Einsicht.

Mit Schreiben vom 19. April 1999 nahm der Beschwerdeführer im Zuge des Parteiengehörs zu den Beweisergebnissen Stellung und führte aus, dass sich anlässlich der Umstellung des "Koat 19 auf Koat-neu" knapp nach seiner Dienstzuteilung die Frage ergeben habe, wie die Gegenzeichnung seiner Akten, nämlich "durch den Bezirksleiter selbst oder durch den Stellvertreter", den Leiter der Verwaltungsstrafabteilung, erfolgen solle. Wie ihm der Stellvertreter DDr. J. mitgeteilt habe, habe der Bezirksleiter Dr. N. ausdrücklich erklärt, er behalte sich die ausschließliche Kontrolle über den Beschwerdeführer und seine Akten vor, weil er den Auftrag habe, diesen zu beurteilen. Da es nach dem BDG keine Leistungsfeststellung über "eine entsprechende Leistung" gebe, sei Dr. N. offensichtlich der Auffassung gewesen, die Zuteilung des Beschwerdeführers zum Bezirkspolizeikommissariat D. stelle einen Auftrag dar, diesen negativ zu beschreiben. Nach dem Eindruck von DDr. J. habe bei Dr. N. offenbar die Ansicht bestanden, er sei ausgewählt, "für die Entfernung" des Beschwerdeführers "aus dem Polizeidienst" zu sorgen. Dies zeige sich auch in dem Umstand, dass er zu einem offenbar von ihm bereits im Vorhinein fixierten Termin die erforderliche erste Ermahnung ausgesprochen und dem Beschwerdeführer u.a. in einem erläuternden Gespräch schleppende Aktenerledigung vorgeworfen habe. Wenige Tage später sei routinemäßig der Rückstand erstellt worden und der Beschwerdeführer habe praktisch keine Rückstände aufgewiesen; der Vorwurf der schleppenden Aktenbearbeitung sei willkürlich erhoben worden. Dass er unter diesen Umständen geringe Chancen gehabt habe, der "self-fullfilling prophecy" des Dr. N. zu entgehen und daher in seinen Entscheidungen immer vorsichtiger geworden sei, verstehe sich von selbst. Bei zahlreichen Akten, bei denen er eine Entscheidung konzipiert habe, habe er daher vor der Erledigung auf eine Möglichkeit gewartet, mit DDr. J. seinen Erledigungsvorschlag zu besprechen. Dies insbesondere dann, wenn es bei der Bearbeitung mehrere mögliche Lösungsvarianten bzw. Betrachtungsweisen gegeben habe, um zu erreichen, dass seine Erledigung auch "einer objektiven Überprüfung" standhalte "und nicht nur der möglicherweise subjektiven Meinung des Stadthauptmannes". "Dass dadurch wegen überschneidender Urlaube, Krankenstände oder sonstigen Zeitmangel bei manchen Akten eine Verzögerung - aber keine Verjährung! - eingetreten" sei, sei "auch aus diesem Aspekt zu erklären". Leider seien dadurch weitere Probleme entstanden, weil sich die Rechtsmeinungen der beiden leitenden Beamten auch innerhalb des Ermessensspielraumes oft wesentlich unterschieden hätten. Dr. N. erachte "jedoch grundsätzlich jede Meinung, die sich von seiner unterscheide, für falsch". Im Übrigen müsse darauf hingewiesen werden, dass er seine Arbeitsleistung im fraglichen Beurteilungszeitraum sogar steigern habe können. Laut dem Bericht zur Leistungsfeststellung für das Jahr 1997 - erstellt durch das Bezirkspolizeikommissariat M. - habe er dort im Zeitraum vom 13. Jänner bis 31. Oktober 1997 539 Verwaltungsakten zugeteilt bekommen. Im Rückstand für Juli 1997 seien 19 Akten ausgewiesen worden. Laut dem nunmehr gegenständlichen Bericht zur Leistungsfeststellung für das Jahr 1998 - erstellt durch das Bezirkspolizeikommissariat D. - habe er im Zeitraum 1. Jänner bis 30. September 1998 1355 Verwaltungsakten zugeteilt bekommen. Im Rückstandsausweis von Dezember 1998 seien 8 Akten ausgewiesen worden. Dies entspreche einer Steigerung um 500 %, wenn trotz zweieinhalbfach erhöhten Arbeitsanfalles nur weniger als "halb so viele Rückstände" entstanden seien. Der Stadthauptmann habe aus seiner Einstellung ihm gegenüber nie ein Hehl gemacht und dies auch im Kollegenkreis mehr als deutlich durchblicken lassen. Dass unter diesen Umständen sich auch seine Schriftführerinnen - als relativ "kleine" Beamte gegenüber dem Stadthauptmann - "quasi verpflichtet gefühlt haben", ihm gegenüber negativ eingestellt zu sein, sei nur verständlich. Allgemein sei zu den Aussagen der Zeuginnen B. und S. zu bemerken, dass die Feststellung, von ihm sei "schubweise" gearbeitet worden, dem subjektiven Empfinden der Mitarbeiterinnen entspringen möge. Schon durch die unterschiedlichen Einlaufmengen an verschiedenen Tagen hätten sich für ihn als Referent verschieden starke Aktenbelastungen ergeben. Dies habe in weiterer Folge auch die Schriftführerin gespürt. Klarerweise hätten sich auch referatsbedingte Schwankungen ergeben. Hier seien z.B. nur Ladetage oder Journaltage, aber auch Absenzen durch Urlaub oder Krankheit erwähnt; dies sei aber situationsbedingt und keinesfalls so geplant. "Bezüglich der angesprochenen Arbeitsweise bei den Straferkenntnissen mit Zetteln" habe sich diese Vorgangsweise aus seiner Sicht bewährt; dies sei auch "im Hinblick auf einen möglichst rationellen Einsatz der Schriftführerin" geschehen. Beim unmittelbaren Diktieren von Straferkenntnissen sei es unvermeidbar, kleinere Nachdenkpausen zu machen bzw. Formulierungskorrekturen vorzunehmen. Bezüglich der Kontrolle der Suchstück- und Fristmappen gebe er an, dass eine solche sehr wohl erfolgt sei. Hinsichtlich der Zeugin B. verweise er darauf, dass man die Sprüche so habe übernehmen können wie sie vom Stadthauptmann bewährterweise vorgegeben und gewünscht gewesen seien. Dies sei "von allen Seiten goutiert" worden, und ein diesbezüglich korrigierendes Eingreifen von Seiten des Beschwerdeführers sei zum Großteil erlässlich erschienen. "Bezüglich angeblich liegen gebliebener Akten" gebe er an, dass dies im Einzelfall nicht gänzlich auszuschließen sei; es habe sich jedoch ausschließlich um solche mit komplizierten Materien sowie Akten, die aufgrund der involvierten Personen besonderes Fingerspitzengefühl erfordert hätten bzw. in denen Rechtsanwälte eingeschaltet gewesen seien, gehandelt. Ausdrücklich zu betonen sei, dass es dadurch zu keinerlei Verjährung von Akten gekommen sei. Mit B. habe es überhaupt Kommunikationsprobleme gegeben, nicht auf der fachlichen, sondern eher auf der "menschlichen Ebene". Sie habe ihm gegenüber nie eine Erwähnung gemacht, dass sie ihn "unerträglich" finde und mit seiner Arbeitsweise nicht zurecht komme. Er sei nicht der einzige Referent gewesen, der diesbezüglich Probleme mit B. gehabt habe.

Bezüglich der Einschulung der Beamtin S. gebe er an, dass zahlreiche Erklärungen und Unterweisungen erfolgt seien. Wegen der Muster sei anzumerken, dass bei Dienstantritt der S. keinerlei Muster im Referat vorhanden gewesen seien; weil es aber zahlreiche Muster mit Sprüchen, wie sie vom Stadthauptmann Dr. N. akzeptiert worden seien, gegeben habe, habe er S. ersucht, sich diese aus den anderen Verwaltungsstrafreferaten zu besorgen, um eine möglichst große Kontinuität bei der Erledigung der Verwaltungsstrafakten zu erzielen. An Hand dieser Muster und anderer Formulare seien dann natürlich Erklärungen seinerseits erfolgt. Die Strafbeträge seien von ihm neben den jeweiligen Paragraphen geschrieben worden. Ein nochmaliges Schreiben des Paragraphen erscheine daher überflüssig. Bei den "gängigen Strafverfügungen" sei die Auszeichnung des Ersatzarrestes nicht erforderlich, weil es laut Dienstanweisung die "Empfehlung" gebe, pro S 100,-- verhängter Strafe sechs Stunden Ersatzarrest festzusetzen. Von diesem "procedere" habe er S. in Kenntnis gesetzt. Bei "Sonderwünschen" bezüglich Ersatzarrest oder wenn es sich um höhere Strafen gehandelt habe, habe er selbstverständlich Ersatzarreststrafen dazugeschrieben. Bei seltenen Delikten könnte es vorgekommen sein, dass er S. mit sinngemäßen Worten wie "weiß ich nicht auswendig, ich werde nachsehen" auf später vertröstet habe, wenn er die gerade von ihm durchgeführte Arbeit nicht unterbrechen habe wollen. Nachher sei er selbstverständlich bereit gewesen, sich der Sache durch Nachschauen in Gesetzestexten u. dgl. zu widmen. Ganz allgemein bestehe mit S. ein seiner Meinung nach gutes Arbeitsklima. Er habe seine Vorgangsweise beim Schreiben von Straferkenntnissen insofern modifiziert, als er zwar nach wie vor Zettel verwende, diese aber dann nicht einfach zum Schreiben an S. übergebe, sondern ihr diktiere, weil sie ihm gegenüber angegeben habe, das Diktat rascher erledigen zu können. Bezüglich der "schubweisen Ladetage" sei zu bemerken, dass natürlich vor Ausschreibung von Ladetagen für das nächste Monat auf das Entstehen der Journalliste gewartet werden müsse. Danach seien die Ladetage sofort zu terminisieren, wobei es dann dazu komme, dass fallweise zwei Ladetage, eventuell noch ein dritter "halber Ladetag" für Terminverschiebungen pro Woche notwendig sein könnten.

In weiterer Folge geht der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme auf von der belangten Behörde näher in Betracht gezogene Akten ein; unter anderem beziehen sich seine Ausführungen auch auf die später von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid ausdrücklich erwähnten und als mit gravierenden Fehlern behafteten Akten RH 30/P/D/98 und S 198/D/98.

Zu RH 30/P/D/98 führte der Beschwerdeführer wörtlich aus:

"Unklar ist, wieso Verjährung eingetreten sein soll, wenn doch eine Verfolgungshandlung mittels BLB gesetzt wurde, mag dieser auch den Adressaten nicht erreicht haben. Bemerkt wird noch, dass der Beurteilungszeitraum für diese Leistungsfeststellung am 22.10.98 endet, die gegenständliche Urgenz erst am 23.10.98 auftrat und daher eigentlich nicht mehr verwertet hätte werden dürfen!"

Zu S 198/T/98 führt der Beschwerdeführer aus, dass er von einem Dauerdelikt ausgegangen sei, und daher seiner Rechtsansicht folgend die Bestrafung in diesem Fall zu Recht erfolgt und dieser Akt auch rechtskräftig erledigt sei.

In weiterer Folge brachte der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme noch Beispiele für positive Aktenbearbeitung seinerseits vor und stellte den Antrag, dass "eine statistische Aufstellung vorgelegt" werde, "aus welcher der zu erwartende Arbeitserfolg im Vergleich mit anderen in vergleichbarer Position befindlichen im Bereich der Kommissariate, insbesondere des Koates D. verwendeten A-Beamte abzuleiten" sei. Weiters stellte er den Antrag, "eine durch das Strafamt und Revisionsbüro für Polizeistrafsachen zu erstellende Statistik bezüglich der Quote der im Instanzenzug durch den UVS Wien behobenen" durch ihn bearbeiteten Akten im Vergleich zu allen anderen mit der Bearbeitung von Verwaltungsstrafakten befassten A-Beamten im Bereich der Bezirkspolizeikommissariate vorzulegen.

Am 22. April 1999 wurde Hofrat DDr. J., Stellvertreter des Stadthauptmannes, von der belangten Behörde als Zeuge vernommen und gab an, dass die Fehlerquote der von ihm unterfertigten Akten des Beschwerdeführers höher sei als die der anderen A-Referenten. Diese seien aber seines Wissens nach als ausgezeichnet beschrieben worden. Hinsichtlich der Verzögerung bei Aktenerledigungen des Beschwerdeführers gebe er an, dass dieser wahrscheinlich derart verunsichert sei, dass er in zahlreichen Fällen Akten vor einer endgültigen Entscheidung mit ihm bespreche. Das tatsächliche Ausmaß der Verzögerung kenne er nicht, wenn es sich tatsächlich um monatelange Verzögerungen handeln sollte, so seien diese sicher nicht allein daraus zu erklären. Die Sprüche, die der Beschwerdeführer verfasst habe, schienen ihm nicht überdurchschnittlich verbesserungsbedürftig. Dadurch, dass der Bezirksleiter sich praktisch ausschließlich die Kontrolle der Akten des Beschwerdeführers vorbehalten habe, sehe er naturgemäß nur jene Akten, die "während der Abwesenheit des Stadthauptmannes nach Vollzug aa geschrieben" worden seien oder jene Akten, bei denen sich der Beschwerdeführer wegen strittiger Rechtsfragen an ihn gewendet habe. Mangels Kenntnis der einschlägigen Judikatur maße er sich daher kein Urteil an, welche Fehlerquote als durchschnittlich anzusehen sei und mit welcher Bandbreite über oder unter dem Durchschnitt eine Leistung als entsprechend oder ausgezeichnet anzusehen sei.

Am 26. April 1999 wurde schließlich Dr. N. durch die belangte Behörde (den Vorsitzenden) telefonisch zu den Ausführungen des Beschwerdeführers u.a. betreffend den aufgelegten "Strafkatalog" befragt.

Mit Schreiben vom 1. Juni 1999 nahm der Beschwerdeführer ergänzend Stellung und hielt die in seinem Schreiben vom 19. April 1999 gestellten Beweisanträge ausdrücklich aufrecht.

Mit dem angefochtenen Bescheid sprach die belangte Behörde aus, dass der Beschwerdeführer im Beurteilungszeitraum vom Tag der ersten nachweislichen Ermahnung bis zu dem Tag, der drei Monate nach der zweiten nachweislichen Ermahnung liege, nämlich vom 19. März bis 22. Oktober 1998, den zu erwartenden Arbeitserfolg trotz zweimaliger nachweislicher Ermahnung nicht aufgewiesen habe.

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass die Bundespolizeidirektion Wien mit Schreiben vom 10. Dezember 1998 (zugestellt am 14. Dezember 1998) dem Beschwerdeführer mitgeteilt habe, dass sie die Feststellung, er habe im Beurteilungszeitraum vom Tag der ersten nachweislichen Ermahnung bis zu dem Tag, der drei Monate nach der zweiten nachweislichen Ermahnung liege, nämlich vom 19. März bis 22. Oktober 1998 den zu erwartenden Arbeitserfolg trotz zweimaliger nachweislicher Ermahnung nicht aufgewiesen habe, für gerechtfertigt halte. Der Beschwerdeführer habe fristgerecht eine Leistungsfeststellung gem. § 87 Abs. 3 BDG 1979 beantragt, weil er der Meinung sei, dass er den von ihm zu erwartenden Arbeitserfolg, der im Hinblick auf seine dienstliche Stellung zu erwarten gewesen sei, aufgewiesen habe. Das durchgeführte Ermittlungsverfahren, auf welches die Grundsätze des AVG anzuwenden gewesen seien, habe ergeben, dass der Beschwerdeführer im Kalenderjahr 1998 durchgehend als Beamter der Verwendungsgruppe A, Dienstklasse VI, beim Bezirkspolizeikommissariat D. zugeteilt und hauptsächlich mit Verwaltungsstrafverfahren, Verkehrsunfällen mit Verletzten sowie Rechtshilfeangelegenheiten befasst gewesen sei. Die Durchführung der Leistungsfeststellung sei gemäß "§ 83 Z. 3 BDG" zulässig, weil er zumindest 26 Wochen im Kalenderjahr Dienst versehen gehabt habe. Laut Bericht des Dienstvorgesetzten hätten stichprobenweise Kontrollen des Aktenlaufes des Beschwerdeführers bereits in den ersten Wochen seiner Tätigkeit am Bezirkspolizeikommissariat D. Mängel hinsichtlich der Richtigkeit, der Raschheit der Aktenerledigung sowie hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit ergeben. Er sei daher mündlich ermahnt worden, was aber zu keiner Verbesserung der Leistung geführt habe. Daraufhin sei er mit Schreiben vom 19. März 1998 schriftlich ermahnt worden. Der Beurteilungszeitraum beginne daher mit diesem Datum. Da sich seine Leistungen weiterhin nicht gebessert hätten, sei am 22. Juli 1998 die zweite nachweisliche Ermahnung erfolgt. Der Beurteilungszeitraum ende daher mit 22. Oktober 1998. Im Bericht zur Leistungsfeststellung vom 29. Oktober 1998 seien die Punkte "zur Richtigkeit und Fehlerhaftigkeit der Arbeit", "Termingerechtigkeit der Arbeit", "zur Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit der Arbeit", "zur Verwertbarkeit der Arbeit", "zur Arbeitsmenge in der Zeiteinheit" und "zu der Leistung im Zusammenhang mit der Funktion" jeweils mit dem Kalkül, dass der Beamte den von ihm zu erwartenden Arbeitserfolg trotz Ermahnung nicht aufgewiesen habe, bewertet worden. Nach Überprüfung der in der Stellungnahme des Beschwerdeführers vorgebrachten Argumente und Durchführung weiterer Ermittlungen habe der Senat abschließend zu diesen einzelnen Punkten des Berichts zur Leistungsfeststellung erwogen:

"Zur Richtigkeit und Fehlerfreiheit der Arbeit": Von den in diesem Punkt im Bericht zur Leistungsfeststellung angeführten 12 Akten sei lediglich ein Akt mit einem zu vernachlässigenden Fehler behaftet. Die übrigen Akten wiesen "schwerwiegende Mängel" auf. Auch bei den zu den sonstigen Punkten des Berichtes zur Leistungsfeststellung beigeschlossenen Akten seien eine große Anzahl gravierender Fehler festgestellt worden. Auch jene Akten, die der Beschwerdeführer selbst mit der Stellungnahme vom 1. Juni 1999 vorgelegt habe, um zu beweisen, dass die Beanstandungen seines Dienstvorgesetzten im Wesentlichen ungerechtfertigt seien, wiesen zum überwiegenden Teil zu beanstandende Mängel auf. Nur in acht von 93 vorgelegten Akten sei in der vom Beschwerdeführer vorgeschlagenen Vorgangsweise kein Fehler festgestellt worden; wobei allerdings auch die von seinem Vorgesetzten vorgesehene Aktenerledigung korrekt sei.

Zum Punkt "Termingerechtigkeit der Arbeit" führte die belangte Behörde aus, dass der Senat der Argumentation, dass nur wenige Akten im Rückstandsausweis aufschienen, folge. Allerdings seien bei einem äußerst hohen Prozentsatz der zur Beurteilung herangezogenen Akten Verzögerungen durch Nichtbearbeitung von einem bis zu fünf Monaten und mehr gegeben, und dies trotz der äußerst geringen Aktenbelastung von 1355 Verwaltungsakten im Berichtszeitraum. Dazu werde bemerkt, dass "die Zumutbarkeitsgrenze für einen Verwaltungsstrafreferenten (B) in der Bundespolizeidirektion Wien bei 5000 Verwaltungsakten jährlich" liege. Die vorliegenden Aktenverzögerungen seien daher jedenfalls als gravierend anzusehen.

"Zur Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit der Arbeit" verwies die belangte Behörde darauf, dass sich aus den vorliegenden Akten ergebe, dass die Vorteile des automationsgestützten Protokollsystems (APS) nicht genützt worden seien. Es seien weder Lenkererhebungen noch Strafverfügungen am Terminal ausgedruckt worden, noch sei in Zweifelsfällen der Ausdruck der von der Sicherheitswache angezeigten Zulassungsbesitzer erfolgt. Auch die übrige Aktenbearbeitung erfolge häufig unrationell und mit großen Verzögerungen. "Als besonders gravierendes Beispiel" diene der Akt RH 30/P/D/98, wo am 12. Juni 1998 eine Zentralmeldeamtsanfrage "gestellt" worden sei, vier Monate keine Beantwortung (und keine Kontrolle durch den Referenten) erfolgt sei und erst nach der Urgenz vom 23. Oktober 1998 eine (zu diesem Zeitpunkt bereits mögliche) ZMA-Anfrage über EDV durchgeführt worden sei. Der Akt habe eine schwer wiegende Verwaltungsübertretung betroffen. Bereits am 12. Juni 1998 sei eine Faxanfrage an das ZMA, die bei Dringlichkeitsvermerk vordringlich bearbeitet worden wäre, möglich gewesen. Im Übrigen habe auch die Möglichkeit durch Nachschau am Meldeamt des Bezirkspolizeikommissariates D. bestanden, um innerhalb weniger Minuten festzustellen, dass der Beschuldigte zu diesem Akt als "unbekannt verzogen" amtlich abgemeldet worden sei.

Zur "Verwertbarkeit der Arbeit" führte die belangte Behörde aus, dass sowohl aus den dem Bericht zur Leistungsfeststellung angeschlossenen Aktenkopien als auch aus den vom Beschwerdeführer zu seiner Stellungnahme vom 1. Juni 1999 beigelegten Akten hervorgehe, dass die von ihm erbrachten Tätigkeiten häufig auch in einfachen Fällen einer Berichtigung oder Ergänzung bedürften. Die Bescheidsprüche seien häufig mangelhaft, Strafnormen seien fallweise unrichtig zitiert worden, Begründungen seien häufig äußerst dürftig, ein Straferkenntnis sei nur hinsichtlich der Strafhöhe "erfolgt", obwohl ein voller Einspruch vorliege, ein verspäteter Einspruch sei nicht erkannt und das Verfahren weitergeführt worden, notwendige Verständigungen anderer Dienststellen seien nicht oder mangelhaft erfolgt; schließlich seien auch "Anlastungen wegen Verwaltungsübertretungen, die der Beschuldigte, wie schon aus der Grundmeldung" hervorgegangen sei, nicht begangen habe, erfolgt. In einem Fall sei sogar die Bestrafung wegen eines bereits vor Jahren verjährten Deliktes erfolgt (S 198/D/98).

Zur "Arbeitsmenge in der Zeiteinheit": Trotz der geringen Zahl von Rückstandsakten werde die im Vergleich zu anderen Referenten geringe Arbeitsmenge nicht in der durchschnittlich zu erwartenden Zeitdauer erbracht, weil unbegründete Verzögerungen von mehreren Monaten keine Seltenheit seien. Aktenerledigungen dauerten daher unverhältnismäßig lange. Sogar bei der Erlassung von Strafverfügungen seien Verzögerungen von mehreren Monaten festgestellt worden, obwohl bekannt sei, dass der Unrechtsgehalt eines Deliktes für gewöhnlich nur dann vom Beschuldigten eingesehen werde, wenn die Strafe dem Delikt sofort und nicht erst nach mehreren Monaten folge.

Zur "Leistung im Zusammenhang mit der Funktion" führte die belangte Behörde aus, dass der Beschwerdeführer seine Schriftführerin weder motivieren noch rationell einsetzen könne. Eine Schriftführerin habe aufgrund seiner schubweisen und unrationellen Arbeitsweise um Versetzung ersucht. Die neu zugeteilte Schriftführerin sei vom Beschwerdeführer ungenügend eingeschult worden. Eine genaue Kontrolle ihrer Arbeit sei, obwohl sie vorher eine gleichzusetzende Tätigkeit nicht ausgeübt habe, nicht erfolgt. Als Beispiel werde ein Satz aus der Niederschrift mit der Schriftführerin zitiert: "Wenn ich Mag. G. konkret nach einem Spruch gefragt habe, hat er ihn mir nicht diktiert, sondern mich angewiesen, ein Muster zu besorgen".

Dem Antrag des Beschwerdeführers, eine statistische Aufstellung zu erstellen, aus welcher der zu erwartende Arbeitserfolg im Vergleich zu anderen den Bezirkspolizeikommissariaten zugeteilten A-Beamten abzuleiten sei sowie dem Antrag auf Erstellung einer Statistik durch das Strafamt und Revisionsbüro für Polizeistrafsachen hinsichtlich der "Quote des im Instanzenzug durch den unabhängigen Verwaltungssenat Wien behobenen Akte" könne, weil entsprechende Aufzeichnungen nicht geführt worden seien, nicht nachgekommen werden. Zur Argumentation des Beschwerdeführers, dass seine Fehlerquote durchschnittlich sei, werde erwogen, dass gerade aufgrund seiner geringen Aktenbelastung eine besonders genaue und juristisch einwandfreie Aktenbearbeitung zu erwarten gewesen sei. Ebenso sei zu erwarten, dass er eine neue Mitarbeiterin profund einschule, was aber nicht der Fall gewesen sei. Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere der Darstellung des Vorgesetzten, der Zeugenaussagen und der Berücksichtigung seiner Angaben sowie der von ihm angelegten "Beanstandungsakte" sei der Senat zu der einstimmigen Entscheidung gekommen, dass er in allen sechs Punkten des Berichts zur Leistungsfeststellung den von ihm zu erwartenden Arbeitserfolg, der im Hinblick auf seine dienstliche Stellung zu erwarten gewesen sei, trotz zweimaliger Ermahnung nicht aufgewiesen habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer sieht sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem sich aus §§ 81 ff BDG 1979 ergebenden Recht auf Unterbleiben einer Leistungsfeststellung dahingehend, dass er im Sinne des § 81 Abs. 1 Z. 3 BDG 1979 den von ihm zu erwartenden Arbeitserfolg nicht aufgewiesen habe, obgleich die Voraussetzungen für eine solche negative Leistungsfeststellung nicht erfüllt seien, durch unrichtige Anwendung der vorzitierten Normen, sowie der Vorschriften über die Sachverhaltsermittlung, das Parteiengehör und die Bescheidbegründung (§§ 1, 8 DVG, 37, 39, 60 AVG verletzt.

Das Schwergewicht des Beschwerdevorbringens liegt in der Verfahrensrüge, mit welcher der Beschwerdeführer der belangten Behörde im Wesentlichen vorwirft, sie habe "unter Ignorierung so gut wie aller sonstigen Verfahrensergebnisse den Leistungsbericht" des Vorgesetzten Hofrat Dr. N. abgeschrieben. Insbesondere habe sich die belangte Behörde in der Bescheidbegründung überhaupt nicht mit seinen Stellungnahmen hinsichtlich der Frage, "inwieweit aus den vorhandenen Akten" von ihm gemachte Fehler erkennbar gewesen seien, auseinander gesetzt. Auch zu seinem Vorbringen betreffend der von der Behörde als besonders gravierende Beispiele für die Unwirtschaftlichkeit seiner Arbeitsweise herangezogenen Akten RH 30/P/D/98 und S 198/D/98 habe die belangte Behörde in der Bescheidbegründung geschwiegen. Auch fehle jede Beweiswürdigung dahingehend, aus welchen Beweisergebnissen ableitbar sein solle, dass eine Schriftführerin sich seinetwegen habe versetzen lassen. Die Behörde habe nicht nur seine Ausführungen ignoriert, mit welchen er den Behauptungen in Bezug auf konkrete einzelne Akte entgegengetreten sei, sondern habe auch sein Vorbringen betreffend diverser Faktoren, welche eine zusätzliche zeitliche Belastung dargestellt haben, sein Vorbringen über bei seinem Dienstantritt vorhanden gewesene Rückstände, die Unschärfe der Beanstandungen puncto "Aktenunordnung" oder stilistische Mängel, die Einwände puncto "mangelnde Motivation der Mitarbeiterin", seine Einwände betreffend der Voreingenommenheit seines Vorgesetzten, seine Angaben über die Verbesserung seiner Leistung in quantitativer Hinsicht von 1997 auf 1998, seine Darstellung betreffend geleisteter Einschulungsarbeiten, seine Rechtfertigung betreffend "schubweise Arbeit" sowie in Bezug auf die von ihm erbrachten besonderen positiven Leistungen, usw. ignoriert. Schließlich bestehe auch ein Begründungsmangel darin, dass die belangte Behörde nicht auf die Aussage von DDr. J. eingegangen sei, die für ihn "positiv in dem Sinne" sei, dass sie "die Durchschnittlichkeit" seiner Leistungen bestätige.

Dieses Vorbringen ist im Ergebnis berechtigt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt eine Leistungsfeststellung nach dem Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 ein Werturteil dar, das der Verwaltungsgerichtshof nicht auf seine Richtigkeit überprüfen kann. Ein solches Urteil ist der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung jedoch in der Richtung zugänglich, ob es nicht etwa auf einer aktenwidrigen Sachverhaltsannahme beruht, ob der angenommene Sachverhalt unter Bedachtnahme auf die einzuhaltenden Verfahrensvorschriften für eine verlässliche Urteilsbildung ausreicht, ob die aus ihm gezogenen Schlussfolgerungen mit den Denkgesetzen vereinbar und ob keine sachfremden Erwägungen angestellt worden sind (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 20. Jänner 1999, Zl. 97/12/0137).

Mangels einer ausdrücklich und erkennbaren Ausnahme sind auf das (mit Bescheid abzuschließende) Leistungsfeststellungsverfahren vor der Leistungsfeststellungskommission - wie sich aus § 1 DVG ergibt - die Bestimmungen des DVG und des AVG anzuwenden. Dies bedeutet, dass nach § 45 Abs. 2 AVG die Behörde - soweit es sich nicht um offenkundige oder um gesetzlich vermutete Tatsachen handelt - unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen hat, ob eine Tatsache als erwiesen anzusehen ist oder nicht (Grundsatz der freien Beweiswürdigung; vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 12. Juli 1990, Zl. 88/09/0111). Die Begründung eines Bescheides muss erkennen lassen, welchen Sachverhalt die Behörde ihrer Entscheidung zugrunde gelegt hat und aus welchen Erwägungen sie zur Ansicht gelangt ist, dass dieser Sachverhalt (und gerade dieser) vorliegt und dass dieser dem Tatbestand der in Betracht kommenden Norm entspricht oder nicht entspricht. Es genügt somit nicht die Feststellung, dass ein bestimmter Sachverhalt angenommen wurde, sondern es muss gesagt werden, aus welchen bestimmten Gründen gerade dieser Sachverhalt als maßgebend erachtet wurde. Dabei muss erkennbar sein, dass die Ausgangsgrundlagen des gedanklichen Verfahrens in einem einwandfreien Verfahren gewonnen wurden, sowie welche Schlüsse in welcher Gedankenfolge mit welchem Ergebnis hieraus gezogen wurden. Aus der Begründung muss außerdem hervorgehen, ob die gezogenen Schlüsse den Gesetzen folgerichtigen Denkens entsprechen. In der Begründung muss also auch angegeben werden, welche Beweismittel herangezogen wurden, welche Erwägungen maßgebend waren, ein Beweismittel dem anderen vorzuziehen, und welche Auswertungen mit welchen Ergebnissen die Würdigung des Beweismittels ergeben hat. Zu den widersprechenden Beweisergebnissen muss die Behörde im Einzelnen Stellung nehmen und schlüssig darlegen, was sie veranlasst hat, den Beweiswert und inneren Wahrheitsgehalt des einen Beweisergebnisses höher einzuschätzen als den des anderen, und welche Schlüsse (mit welchen Gründen) aus dem als maßgebend erachteten Beweisergebnis gezogen wurden. Auch der im Prozess der freien Beweiswürdigung durchschrittene Gedankengang und die hiebei gewonnenen Eindrücke, die dafür maßgebend waren, eine Tatsache als erwiesen oder als nicht gegeben anzunehmen, sind in der Begründung darzulegen. Die Behörde hat jedenfalls die Erwägungen, die sie veranlassten, aufgrund eigener Ermittlungen und Ermittlungsergebnisse Tatsachen als erwiesen anzunehmen und die gegenteiligen Behauptungen als bedeutungslos, unerheblich oder unzutreffend zu erachten, klar darzulegen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Mai 1997, Zl. 96/17/0459).

Diesen Erfordernissen einer Bescheidbegründung genügt der angefochtene Bescheid nicht. Der Hinweis der belangten Behörde, dass auf das durchgeführte Ermittlungsverfahren die Grundsätze des AVG anzuwenden gewesen seien und die Ausführungen, dass der Senat aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere der Darstellung des Vorgesetzten, der Zeugenaussagen unter Berücksichtigung der Angaben des Beschwerdeführers sowie der von ihm vorgelegten "Beanstandungsakten" zu der einstimmigen Entscheidung gekommen sei, dass der Beschwerdeführer in allen sechs Punkten des Berichtes zur Leistungsfeststellung den von ihm zu erwartenden Arbeitserfolg, der im Hinblick auf seine dienstliche Stellung zu erwarten gewesen sei, trotz zweimaliger Ermahnung nicht aufgewiesen habe, vermögen diesen Anforderungen an eine Bescheidbegründung nicht zu entsprechen. Vielmehr hätte sich die belangte Behörde in der Bescheidbegründung im Hinblick auf das substantiierte Vorbringen des Beschwerdeführers in seinen Stellungnahmen mit den Beweisen auseinander setzen und konkret darstellen müssen, welche Schlüsse sie aus den aufgenommenen Beweisen gezogen hat. Die getroffenen Feststellungen, dass "eine große Anzahl gravierender Fehler" oder bei einem "hohen Prozentsatz der herangezogenen Akten Verzögerungen durch Nichtbearbeitung" aufgetreten seien, dass "auch die übrige Aktenbearbeitung häufig unrationell und mit großen Verzögerungen" erfolge, usw. vermag der Verwaltungsgerichtshof daher nicht nachzuvollziehen. Schon aus der Unbestimmtheit dieser nur beispielhaft angeführten Feststellungen des angefochtenen Bescheides folgt, dass es die belangte Behörde unterlassen hat, in einer der nachprüfenden Kontrolle des Verwaltungsgerichtshofes zugänglichen Weise (allenfalls nach Durchführung weiterer Erhebungen) zu begründen, weshalb die Einwendungen des Beschwerdeführers nicht zutreffend sind, wobei nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Behörde bei Vermeidung dieser Mängel zu einem anderen Bescheid gekommen wäre.

Der angefochtene Bescheid war daher schon im Hinblick auf diese Überlegungen gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben, weshalb sich eine Erörterung des weiteren Beschwerdevorbringens erübrigt.

Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 17. August 2000