TE Vwgh Erkenntnis 2000/8/17 99/12/0164

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldner und die Hofräte Dr. Germ, Dr. Höß, Dr. Riedinger und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Ogris, über die Beschwerde der D in W, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Dr. Peter Ringhofer, Dr. Martin Riedl und Dr. Georg Riedl, Rechtsanwälte in Wien I, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid der Wiener Landesregierung vom 26. April 1999, Zl. MA 2/195/97, betreffend Karenzurlaub nach dem Mutterschutzgesetz für ein Pflegekind, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Wien hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin steht seit 1. September 1998 als Professorin (L 1) in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund; zuvor stand sie als Landeslehrerin in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Wien. Im beschwerdegegenständlichen Zeitraum (23. Dezember 1996 - Ende August 1997) war sie der Übungshauptschule der Pädagogischen Akademie des Bundes in X dienstzugeteilt (diese wurde aber der Aktenlage zufolge im Stande eines Polytechnischen Lehrganges in Wien geführt).

Mit Eingabe vom 7. Jänner 1997 (Eingangsvermerk 8. Jänner 1997) ersuchte sie um Eltern-Karenzurlaub vom 8. Jänner 1997 bis zum 31. August 1997. Sie brachte vor, sie habe mit ihrem Ehemann am 23. Dezember 1996 ein (kurz zuvor geborenes) Kind in Pflege und Erziehung übernommen, in der Absicht dieses zu adoptieren.

Mit dem erstinstanzlichen Bescheid des Stadtschulrates für Wien vom 3. Februar 1997 wurde der Beschwerdeführerin gemäß § 15 Abs. 1 des Mutterschutzgesetzes 1979 (MSchG), BGBl. Nr. 221, ein Karenzurlaub vom 23. Dezember 1996 bis 31. August 1997 bewilligt.

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Berufung und beantragte, die Zeit des Eltern-Karenzurlaubes für den Zeitraum vom 7. Jänner 1997 bis zum 31. August 1997 festzulegen. Sie brachte vor, gemäß § 15 Abs. 6 MSchG sei Pflegemüttern der Karenzurlaub ab dem Tag der Übernahme in Pflege bis zum Ablauf des zweiten Lebensjahres des Kindes zu gewähren. Der 23. Dezember 1996 sowie die anschließenden Tage bis einschließlich 6. Jänner 1997 seien jedoch unterrichtsfreie Zeit gewesen (Hinweis auf § 2 Abs. 4 des Schulzeitgesetzes). In diesem Zeitraum sei sie vom Dienst befreit gewesen (wurde näher ausgeführt). Da sie in diesem Zeitraum bereits auf Grundlage des Schulzeitgesetzes von der Erfüllung der lehramtlichen Pflichten enthoben gewesen sei, könne ihre dienstliche Befreiung von der Erfüllung dieser Pflichten auf Grundlage des Mutterschutz-Karenzurlaubes erst mit dem 7. Jänner 1997 einsetzen.

Mangels Entscheidung über diese Berufung erhob die Beschwerdeführerin die hg. am 24. Juni 1998 eingelangte, gegen die Bundesministerin für Unterricht und kulturelle Angelegenheiten gerichtete Säumnisbeschwerde (Zl. 98/12/0161), welche mit Beschluss vom 17. Februar 1999 mangels Berechtigung zu ihrer Erhebung zurückgewiesen wurde (das Nähere ist diesem Beschluss zu entnehmen).

Die Beschwerdeführerin erhob sodann die zur Zl. 99/12/0032 protokollierte Säumnisbeschwerde gegen die nun belangte Behörde; das Verfahren wurde infolge Erlassung des angefochtenen Bescheides mit Beschluss vom 17. Februar 1999 eingestellt.

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde auf Grund der Berufung den erstinstanzlichen Bescheid dahin abgeändert, dass der Antrag der Beschwerdeführerin auf Gewährung eines Karenzurlaubes für die Zeit vom 8. Jänner 1997 bis 31. August 1997 sowie ihr ergänzender Antrag vom 25. Februar 1997 (Anm.: im Berufungsschriftsatz) auf Gewährung eines Karenzurlaubes für die Zeit vom 7. Jänner 1997 bis 31. August 1997 abgewiesen werde.

Nach Darstellung des Verfahrensganges und der Rechtslage (§ 15 Abs. 1 und Abs. 6 MSchG) führte die belangte Behörde begründend aus, dem Wortlaut des § 15 Abs. 1 MSchG sei zu entnehmen, dass es sich bei der Gewährung eines Urlaubes gegen Entfall der Bezüge (Karenzurlaub) um einen antragsbedürftigen Verwaltungsakt handle. Die Behörde sei in einem solchen Verfahren an den Inhalt des Antrages gebunden. Die erstinstanzliche Behörde habe in ihrem Bescheid vom 3. Februar 1997 einen Karenzurlaub ab 23. Dezember 1996 gewährt, obwohl der Antrag der Beschwerdeführerin auf Gewährung eines solchen Urlaubes ab 8. Jänner 1997 gerichtet gewesen sei. Die Behörde erster Instanz habe somit über etwas abgesprochen, was von der Beschwerdeführerin nicht beantragt worden sei. Gemäß dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. September 1985, Zl. 84/09/0127, sei ein antragsbedürftiger Verwaltungsakt, welcher ohne Vorliegen eines entsprechenden Parteienantrages erlassen worden sei, rechtswidrig. Weiters sei es bei antragsbedürftigen Verwaltungsakten unzulässig, entgegen dem erklärten Willen der Partei ihrem Begehren eine Deutung zu geben, die aus dem Wortlaut des Begehrens nicht unmittelbar erschlossen werden könne (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 21. Jänner 1994, Zl. 93/09/0406).

Ungeachtet der unterschiedlichen rechtlichen Beurteilung habe die Behörde erster Instanz nicht ohne weiteres davon ausgehen können, dass trotz des ausdrücklich beantragten Karenzurlaubes ab 8. Jänner 1997 die Gewährung eines solchen ab 23. Dezember 1996 dem Willen der Beschwerdeführerin entsprochen habe, insbesondere in Beachtung der unterschiedlichen Konsequenzen für ihr Einkommen.

Aus dem Wortlaut des § 15 Abs. 6 Z. 2 MSchG ergebe sich zwingend, dass Pflegemüttern der Karenzurlaub ab dem Tag der Übernahme des Kindes in Pflege (Hervorhebung im Original) zu gewähren sei. Aus den vorliegenden Unterlagen ergebe sich als Zeitpunkt der Übernahme in Pflege der 23. Dezember 1996. Das Ansuchen der Beschwerdeführerin auf Gewährung eines Karenzurlaubes ab dem 8. oder auch 7. Jänner 1997 sei somit auf rechtlich Unmögliches gerichtet und sei daher abzuweisen gewesen.

Ein Eingehen auf die geltend gemachten Berufungsgründe habe demnach unterbleiben können.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Beschwerdefall ist das Mutterschutzgesetz 1979 (MSchG), BGBl. Nr. 221, anzuwenden (§ 1 Abs. 3). Zur Zeit der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides galt es in der Fassung gemäß BGBl. I Nr. 9/1997 (diese Novelle ist im Beschwerdefall nicht von Belang), zuvor in der Fassung BGBl. Nr. 434/1995.

Der II. Abschnitt dieses Gesetzes, der die §§ 2a bis 17 umfasst, ist im Beschwerdefall gemäß § 18 mit gewissen, im Beschwerdefall nicht relevanten Abweichungen, anwendbar.

§ 5 MSchG normiert die Dauer von Beschäftigungsverboten nach der Entbindung.

§ 15 Abs. 1 und 6 MSchG lauten (nur diese beiden Absätze sind im Beschwerdefall von Belang; die im Abs. 6 genannten §§ 10, 11, 12 Abs. 1, 2 und 4, 13 und 16 sind im Beschwerdefall nicht relevant):

"Karenzurlaub

§ 15. (1) Dienstnehmerinnen ist auf ihr Verlangen im Anschluss an die Frist des § 5 Abs. 1 und 2 ein Urlaub gegen Entfall des Arbeitsentgelts (Karenzurlaub) bis zum Ablauf des zweiten Lebensjahres des Kindes zu gewähren. Das Gleiche gilt, wenn anschließend an die Frist nach § 5 Abs. 1 und 2 ein Gebührenurlaub verbraucht wurde oder die Dienstnehmerin durch Krankheit oder Unglücksfall an der Dienstleistung verhindert war.

...

(6) Die §§ 10, 11, 12 Abs. 1, 2 und 4, 13, 16 sowie die Abs. 1 bis 5 sind auf Dienstnehmerinnen, die

1. allein oder mit ihrem Ehegatten ein Kind, welches das zweite Lebensjahr noch nicht vollendet hat, an Kindes statt angenommen haben (Adoptivmütter);

2. in der Absicht, ein Kind an Kindes statt anzunehmen, dieses in unentgeltliche Pflege genommen haben, mit dem Kind im selben Haushalt leben und es überwiegend selbst pflegen (Pflegemütter),

nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen sinngemäß anzuwenden, wenn sie einen Karenzurlaub im Sinne des § 15 Abs. 1 in Anspruch nehmen wollen. An Stelle der Bekanntgabe der Schwangerschaft (§ 10 Abs. 2) tritt die Mitteilung von der Annahme an Kindes statt oder von der behördlichen Verständigung über die Zusage der Übergabe und der Erklärung, ein Kind in Pflege übernehmen zu wollen; in beiden Fällen muss mit der Mitteilung das Verlangen auf Gewährung eines Karenzurlaubes verbunden sein. An Stelle des in § 15 Abs. 1 Satz 1 festgelegten Zeitpunktes ist Adoptivmüttern der Karenzurlaub ab dem Tag der Annahme an Kindes statt, Pflegemüttern ab dem Tag der Übernahme in Pflege bis zum Ablauf des zweiten Lebensjahres des Kindes zu gewähren."

§ 56 LDG 1984 (dieser Paragraph idF BGBl. Nr. 873/1992) lautet:

"Ferien und Urlaub

§ 56. (1) Der Landeslehrer ist während der Schulferien vom Dienst beurlaubt, soweit nicht besondere Verpflichtungen (Vertretung des Schulleiters, Abhaltung von Prüfungen u. dgl.) entgegenstehen.

(2) An den sonstigen schulfreien Tagen besteht keine Verpflichtung zur Dienstleistung, wenn nicht besondere dienstliche Verhältnisse entgegenstehen.

(3) Der Leiter ist verpflichtet, die ersten und letzten drei Werktage der Hauptferien am Dienstort anwesend zu sein.

(4) Im übrigen hat der Leiter für die Wahrnehmung von unaufschiebbaren Leitungsgeschäften während der Schulferien zu sorgen, wobei er auch die seiner Schule zugewiesenen Lehrer unter tunlicher Berücksichtigung berechtigter Wünsche in möglichst gleichem Maße heranziehen kann.

(5) Der Landeslehrer kann aus wichtigen dienstlichen Gründen während der Schulferien und der sonstigen schulfreien Tage zur Dienstleistung zurückberufen werden. Sobald es der Dienst gestattet, ist die Rückberufung zu beenden.

(6) Ist der Landeslehrer unvorhergesehen gemäß Abs. 5 rückberufen worden, sind ihm die hiedurch entstandenen unvermeidlichen Mehrauslagen zu ersetzen, soweit sie nicht gemäß § 15 der Reisegebührenvorschrift 1955, BGBl. Nr. 133, zu ersetzen sind. Die Ersatzpflicht umfasst auch die entstandenen unvermeidlichen Mehrauslagen für die mit ihm im gemeinsamen Haushalt lebenden nahen Angehörigen im Sinne des § 59 Abs. 2, wenn ihnen eine Fortsetzung des Urlaubes ohne den Landeslehrer nicht zumutbar ist."

Anzumerken ist, dass für solche besonderen Verpflichtungen bzw. Verhältnisse im Sinne des Abs. 1 und Abs. 2 im Beschwerdefall keinerlei Hinweise bestehen.

Gemäß § 2 Abs. 2 des Schulzeitgesetzes 1985, BGBl. Nr. 77 (hier idF BGBl. Nr. 467/1995) besteht das Schuljahr aus dem Unterrichtsjahr und den Hauptferien (Anm: das sind die "Sommerferien"). Nach Abs. 4 Z. 2 dieses Paragraphen (Abs. 4 idF BGBl. Nr. 144/1988) sind schulfrei "die Tage vom 24. Dezember bis einschließlich 6. Jänner (Weihnachtsferien); der 23. Dezember, sofern er auf einen Montag fällt; ...". (Dem entspricht im Übrigen - auf Grundlage der Grundsatzbestimmung des § 8 leg. cit. - in zeitlicher Hinsicht die Rechtslage nach dem Wiener Schulgesetz, LGBl. Nr. 20/1976; s. dazu § 56 Abs. 2 und Abs. 4 Z. 2 bzw. § 60 Abs. 2 und Abs. 5 Z. 2, je idF LGBl. Nr. 10/1989).

Die Beschwerde ist berechtigt.

Zunächst ist auf Folgendes zu verweisen: Auf Grundlage der von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid vertretenen Rechtsauffassung, wonach die Beschwerdeführerin Unmögliches begehre und daher der Antrag zur Gänze abzuweisen sei, wäre sie, jedenfalls vor dem Hintergrund des Beschwerdefalles, verpflichtet gewesen, der Beschwerdeführerin diese Rechtsauffassung (verfehlter Antrag, der zur Gänze abzuweisen sei) bekannt zu geben und ihr Gelegenheit zu geben, den Antrag zu modifizieren. Eine Abweisung des Antrages wäre nur dann in Betracht gekommen, wenn die Beschwerdeführerin dessen ungeachtet weiterhin auf ihrem Antrag beharrt hätte. Dass die belangte Behörde dies erfolglos unternommen hätte, ist den Akten nicht zu entnehmen. Durch die Erlassung des angefochtenen Bescheides, ohne einen solchen Versuch unternommen zu haben, belastete die belangte Behörde das Berufungsverfahren mit einem wesentlichen Verfahrensmangel; es geht nämlich nicht an, (hier) die Beschwerdeführerin als Berufungswerberin auf eine solche Weise zu überraschen (vgl. Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht7, Rz 270, mwH). Der angefochtene Bescheid wäre daher (auch bei Richtigkeit der rechtlichen Beurteilung durch die belangte Behörde - verfehlter Antrag, der zur Gänze abzuweisen wäre) schon deshalb wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

In der Sache selbst ist strittig, ob der Karenzurlaub mit dem 23. Dezember 1996 (das war ein Montag) oder mit dem 7. Jänner 1997 (das war ein Dienstag) zu beginnen hatte (vor dem Hintergrund des Beschwerdefalles ist die in der Berufung erfolgte Änderung des Antrages hinsichtlich des erstes Tages des angestrebten Karenzurlaubes - nunmehr 7. Jänner statt 8. Jänner - als zulässige Antragsänderung zu werten).

Gemäß § 15 Abs. 6 letzter Satz MSchG ist an Stelle des in § 15 Abs. 1 Satz 1 festgelegten Zeitpunktes bei Pflegemüttern der Karenzurlaub ab dem Tag der Übernahme in Pflege zu gewähren. Dieser in § 15 Abs. 1 erster Satz MSchG genannte Zeitpunkt ist der Ablauf der Schutzfristen nach § 5 Abs. 1 und 2. Allerdings gilt für Pflegemütter gemäß dem Einleitungssatz des § 15 Abs. 6 MSchG auch der zweite Satz des Abs. 1 dieses Paragraphen, wobei diesbezüglich, gleichermaßen wie im ersten Satz des Abs. 1, an Stelle des Ablaufes der Frist nach § 5 Abs. 1 und 2 leg. cit. (hier) der Tag der Übernahme des Kindes in Pflege zu treten hat. Der Beginn des Karenzurlaubes kann nur durch die im zweiten Satz des § 15 Abs. 1 MSchG genannten Tatbestände hinausgeschoben werden (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 24. September 1997, Zl. 96/12/0089).

Nach dem Sinn und Zweck des § 15 MSchG hat bei Landeslehrern eine Beurlaubung vom Dienst während der Schulferien gemäß § 56 Abs. 1 LDG 1984 als "Gebührenurlaub" im Sinne des § 15 Abs. 1 letzter Satz MSchG zu gelten. Kern des Streites ist aber (wie sich aus den Verwaltungsakten ergibt), ob der Begriff "Schulferien" in § 56 Abs. 1 LDG 1984 nur die Hauptferien umfasst oder auch - beschwerdefallbezogen - die Weihnachtsferien. Letzteres ist aus folgenden Überlegungen zu bejahen: § 56 LDG spricht von "Schulferien" (Abs. 1, 4 und 5), den "sonstigen schulfreien Tagen" (Abs. 2 und Abs. 5) und von den "Hauptferien" (Abs. 3). Aus der Systematik des § 56 LDG 1984 ergibt sich, insbesondere bei Gegenüberstellung der Abs. 3 und 4, dass die Begriffe "Hauptferien" und "Schulferien" nicht deckungsgleich sein können. Dies wird auch durch die Ausführungen in der Regierungsvorlage zu § 56 LDG 1984 (274 Blg 16. GP) deutlich, wo es heißt, an Stelle des im § 177 BDG 1979 verwendeten Begriffes "Hauptferien" werde der Begriff "Schulferien" (der auch im § 173 BDG 1979 aufscheine) verwendet, der "neben den Hauptferien auch die im Schulzeitgesetz, BGBl. Nr. 193/1964, in der geltenden Fassung genannten Weihnachtsferien, Semesterferien usw. beinhaltet (siehe § 2 Abs. 4 im Zusammenhalt mit §§ 8 und 10 Schulzeitgesetz)".

Da im Beschwerdefall im Schuljahre 1996/97 unbestrittenermaßen die Tage vom 23. Dezember 1996 (einschließlich) bis 6. Jänner 1997 (einschließlich) schulfrei waren und die Beschwerdeführerin das Kind am 23. Dezember 1996 in Pflege übernommen hatte, bedeutet dies, dass der Karenzurlaub nicht am 23. Dezember 1996, sondern am 7. Jänner 1997 im Anschluss an diese schulfreie Zeit zu beginnen hatte. Ginge man auch davon aus, dass der 23. Dezember 1996 (ein Montag) rechtlich nicht zu den eigentlichen Weihnachtsferien zu zählen, sondern als unmittelbar vorangehender schulfreier Tag anzusehen wäre, also als Tag, an welchem die Beschwerdeführerin kraft Gesetzes (§ 56 Abs. 2 LDG 1984) von der Verpflichtung zur Dienstleistung enthoben war, wäre auch dieser Tag wegen dieses zeitlichen Zusammenhanges bei sachgerechter Betrachtung (unter Bedachtnahme auf Sinn und Zweck des § 15 Abs. 1 und Abs. 6 MSchG) als Tag eines "Gebührenurlaubes" iS des § 15 Abs. 1, zweiter Satz MSchG anzusehen (wobei im Beschwerdefall nicht zu untersuchen ist, ob alle "sonstigen schulfreien Tage" iS des § 56 Abs. 2 LDG 1984 schlechthin einem "Gebührenurlaub" iS des § 15 Abs. 1 zweiter Satz MSchG gleichzusetzen wären).

Da die belangte Behörde dies verkannte, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG ohne Auseinandersetzung mit dem weiteren Beschwerdevorbringen aufzuheben war.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 17. August 2000