TE Bvwg Beschluss 2017/10/19 I403 2173192-1

I403 2173192-1/4E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Birgit ERTL als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX (alias XXXX), StA. Marokko, vertreten durch Magistrat der Stadt Wien, Amt für Jugend und Familie, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 25.09.2017, Zl. 1117592406/160782475 beschlossen:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der bekämpfte Bescheid behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer stellte am 05.06.2016 einen Antrag auf internationalen Schutz und gab an, am XXXX1999 geboren und marokkanischer Staatsbürger zu sein. Er wurde am 05.06.2016 ohne Beisein eines Rechtsberaters oder eines gesetzlichen Vertreters durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes einvernommen.

Mit Gutachten zur Volljährigkeitsbeurteilung der XXXX vom 26.10.2016 wurde festgestellt, dass das behauptete Geburtsdatum mit dem festgestellten höchstmöglichen Mindestalter vereinbar sei und eine Minderjährigkeit angenommen werden könne. Die Vollendung des 18. Lebensjahres sei jedenfalls am XXXX2018 erreicht.

Mit Verfahrensanordnung des BFA vom 03.11.2016 wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer spätestens am XXXX2000 geboren sei.

Mit Beschluss des Bezirksgerichtes XXXX vom 01.12.2016, Zl. XXXX wurde der Magistrat Wien als Kinder- und Jugendhilfeträger des Landes Wien, Amt für Jugend und Familie mit der Obsorge des Beschwerdeführers betraut. Als Geburtsdatum wurde der XXXX2000 angenommen.

Der Beschwerdeführer wurde am 14.09.2017 festgenommen und über ihn Untersuchungshaft verhängt.

Am 25.09.2017 wurde der Beschwerdeführer durch das BFA einvernommen. Der Beschwerdeführer gab im Zuge der Einvernahme an, am XXXX1999 geboren zu sein. Der gesetzliche Vertreter war bei der Einvernahme nicht anwesend.

Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 25.09.2017 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf internationalen Schutz vom 05.06.2016 hinsichtlich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten gemäß § 3 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs.1 Z 13 AsylG 2005 abgewiesen (Spruchpunkt I.). Gemäß § 8 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 Z 13 AsylG wurde der Antrag auch hinsichtlich der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Marokko abgewiesen (Spruchpunkt II.). Mit Spruchpunkt III. wurde dem Beschwerdeführer ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG nicht erteilt. Gemäß § 10 Abs. 1 Z. 3 AsylG iVm § 9 BFA-Verfahrensgesetz wurde gegen ihn eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 2 Z. 2 Fremdenpolizeigesetz erlassen, und es wurde festgestellt, dass die Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Marokko zulässig sei. Mit Spruchpunkt IV. wurde festgelegt, dass keine Frist für eine freiwillige Ausreise besteht, und es wurde mit Spruchpunkt V. einer Beschwerde gegen diese Entscheidung gemäß § 18 Abs. 1 Z. 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt. Unter Spruchpunkt VI. wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs. 2 Z 3 AsylG 2005 das Recht zum Aufenthalt ab dem 25.09.2017 verloren hat.

Der Bescheid wurde dem Beschwerdeführer am 28.09.2017 in der Justizanstalt übergeben sowie am selben Tag dem gesetzlichen Vertreter zugestellt.

Gegen diesen Bescheid wurde am 11.10.2017 Beschwerde von Seiten des gesetzlichen Vertreters erhoben und auf die Verletzung der Vorschrift des § 19 Abs. 5 AsylG hingewiesen, da die am 25.09.2017 durchgeführte Einvernahme nicht ohne gesetzliche Vertretung hätte stattfinden dürfen. Ein Obsorgebeschluss sei bindend. Eine Zurückverweisung an die erste Instanz wurde beantragt, da es ansonsten zu einer Verkürzung des Instanzenzuges zu Lasten des Beschwerdeführers kommen würde.

Beschwerde und Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 12.10.2017 vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Festgestellt wird der eben dargelegte Verfahrensgang.

Nach dem Obsorgebeschluss des Bezirksgerichtes ist der Beschwerdeführer am XXXX2000 geboren und somit zum gegenwärtigen Zeitpunkt minderjährig.

Die Erstbefragung des Beschwerdeführers, der auch unter Zugrundelegung des Geburtsdatums des XXXX1999 bei der Erstbefragung minderjährig war, wurde ohne Rechtsberatung bzw. gesetzlicher Vertretung durchgeführt. Ebenso wurde der gesetzliche Vertreter nicht zur Einvernahme am 25.09.2017 geladen und wurde die Einvernahme ohne Beisein des gesetzlichen Vertreters durchgeführt.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Verwaltungsakt, insbesondere aus dem unmissverständlichen Inhalt des rechtskräftigen Beschlusses des Bezirksgerichtes XXXX vom 01.12.2016, Zl. XXXX.

Im vorliegenden Fall hat das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl im Verfahren eine Verfahrensanordnung erlassen, wonach nicht der XXXX1999 das Geburtsdatum des Beschwerdeführers sei, sondern er spätestens am XXXX2000 geboren sei. Dieses Geburtsdatum wurde im Beschluss des Bezirksgerichtes XXXX vom 01.12.2016, Zl. XXXX, mit dem die Obsorge betreffend den Beschwerdeführer auf den Magistrat der Stadt Wien, Amt für Jugend und Familie, übertragen wurde, übernommen. Dieser Beschluss ist rechtswirksam. Dieser Beschluss des Bezirksgerichtes steht in Einklang mit dem Ergebnis des im Akt befindlichen Altersgutachtens ebenso mit der Verfahrensanordnung des BFA vom 03.11.2016, mit der festgestellt wurde, dass der Beschwerdeführer spätestens am XXXX2000 geboren sei.

Das BFA ging in weiterer Folge aber von seiner Verfahrensanordnung ab und nahm – durchaus in Übereinstimmung mit den Angaben des Beschwerdeführers – den XXXX1999 als Geburtsdatum. Dabei ließ es aber den Obsorgebeschluss des Bezirksgerichtes völlig außer Acht. Aufgrund dieses gerichtlichen Beschlusses muss aber von der Minderjährigkeit des Beschwerdeführers und bestehender gesetzlicher Vertretung ausgegangen werden.

Zu A)

Die maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen lauten:

BFA-VG

Handlungsfähigkeit

§10. (1) Für den Eintritt der Handlungsfähigkeit in Verfahren vor dem Bundesamt, vor den Vertretungsbehörden gemäß dem 11. Hauptstück des FPG und in einem Verfahren gemäß § 3 Abs. 2 Z 1 bis 6 vor dem Bundesverwaltungsgericht ist ungeachtet der Staatsangehörigkeit des Fremden österreichisches Recht maßgeblich.

[ ]

AsylG 2005

Befragungen und Einvernahmen

§ 19 [ ]

(5) Ein Asylwerber darf in Begleitung einer Vertrauensperson sowie eines Vertreters zu Einvernahmen vor dem Bundesamt oder dem Bundesverwaltungsgericht erscheinen; auch wenn ein Rechtsberater (§ 49 BFA-VG) anwesend ist, kann der Asylwerber durch eine Vertrauensperson oder einen Vertreter begleitet werden. Minderjährige Asylwerber dürfen nur in Gegenwart eines gesetzlichen Vertreters einvernommen werden.

ZustellG:

Begriffsbestimmungen

§ 2.

Im Sinne dieses Bundesgesetzes bedeuten die Begriffe:

1. "Empfänger": die von der Behörde in der Zustellverfügung (§ 5) namentlich als solcher bezeichnete Person;

[ ]

Zustellverfügung

§ 5. Die Zustellung ist von der Behörde zu verfügen, deren Dokument zugestellt werden soll. Die Zustellverfügung hat den Empfänger möglichst eindeutig zu bezeichnen und die für die Zustellung erforderlichen sonstigen Angaben zu enthalten.

Zu I.) Zurückverweisung der Beschwerde

Die Feststellung des Alters ist in Bezug auf Fragen der gesetzlichen Vertretung und der Zustellung von Verfahrensakten unerlässlich.

Beschlüsse der Bezirksgerichte hinsichtlich der Übertragung der Obsorge sind verbindlich (vgl. dazu Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 07.03.2012, U 1558/11). Daher gilt der Beschwerdeführer aufgrund des rechtskräftigen Beschlusses des Bezirksgerichtes XXXX vom 01.12.2016, Zl. XXXX, mit dem die Obsorge betreffend den Beschwerdeführer gemäß § 209 ABGB auf den Magistrat der Stadt Wien, Amt für Jugend und Familie, übertragen worden ist, als minderjährig.

Zunächst ist zu prüfen, ob der Bescheid überhaupt zugestellt wurde. Zustellungen können bei Minderjährigen rechtwirksam nur an den gesetzlichen Vertreter erfolgen. Es stellt sich daher die Frage, ob durch die Übermittlung des Bescheides an den Magistrat der Stadt Wien am 28.09.2017 eine ordnungsgemäße Zustellung an den gesetzlichen Vertreter vorgenommen wurde.

Empfänger ist die von der Behörde in der Zustellverfügung bestimmte und auf dem Dokument genannte Person, an die das Schriftstück übermittelt werden soll. Trotz des Umstandes, dass in einer Email des BFA vom 18.09.2017 noch erklärt wurde, es werde von der Volljährigkeit des Beschwerdeführers ausgegangen, ist in der Zustellverfügung (AS 375) eine Zustellung des Bescheides an den "MA 11" als gesetzlicher Vertreter des minderjährigen Beschwerdeführers vorgesehen. Dass das Vertretungsverhältnis nicht im Kopf des Bescheides aufscheint, vermag an der Definition des Magistrats der Stadt Wien als Empfänger laut Zustellverfügung nichts zu ändern (VwSlg. 16.828 A/2006). Die Zustellung ist daher ordnungsgemäß erfolgt, der Bescheid wurde erlassen.

Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl scheint aber erst bei der Zustellung die gesetzliche Vertretung anerkannt zu haben. Trotz des Hinweises von Seiten des gesetzlichen Vertreters per Mail vom 06.06.2017, dass aufgrund des Obsorgebeschlusses von einer wirksamen gesetzlichen Vertretung auszugehen und daher alle Ladungen und sonstigen Schriftstücke an diese zu ergehen habe, führte das BFA am 25.09.2017 die Einvernahme mit dem Beschwerdeführer alleine durch. Am 18.09.2017 hatte das BFA dem gesetzlichen Vertreter per Mail mitgeteilt, dass es zwar möglich sei, der Einvernahme beizuwohnen, dass man aber von einer Volljährigkeit des Beschwerdeführers ausgehe.

Gemäß § 19 Abs. 5 AsylG 2005 dürfen minderjährige Asylwerber nur in Gegenwart eines gesetzlichen Vertreters einvernommen werden. Aufgrund des erwähnten Beschlusses des Bezirksgerichtes wäre das BFA dazu verpflichtet gewesen, den gesetzlichen Vertreter des Beschwerdeführers ordnungsgemäß zur Einvernahme zu laden und den Beschwerdeführer nur in dessen Beisein zu befragen. Die formlose Email, in der erklärt wurde, ein Vertreter des Magistrats könne trotz der Volljährigkeit des Beschwerdeführers der Einvernahme beiwohnen, kann diesen Mangel nicht heilen.

Das Bundesverwaltungsgericht übersieht nicht, dass der Beschwerdeführer bei der Erstbefragung und schließlich auch bei der Einvernahme am 25.09.2017 angegeben hat, am XXXX1999 geboren zu sein. Allerdings ist festzuhalten, dass der Beschluss des Bezirksgerichtes XXXX, solange er dem Rechtsbestand angehört, verbindlich ist.

Die Aussagen des Beschwerdeführers gegenüber dem BFA können daher nicht verwendet werden, kamen sie doch in einem mit einem maßgeblichen Mangel behafteten Verfahren zustande. Daher muss festgestellt werden, dass der Sachverhalt im gegenständlichen Fall gar nicht ermittelt wurde.

Gemäß § 28 Absatz 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vorliegen, im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Voraussetzung für eine Aufhebung und Zurückverweisung ist allgemein das Fehlen behördlicher Ermittlungsschritte (Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren (2013), § 28 VwGVG, Anm 11, S 153). § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes, wenn "die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen" hat.

Ausführlich hat sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, (ebenso VwGH, 27.01.2015, Ro 2014/22/0087) mit der Sachentscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte auseinandergesetzt und darin folgende Grundsätze herausgearbeitet: Es liegen die Voraussetzungen von § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zusammengefasst dann vor, wenn der entscheidungsrelevante Sachverhalt nicht feststeht, insbesondere weil

1. die Behörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat,

2. die Behörde zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat

3. konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde Ermittlungen unterließ, damit diese im Sinn einer "Delegierung" dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden oder

4. ähnlich schwerwiegende Ermittlungsmängel zu erkennen sind und

die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht - hier: das Bundesverwaltungsgericht - selbst nicht im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Das von der belangten Behörde durchgeführte Ermittlungsverfahren erweist sich wie bereits ausgeführt als mangelhaft. Die Nichtbeachtung des § 19 Abs. 5 AsylG 2005 durch die belangte Behörde macht eine ergänzende Einvernahme des Beschwerdeführers im Beisein seines gesetzlichen Vertreters unentbehrlich. Für das Bundesverwaltungsgericht erweist sich der vorliegende Sachverhalt als so mangelhaft, dass weitere Ermittlungen diesbezüglich unerlässlich erscheinen. Durch die Befragung eines minderjährigen Asylwerbers ohne seinen gesetzlichen Vertreter hat das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl im Sinne der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bloß ansatzweise ermittelt.

Eine Nachholung des durchzuführenden Ermittlungsverfahrens und eine erstmalige Ermittlung und Beurteilung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Bundesverwaltungsgericht kann nicht im Sinne des Gesetzes liegen, vor allem weil eine ernsthafte Prüfung des Antrages nicht erst beim Bundesverwaltungsgericht beginnen und zugleich enden soll. Auch in der Beschwerde wird dies unter Hinweis auf eine "Verkürzung des Instanzenweges" abgelehnt. Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwGVG sind somit nicht gegeben.

Da der maßgebliche Sachverhalt noch nicht feststeht, war in Gesamtbeurteilung der dargestellten Erwägungen der angefochtene Bescheid des BFA gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das BFA zurückzuverweisen.

Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.